Sachverhalt
Die Beklagte, Geba A.-G., Baugeschäft in Zürich
erstellte in den Jahren 1931 und 1932 in Zürich eine An~
zahl Neubauten. Anfangs Februar 1931 übertrug sie der
Klägerin, Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G., die Lieferung
von Schlackensteinen für eine erste Serie von Häusern
die im Jahre 1931 ausgeführt werden mussten ... ~
10. Februar 1931 bestätigte sie das abgeschlossene Geschäft: « Wir ... übertragen Ihnen hiermit die Lieferung
für den Gesamtbedarf an obigen Baumaterialien auf die
in obigem Schreiben erwähnten diversen und eventuell
in diesem Jahr neu hinzukommenden Neubauten gemäss
Ihrer Offerte. Bei Bedarf wird das benötigte Quantum
jeweilen telephonisch abgerufen.» Am 2. April 1932
~~ert:ug· sie der Klägerin ausserdem
({ die Lieferung
samtlicher SchIackenplatten für die Neubauten: 3 Hji,user
Giesshübelstrasse, und Wohn- und Geschäftshaus Albisriederstrasse in Albisrieden, zu den nachfolgenden Preisen :
6er-Platten 3 Fr. 25 Cts. pro m2, Ser-Platten 4 Fr. pro
m2, franko Bauplatz geliefert;» Im Jahre 1931 rief sie
aber für die damals zur Ausführung gelangten Bauten
nur 949 m2 an Schlackensteinen ab. Auf Grund des zweiten
Vertrages von 1932 unterliess sie überhaupt jeden Abruf.
Der Nichtbezug beträgt unbestrittenermassen 5392 m2•
B. -
Am 30. Dezember 1932 hat die Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G. gegen die Geba A.-G. Klage auf
Bezahlung von 4043 Fr. 60 Ctg. nebst 5% Zins seit
1. September 1932 erhoben.
306
Obligationenrecht. No 44.
0.-
D. -
Durch Urteil vom 11. April 1933 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage gutgeheissen.
E. -
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte r(~.}htzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen und Abweisung der Klage,
eventuell lGutheissung nur im Betrage von 1000 Fr.
beantragt.
P ...
A U8 den Erwägungen:
5. -
Der Haupteinwand der Beklagten besteht darin,
dass die Klägerin sie bis zum 30. Juni nie gemahnt
habe, abzurufen und die Steine zu beziehen, dass sie,
die Beklagte, daher nicht in Verzug gekommen sei und
dass sie habe annehmen· dürfen, die Klägerin verzichte
auf die Annahme.
Die Lieferung der Bausteine hatte auf Abruf der Beklagten zu erfolgen. Die Zeit der Erfüllung durch den
Verkäufer war also nicht zum Vornherein bestimmt,
sondern wurde der nachträglichen Festlegung durch den
Käufer anheimgestellt. Ober die Art und Weise des
Abrufes bestimmte der Vertrag, dass die Beklagte bei
Bedarf das benötigte Quantum jeweilen
telephonisch
abrufen werde. Die Wendung ({ bei Bedarf» hängt mit
dem benötigten Quantum zusammen: Die
Beklagte
sollte jeweilen mitteilen, wann und wieviel Steine sie
je nach dem Fortschreiten ihrer Bauten geliefert haben
wollte. Es lag ja auch auf der Hand, dass die Klägerin
über diesen Bedarf nicht unterrichtet sein konnte, da
sie mit den Bauten nichts zu tun hatte. Die Wendung
« bei Bedarf» ändert also nichts daran, dass es sich um
einen gewöhnlichen Sukzessivlieferungskauf auf Abruf
handelt.
Das Geschäft selbst ist nicht etwa bedingt
durch das Vorhandensein eines Bedarfes (vgl. STAUB,
Kommentar, 12. und 13. Auf I. Anm. 5 zu § 359 HGB,
HAGEDORN, Der Handelskauf auf Abruf S. 76).
Obligationenrecht. No 44.
3/}1
Der Abruf ist nach schweizerischem Recht unzweifelhaft
eine dem Gläubiger obIiege;de Vorbereitungshandlung,
ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist.
Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu
einer Zeit, da er zu erfolgen gehabt hätte, so gerät er
in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR (von TUHR OR
II S. 472 ff.). Im vorliegenden Fall steht jedoch fest,
dass die Beklagte nicht etwa ausdrücklich den Abruf
verweigert hat, indem sie zