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Obligationenrecht. N0 21.
nur die Fälle von Nichtigkeit nach Art. 20 Abs. 1. Dagegen
kann nicht angenommen werden, der Vertrag vom 3. De-
zember 1928 wäre auch ohne den nichtigen Teil geschlossen
worden. Die Nichtigkeit betrifft keineswegs nur einen
Nebenpunkt, bei dessen Wegfall der Überrest des Vertrages
sich den Parteien als wünschenswertes Minus dargestellt
hätte (VON TrulR OR I S. 201 ff.), sondern die Hauptsache,
die übertragung von Grundeigentum verbunden mit der
Mitübernahme von Grundpfandschulden.
Zum min-
desten kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden, mit
welchem Inhalt der Vertrag ohne den nichtigen Teil
geschlossen worden wäre; in einem solchen Fall ist er
aber als in vollem Umfang nichtig zu behandeln (VON TUHR
OR I S. 202).
21. Urteil der L Zivilabteilung vom a4. April 1934
i. S. Hefti gegen Steffan.
Ge s c h ä f t s übe r n a. h m e mit Akt i v e nun d P a. s-
~.i v e n
durch Gründung einer Kollektivgesellscha.ft mit
Ubernahme des bisher von einem Gesellschafter geführten
Geschäftes, Art. 182 Absatz 2 OR.
Der nach Auflösung der Kollektivgesellschaft für eine Schuld
der früheren E~lfi~ beIa.ngte Teilhaber ka.nn sich, entgegen
der Regelung beI der Ubernahme einer einzelnen Schuld, auf
die Unverbindlichkeit des Gesellschafts- und Übernahmever-
trages berufen. (Erw. 1-3), zum mindesten, wenn der Gläubiger
die Mangelhaftigkeit desselben kannte (Erw. 4).
Bei tri t teines neuen Gesellscha.fters zu einer b e s t ehe n den
Kollektivgesellscha.ft, 565 OR: Der Beitretende kann zwar
nicht dem gutgläubigen, wohl aber dem bösgläubigen Gläubiger
die Ma.ngelhaftigkeit des Beitritts entgegenhalten (Erw. 5).
Schuldübernahme. von Grundpfandschulden,
832/846 ZGB: Der Übernehmer kann dem Gläubiger die
Mangelhaftigkeit des Grundgeschäftes entgegenhalten, zum
miridesten aber die Übernahme wegen Willensmängeln an-
fechten (Erw. 6).
A. -
Der Kläger, der Holzhändler in Männedorf ist,
stand mit einem Heinrich Lüscher, Inhaber einer mecha-
Obligationenrecht. N0 21.
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nischen Schreinerei und Glaserei in Bassersdorf, in ge:.
schäftlichen Beziehungen, aus welchen er am 1. Januar
1928 ein Guthaben von 14,290 Fr. 30 Cts. hatte. Am
H. Januar 1928 nahm Lüscher bei der Bankgesellschaft
in Rapperswil ein Darlehen von 14,000 Fr. auf; diesen
Betrag verwendete er zur Bezahlung seiner Schuld an den
Kläger. Dies ging in der Weise vor sich, dass der Dar-
lehensbetrag dem Lüscher nicht effektiv ausgehändigt,
sondern von der Bank dem Kläger gutgeschrieben und
dem Lüscher belastet wurde. Als Sicherheit für das Dar-
lehen hinterlegte Lüscher einen Schuldbriefvon 20,000 Fr.,
lastend im IV. Rang auf seinen Liegenschaften in Bassers-
dorf. Dieser Schuldbrief hatte sich zuvor in den Händen
des Klägers befunden als Sicherheit für seine Ansprüche
aus Warenlieferung. Als weitere Sicherheit für das dem
Lüscher gewährte Darlehen diente der Bank die ebenfalls
am 11. Januar 1928 vom Kläger eingegangene Solidarbürg-
schaft für den Betrag von 14,000 Fr.
Mit einem vom 15. Januar 1928 datierten Vertrag
vereinigte sich der Beklagte, der von Beruf Bodenleger ist,
mit Lüscher zu einer Kollektivgesellschaft zum Zwecke
des Fortbetriebes der bis anlIin von Lüscher allein ge-
führten Schreinerei und Glaserei in Bassersdorf.
Die
Gesellschaft sollte mit dem Datum des Vertragsschlusses
ihren Anfang nehmen.
Die übernahme von Aktiven
und Passiven des früheren Geschäftes erfolgte auf Grund
einer Bilanz per 15. Januar 1928, welche bei Aktiven von
131,361 Fr. 25 Cts. und Passiven von 90,944 Fr. 20 Cts.
einen Aktivsaldo von 40,417 Fr. 05 Cts. erzeigte. Diese
Bilanz wurde von den Gesellschaftern am 20. Januar 1928
geprüft und unterschriftlich als richtig anerkannt. In
dieser Aufstellung ist unter der Rubrik « laufende Schul-
den» ein Guthaben des Klägers mit 14,247 Fr. 70 Cts. auf-
geführt. Eine Eintragung der Gesellschaft im Handels-
register wurde nicht vorgenommen, dagegen wurden ge-
mäss den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages am
30. Januar 1928 die bisher im alleinigen Eigentum des
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Obligationenrecht. No 21.
Lüscher gewesenen Liegenschaften ins Gesamteigentum
der heiden Gesellschafter ühergeführt; unter den Grund-
pfandschulden, für die· sich die beiden Gesellschafter im
Eigentumsänderungsvertrag
ausdrücklich
als Solidar-
schuldner bekannten, befand sich auch der Schuldbrief
von 20,000 Fr., den Lüscher der Bank als Faustpfand für
das ihm gewährte Darlehen übergeben hatte.
Am 7. März 1928 kam zwischen Lüscher und dem Be~
klagten eine schriftliche Vereinbarung zustande, laut
welcher der Gesellschaftsvertrag vom 15. Januar 1928
für beide als von Anfang an unverbindlich und in allen
Teilen als aufgehoben betrachtet werden sollte. Lüscher
anerkannte, dass der Beklagte niemals als Kollektivgesell-
schafter in sein Geschäft habe eintreten, sondern lediglich
ein Anstellungsverhältnis mit einer InteresseneinIage von
10,000 Fr. habe eingehen wollen und dass die anders lau-
tende Abfassung des Gesellschaftsvertrages infolge eines
Missverständnisses über die Art der Beteiligung des Be-
klagten unterzeichnet worden sei.
Auf Grund dessen
sollten nach der Vereinbarung sämtliche Rechtsgeschäfte,
die in Vollzug des Gesellschaftsvertrages bereits vorge-
nommen worden waren, rückgängig gemacht werden und
insbesondere sollte die von Lüscher eingebrachte Liegen-
schaft in sein Alleineigentum zurückgeführt werden. Diese
letztere Massnahme wurde noch am selben Tage heim·
Grundbuchamt Bassersdorf angemeldet und im Grundbuch
eingetragen. Die darin liegende Übernahme der Schuld
der Kollektivgesellschaft durch Lüscher wurde vom Grund-
buchverwalter am 9. März 1928 der Bankgesellschaft
Rapperswil als Faustpfandgläubigerin des Schuldbriefes
von 20,000 Fr. angezeigt.
Der Kläger wurde in der Folge aus seiner Solidarbürg-
schaft für Lüscher von der Bank belangt und bezahlte bis
Ende Mai 1928 an diese insgesamt 14,347 Fr., wogegen
er den von Lüscher als Faustpfand hinterlegten Schuldbrief
über 20,000 Fr. ausgehändigt erhielt. Lüscher geriet am
2. August 1928 in Konkurs. Der Kläger meldete in diesem
Obligationenrecht. N° 21.
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eine Forderung von 14,557 Fr. 60 Ots. nebst 6 % Zins seit
9. Juni 1928 an, mit der Bemerkung, dass die Schuld durch
den erwähnten Schuldbrief grundpfändlich sichergestellt
sei. Im Konkurs kam der Schuldbrief gänzlich zu Verlust
und wurde vom Konkursamt vernichtet. Von der Forde-
rung des Klägers wurde ein Betrag von 15,142 Fr .. 30 Ots.
in der V. Klasse zugelassen. Die Konkursdividende belief
sich auf 4,85 %, also 734 Fr. 40 Ots., so dass der Kläger
mit 14,407 Fr. 90 Ots. zu Verlust kam.
Als Rechtsnachfolger der. Bankgesellschaft in Rappers-
wil aus dem Schuldbrief von 20,000 Fr. gab der Kläger
mit Bezug auf die Schuldübernahmemitteilung vom 9. März
1928 am 15. Dezember 1928 dem Beklagten die Erklärung
ab, dass er ihn als Schuldner behalten wolle.
B. -
Mit Klage vom 10. August 1929 hat der Kläger
den Beklagten auf Bezahlung von 14,407 Fr. 90 Ots. nebst
5 % Zins seit 2. August 1928, sowie der Betreibungskosten
belangt, mit der Begründung, . der Beklagte hafte ihm
sowohl als Kollektivgesellschafter der Firma Lüscher &
Steffan, wie auch als Solidarschuldner aus dem Schuld brief
von 20,000 Fr. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage
beantragt.
C. -
Sowohl das Bezirksgericht Horgen, als auch das
Obergericht des Kantons Zürich, letzteres mit Urteil vom
14. November 1933, zugestellt am 6. Dezember 1933, haben
die Klage abgewiesen.
D. -:- Hiegegen hat der Kläger rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesge-
richtergriffen mit dem Antrag allf Gutheissung Jler Klage.
E. -
An der heutigen Verhandlung hat er .seinen
Berufungsantrag wiederholt, während der Beklagte auf
Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch-
tenen Entscheides angetragen hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Bildung einer Kollektivgesellschaft zum Zweck
der übernahme und· Weiterführung des bisher durch einen
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Obligationenrecht. No 21.
der Gesellschafter als Einzelinhaber geführten Geschäftes,
wie dies im vorliegenden Fall durch den Vertrag vom
15. Januar 1928 zwischen dem Beklagten und Lüscher
vereinbart wurde, stellt gemäss Art. 182 Abs. 2 OR einen
Fall von Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven
im Sinne von Art. 181 OR dar. Die Geschäftsschulden,
die der frühere Einzelinhaber begründet hatte, gehen dem-
nach mit der Mitteilung von der übernahme an die Gläu-
biger oder mit der Auskündung der übernahme in öffent-
lichen Blättern auf die neugegründete Firma über lind
werden zu Gesellschaftsschulden.
Im vorliegenden Fall ist nun nicht bestritten, dass der
Kläger aus einer am 11. Januar 1928 zugunsten Lüschers
gegenüber der Bankgesellschaft in Rapperswil eingegan-
genen Solidarbürgschaft für ein Darlehen von 14,000 Fr.
belangt wurde und ms-gesamt 14,347 Fr. bezahlt hat,
sowie dass er für seine Regressforderung gegenüber Lüscher
in dessen Konkurs mit 14,407 Fr. 90 Cts. zu Verlust ge-
kommen ist. Da dieser Regressanspruch, wenn auch nur
bedingt, von der Eingehung der Bürgschaft am ll. Januar
1928 an bestand, so handelt es sich bei ihr um eine vor der.
Gründung der Kollektivgesellschaft zwischen Lüscher nn.d
dem Beklagten entstandene Geschäftsschuld Lüschers, die
somit auf die Gesellschaft überging.
Zwar bestimmt
Art. 9 des Gesellschaftsvertrages, dass die neue Gesell-·
schaft nur die inventierten Schulden übernehme, und in
der Bilanz, auf Grund deren die Übernahme erfolgte, ist
nicht das vom Kläger verbürgte Guthaben der Bankgesell-
schaft in Rapperswil aufgeführt, sondern die ursprüngliche
Forderung des Klägers aus Warenlieferung, die mit dem
genannten Darlehen getilgt worden war. Dieser Umstand
hinderte jedoch den übergang der Schuld auf die Gesell-
schaft mcht. Eine Beschränkung der Übernahme auf die
inventierten Schulden ist an sich zwar zulässig, wirkt aber
nur im internen Verhältnis. Nach aussen, dem Gläubiger
gegenüber erstreckt sich jedoch die H~ung auf die
sämtlichen Verbindlichkeiten, sogar auf die dem über-
Obligationenrecht. No 21.
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nehmer nicht bekannten, und eine Ausnahme besteht nur
für diejenigen Schulden, deren übernahme in der Mittei-
lung an den Gläubiger oder der Auskündung ausdrück-
lich abgelehnt worden ist (v. TUHR, OR Band II S. 781;
OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 15 zu Art. 181 OR; FICK,
Schweiz. Juristenzeitung 20, S. 221 ff., spez. S. 225). Aus-
serdem weist die 1. Instanz mit Recht darauf hin, dass es
sich im Grunde genommen nur um eine falsche Gläubiger-
bezeichnung handle, da die betreffende Schuld, wenn auch
in etwas anderer Form, tatsächlich doch bestand. Die für
den übergang erforderliche Kenntnisgabe an den Gläubiger
durch Auskündung oder Mitteilung liegt ebenfalls unzwei-
felhaft vor, da doch der Beklagte selber ausführt, dass der
Kläger über die Angelegenheit auf dem Laufenden gewesen
sei indem er auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages
hi~gearbeitet und sich immer wieder telephonisch erkun-
digt habe, ob der Vertrag zustande gekommen sei. Ferner
hat die Vorinstanz mit Recht aus der Tatsache der engen
geschäftlichen Beziehungen des Klägers mit Lü~cher auf
das Vorliegen der erforderlichen Kundgabe geschlossen.
2. -
War aber die Schuld Lüschers gegenüber dem
Kläger zur Gesellschaftsschuld geworden, so trat gemäss
Art. 564 OR eine persönliche Haftbarkeit des Beklagten
ein, auf Grund deren er nach der Auflösung der Gesell-
schaft belangt werden konnte. Daran vermochte nichts
zu ändern, dass der Beklagte und Lüscher am 7. März 1928
einen Vertrag abschlossen, nach welchem der Gesellschafts-
vertrag als nicht zustande gekommen betrachtet werden
sollte; denn auch diesem Vertrag konnte hinsichtlich der
Haftung des Beklagten nur eine 1Virksamkeit im internen
Verhältnis zwischen Lüscher und dem Beklagten zukom-
men. Nach aussen war er nur insofern von Bedeutung, als
durch ilm die Voraussetzung für die persönliche Belangung
des Beklagten, nämlich die Auflösung der Kollektivgesell-
schaft, geschaffen wurde.
3. -
Der übernahmevertrag vom 15. Januar 1928
war nun aber in seiner Gesamtheit für den Beklagten wegen
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Obligationenrecht. No 21.
absichtlicher Täuschung durch Lüscher unverbindlich,
wie die beiden Vorinstanzen mit einlässlicher Begründung
dargetan haben und wie der Kläger selber heute nicht mehr
ernsthaft in Abrede stellt.
Damit fragt es sich im weitern, ob der Beklagte, wie
dies dem Wesen der einseitigen Unverbindlichkeit als
einer Art der Nichtigkeit entspricht, diese gegenüber dem
Kläger als Gläubiger, also aus einem an dem unverbind-
lichen Vertrag nicht beteiligten Dritten, geltendmachen
könne, wie er behauptet, der Beklagte aber bestreitet. Die
beiden Vorinstanzen haben diese Frage unter dem Gesichts-
punkt des Art. 565 OR untersucht und sind zu ihrer
Bejahung gelangt. Nun trifft aber Art. 565 OR auf den
vorliegenden Fall nicht zu; er hat lediglich den Eintritt
eines neuen Gesellschafters in eine schon bestehende
Kollektivgesellschaft im Auge, und bestimmt für diesen
Fall, dass der neue Gesellschafter auch für die vor seinem
Beitritt eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft
solidarisch hafte. Die Gründung einer Kollektivgesell-
schaft unter Übernahme des von einem der Gesellschafter
als Einzelinhaber geführten Geschäftes aber beurteilt sich,
wie bereits Eingangs erwähnt wurde, nach der speziell
hiefür aufgestellten Bestimmung von Art. 182 Abs. 20R,
und ausschliesslich nach dieser. (ZELLER im Kommentar
Fick, Anm. 1 zu Art. 565 OR; OSER-SCHÖNENBERGER,
Anm. 3 letzter Absatz zu Art. 182 OR, ist offenbar auch
dieser Ansicht, wenn er bemerkt, dass beim Beitritt eines
neuen Gesellschafters zu einer bestehenden Gesellschaft
die besonderen Vorschriften des Gesellschaftsrechtes,
Art. 565 OR, gelten.)
Geht man aber von dieser Seite an die zu entscheidende
Frage heran, so ergibt sich zunächst, dass Art. 181 OR
über die Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven,
nach deren Grundsätzen gemäss Art. 182 Absatz 2 zu
entscheiden ist, seinerseits in Absatz 3 auf die Regeln
der Schuldübernahme, Art. 175 ff. OR, verweist. Nach
Art. 179 Absatz 3 OR kann nun allerdings der Ühernehmer
Obligationenrecht. No 21.
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die Einreden, die ihm gegen den Altschuldner aus dem der
Übernahme zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis zu-
stehen, also z. B. gerade die Einrede der Täuschung, gegen
den Gläubiger nicht geltend machen, und der Kläger hat
sieh denn auch schon vor den kantonalen Instanzen auf
diesc Bestimmung berufen (vgI. ObergerichtIiches Proto-
koll S. H). Allein diese Bestimmung kann auf die Geschäfts-
ühernalll11C mit Aktiven und Passiven nicht im voBen
Umfang zur Anwendung kommen. Bei der übernahme
einer einzelnen Schuld hat sie ihre Berechtigung deshalb,
weil nach der dem OR zu Grunde liegenden sog. Yertrags-
theorie die Schuldübernahme ein Vertrag zwi'Schen dem
Übernehmer und dem Gläubiger mit einer 'Virkung zu
Gunsten des Altschuldners ist (v. TUHR, OR Band II
S. 7uG/ti7; OSER-SCIIÖNENBERGER, Vorbem. 9 zu Art. 175-
183 OR). Nach dieser Konstruktion ist das Verhältnis
zwischen Altschuldner und übernehmer, das durch den
internen und der eigentlichen Schuldüberna,hme voran-
gehenden Vertrag geregelt wird, lediglich ein ausserhalb
des Vertrages mit dem Gläubiger liegendes :Motiv auf
Seiten des übernehrners, das grundsätzlich unerheblich
sein muss (OSER-ScHöNENBERGER,Anm.lO zu Art. 179 OR).
Bei der Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven
dagegen steht das Gesetz nicht auf dem Boden dieser
Vertragstheorie; hier erfolgt der Schuldübergang nicht
durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem
übernehmer, sondern kraft Gesetzes, infolge. der Mit-
teilung von der zwischen dem Altschuldner und dem
übernehmer vereinbarten übernahme.
Der Übergang
ist also lediglich eine Auswirkung dieses Vertrages, und
wenn dieser, sei es wegen eines Willensmangels, sei es aus
sonst einern Grunde, nicht gültig zustande gekommen. ist,
so kann auch kein Recht des Gläubigers gegen den Über-
nehmer entstehen, so dass also dieser dem ihn belangenden
Gläubiger die Einrede der Täuschung mit Erfolg entgegen-
halten kann, und Art. 179 Absatz 3 nur mit dieser Ein-
schränkung anwendbar ist (v. TUHR 0& Band 11 S. 780;
AS 60 II -
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s
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Obligationenrecbt. ~o 21.
OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 18 zu Art. 181 OR). Dem-
nach muss auch im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf
die dem Beklagten zustehende Einrede der Täuschung die
auf der Schuldübernahme durch ihn beruhende Klage
ohne weiteres abgewiesen werden.
Eine Unbilligkeit gegenüber dem Gläubiger liegt in
dieser Lösung keineswegs : Er verliert nur einen Vorteil,
der ihm ohne sein Zutun aus der Schuldübernahme er-
wachsen wäre, und befindet sich nun in derjenigen Lage,
in der er sich ohne diese Schuldübernahme stets befunden
hätte.
4. -
Wollte man aber nicht so weit gehen, so müsste
doch, wie das Bundesgericht in einem frühern Entscheide
(BGE 58 II S. 18 ff., insbes. S. 21) ausgesprochen hat, nach
allgemeinen Rechtsgrundsätzen einem Gläubiger, der von
der Mangelhaftigkeit des Grundgeschäftes Kenntnis hat,
also bösgläubig ist, oder doch zum mindesten dem Gläu-
biger, der in unredlicher Absicht den Übernehmer direkt
zum Abschluss des Grundgeschäftes veranlasst hat, die
Berufung auf Art. 179 Abs. 3 OR versagt bleiben, weil ihr
die Einrede der Arglist entgegenstünde. Dies müsste im
vorliegenden Fall wiederum zur Abweisung der Klage
führen; denn wie die Vorinstanz festgestellt hat, war dem
Kläger die verzweifelte finanzielle Lage des Lüscher zur
Zeit des Vertragsschlusses mit dem Beklagten, sowie die
von Lüscher begangene Täuschung des Beklagten bekannt.
Diese Feststellung ist entgegen der Auffassung des Klägers
nicht eine unzutreffende rechtliche Würdigung, sondern sie
ist tatsächlicher Natur und daher, da sie der Kläger in der
Berufungserklärung nicht als aktenwidrig angefochten hat,
für das Bundesgericht verbindlich. Aus dieser Feststellung
folgt ohne weiteres, dass der Kläger bösgläubig war, was
nach dem oben Gesagten die Einrede der Arglist als be-
gründet erscheinen lässt. Abgesehen hievon ist zudem
mit der Vorinstanz zu sagen, dass der Kläger sich in
dieser Angelegenheit in einet Art und Weise verhalten hat,
die geradezu als stillschweigende Mitwirkung bei der Täu-
Obligationenrecbt. No 21.
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schung des Beklagten durch Lüscher zu qualifizieren ist :
Der Kläger, der aus seinen Geschäftsbeziehungen zu Lü-
scher dessen prekäre Lage zur Genüge kannte und auch
sonst mit Lüscher in engen Beziehungen stand, war es
vor allem, der den Abschluss des Gesellschaftsvertrages
und der Geschäftsübernahme betrieb, wie daraus zu ent-
nehmen ist, dass er den Vertragsparteien den Bücher-
experten Burkhart, seinen langjährigen Vertrauten, zur
Aufstellung der Bilanz zuführte und dass ausgerechnet sein
Anwalt es war, der den Gesellschaftsvertrag redigierte.
Der Kläger macht nun geltend, dass er nicht aus eigenem
Rechte klage sondern aus demjenigen der Bankgesellschaft
in Rapperswil, deren Rechte gemäss Art. 505 Absatz 1 OR
auf ihn als den zahlenden Bürgen übergegangen seien, und
dass ihm daher der Beklagte nur die Einreden entgegen-
halten könne, die er auch gegen die Bank hätte erheben
können. Diese Berufung des Klägers auf den guten Glauben
seiner Rechtsvorgängerin ist aber mit der 1. Instanz als
missbräuchlich zurückzuweisen. Wirtschaftlich betrachtet
war stets der Kläger der Gläubiger Lüschers gewesen, zu-
. erst aus der Lieferung von Waren, dann, nach der Tilgung
dieser Forderung vermittelst des vom Kläger verbürgten
Darlehens, als Bürge. Gerade diese Umgestaltung des
Rechtsverhältnisses, die entgegen der vom Kläger auch
'heute wieder vertretenen Ansicht gewiss etwas Ausser-
gewöhnliches an sich hatte, da der Kläger durch sie wirt-
schaftlich in keiner Weise besser gestellt wurde, legt nach
den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz den Ver-
dacht nahe, dass auf diese Weise dem Beklagten die Ein-
rede des mangelnden guten Glaubens abgeschnitten
werden sollte.
5. -
Aber auch die Beurteilung des Falles unter dem
Gesichtspunkte des von den Vorinstanzen herangezogenen
Art. 565 OR führt zum selben Resultate, und zwar, ent-
gegen der im angefochtenen Entscheid geäusserten Auf-
fassung, ohne dass damit ein Widerspruch zu der bisherigen
Praxis des Bundesgerichtes geschaffen würde. 'Vohl hat
HO
Obligationenrecht. 1\0 2 I.
das Bundesgeri<1ht von jeher den Standpunkt eingenom-
men, dass ein Kollektiv- oder Kommanditgesellschafter
sich den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber nicht
darauf berufen könne, dass der Beitritt zur Kollektiv-
gesellschaft für ihn wegen absichtlicher Täuschung durch
einen Mitgesellschafter unverbindlich sei (BGE vom
19. Juli 1901 in Blätter f. zürcher. Rechtssprechung I
S. 71. BGE 29 IIS. 668). Dies deshalb, weil der Prozess-
gegner des Anfechtenden, d.h. der Gesellschaftsgläubiger,
nicht Kontrahent bei dem Gesellschaftsvertrage war und
weil, soweit die von ihm geltendgemachten Rechte aus
dem Gesellschaftsvertrag durch Täuschung des beitretenden
Gesellschafters begründet worden waren, die Täuschung
nicht durch ihn, sondern durch einen Dritten, den Mit-
gesellschafter, begangen worden war. Und zwar gilt dieser
Ausschluss der Berufungsmöglichkeit auf Willensmängel
in gleicher Weise für die nach dem Beitritt des getäuschten
Gesellschafters eingegangenen Verbindlichkeiten, wie für
die in jenem Zeitpunkt schon bestehenden (BGE 29 II
S. 668). Allein in allen bisher entschiedenen Fällen befand
sich, im Gegensatz zu der heute gegebenen Sachlage, der
Gläubiger stets i m gut enG lau ben, und dieses
Vorliegen des guten Glaubens wurde ausdrücklich zur
Voraussetzung für die Haftbarkeit des getäuschten Gesell-
schafters gemacht, indem stets darauf hingewiesen wurde,·
dass der belangte Gesellschafter von der Haftbarkeit nur
dann befreit werden könne, wenn, wie im analogen Fall
der Unverbindlichkeit eines Vertrages wegen Täuschung
durch einen Dritten (Art. 28 OR, bezw. 25 a OR), der
Gläubiger die durch den Mitgesellschafter begangene
Täuschung kannte oder hätte kennen müssen (vgl. die
oben zitierten Entscheide, sowie BGE 31 II S. 71; 34 II
S. 312). An diesem Erfordernis des guten Glaubens auf
Seiten des Gläubigers fehlt es aber im vorliegenden Fall,
wie oben dargelegt worden ist. Ist aber der Gläubiger
bösgläubig oder, wie hier, sogar an der Täuschung direkt
mitbeteiligt, so kann nicht mehr davon die Rede sein,
Obligationenrecht.. 1\0 21.
III
dass seine Ansprüche um der Rechtssicherheit willen den
Interessen des getäuschten Gesellschafters voranzustellen
seien.
6.- Neben der Haftbarkeit des Beklagten auf Grund
von Art. 182/564 OR macht der Kläger ferner eine solche
aus dem Inhaberschuldbrief von 20,000 Fr. geltend. Nun
ist allerdings der Kläger Gläubiger aus diesem Schuldbrief,
und der Beklagte hat sich im Eigentumsänderungsvertrag
vom 30. Januar 1928 als Solidarschuldner dieser Ver-
pflichtunghekannt; ferner hat der Kläger auf die Anzeige
des Grundbuchamtes Bassersdorf vom 9. März 1928, dass
durch Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses die Liegen-
schaft wieder im Alleineigentum Lüschers stehe, gemäss
Art. 832 und 846 ZGB mnert der gesetzlichen Jahresfrist
erklärt, dass er den Beklagten als Schuldner beibehalte.
Diese Schuldübernahme für Grundpfandschulden kommt
jedoch in gleicher Weise zustande, wie diejenige bei der
Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven :
Hier wie dort erfolgt der Schuldübergang nicht auf Grund
eines Vertrages zwischen Gläubiger und Übernehmer,
sondern er ist eine von Gesetzes wegen eintretende Folge
der Vereinbarung zwischen altem und neuem Schuldner,
die allerdings der ausdrücklichen oder stillschweigenden
Genehmigung des Gläubigers bedarf. Daher ist auch hier
für das Zustandekommen der Schuldübernahme das Vor-
liegen einer gültigen Vereinbarung zwischen altem und
neuem Schuldner Voraussetzung (v. TURN, OR Band II
S. 785). Diese Voraussetzung fehlt jedoch im vorliegenden
Fall; denn mit dem Dahinfallen des Gesellschafts- und
Geschäftsübernahmevertrages wurden logischerweise auch
die Eigentumsübertragullg und die damit verbundene
Schuldübernahme für die Grundpfandschulden durch den
Beklagten unwirksam, weil es sich bei diesen Geschäften
um blosse Ausführungsmassnahmen des Gesellschaftsver-
trages handelte.
Aber auch wenn man davon ausgehen wollte; dass der
Übergang der Grundpfandschulden auf den Erwerber
112
ObligationE'nrecht.)\0 22.
eines Grundstückes durch Vertrag zwischen diesem uud
dem Gläubigerzustandekomme (so OSER-SCHÖNENBERGER,
Anm. 3 zu Art.,183 OR, S. 777 oben; LEEMA..l"'N, Anm. 17 ff.
zu Art. 832 ZGB), und also eine selbständige Verpflichtung
des Beklagten gegenüber der Bank in Rapperswil als
Schuldbriefgläubigerin, bezw. gegenüber dem Kläger als
deren Rechtsnachfolger entstanden sei, so wäre doch
dieser Vertrag, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen,
wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen wesent-
lichen Irrtums des Beklagten, unverbindlich, da die Täu-
schung, bezw. der Irrtum über die Geschäftsgrundlage
nicht nur für die Eingehung des Gesellschaftsvertrages,
sondern auch für die sich hieran anknüpfende solidarische
Schuldübernahme :Für die Grundpfandschulden kausal war.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 14. November 1933
wird bestätigt.
22. Urteil der I. ZivUabteilung vom 16. Kai 1934
i. S. Xatholische Xirchgemeinde Balgach gegen Zünd.
Haftung des Dienstherrn für Schutzmass-
nahmen, Art. 339 OR.
Eid ge n ö s s i s ehe s
Z i v i Ire eh t, nie h t
k an t 0 •
na I e s
ö f f e n t 1 ich e s
R e c h t
anwendbar auf das
Verhältnis der Beklagten zu dem mit dem sog. Prozessions·
schiessen betrauten Kläger, der nicht die Stellung eines Be-
amten hat (Erw. 1).
Die n s t ver t rag, ni c h tAu f t rag, ist auf Grund der
konkreten Umstände anzunehmen. (Erw. 2).
Die Ins t r u k t ion s - und S c hut z p fl ich t des Dienst-
herrn nach Art. 339 OR erstreckt sich ni c h t auf 0 f f e n -
sichtliche Gefahren und selbstverständ-
I ich e S c hut z m ass nah m e n. Nichtbeachtung solcher
durch den Dienstpflichtigen fällt ihm als Selbstverschulden
zur Last (Erw. 3).
Obligationenrecht. Ko 22.
1I3
A. -
In der katholischen Kirchgemeinde Balgach
besteht, wie dies auch andernorts der Fall ist, die Übung,
am Fronleichnamsfest zur Erhöhung -der Feierlichkeit
mit Mörsern zu schiessen. Mit der Durchführung des
Schiessens l?etraute der Kirchenpfleger als hiezu zuständi-
ges Organ. der Beklagten seit ungefähr 8 Jahren jeweils
den Kläger, der von Beruf Landwirt ist, nehst einem
zweiten Mann als Gehülfen. Ein besonderes Schiessregle-
ment bestand nicht, und ebenso wurden den sogenannten
Prozessionsschiessern von den Organen der Beklagten
keine näheren Instruktionen erteilt; die Schützen wurden
lediglich jeweilen, bevor sie ihre Funktionen zum ersten
Mal ausübten, von ihren Vorgängern in der Handhabung
der Mörser unterwiesen. Dagegen hat die Beklagte die
Prozessionsschiesser neben ihrem übrigen Personal (Mess-
mer, Läuter) gegen Betriebsunfälle bei der « Zürich-
Unfall » versichert. Die Unfallversicherung ist mit einer
Haftpflichtversicherung in der Weise kombiniert, dass
die Versicherungsleistungen in erster Linie zur Deckung
von Verpflichtungen der Beklagten aus Haftpflicht dienen
sollen. Die Versicherungssumme beträgt für die Prozes-
sionsschiesser 6000 Fr. bei Todesfall und Ganzinvalidität;
ferner kommt die Versicherung für die Heilungskosten
und ein Taggeld von 6 Fr. für die Dauer der ärztlichen
Behandlung bei allen Betriebsunfällen auf.
Anlässlich des Fronleichnamsschiessens vom 4. Juni
1931 verunfallte der Kläger in der folgenden Weise; Nach-
dem er, nach seiner eigenen Darstellung neben dem Mörser
sitzend, die ca. 10 cm lange Zündschnur mit seiner Zigarre
in Brand gesetzt hatte, erhob er sich, um in dem durch
den benachbarten Weg gebildeten Geländeeinschnitt Dek-
kung zu suchen. Er glitt jedoch auf dem etwas abschüs-
sigen Gelände, auf dem der Mörser aufgestellt war, aus
und kam vor diesem zu Fall. Unmittelbar darauf er-
folgte die Entladung, der Kläger wurde getroffen und
es wurde ihm der rechte Unterschenkel zertrümmert,
der ihm in der Folge im Kantonsspital St. Gallen etwa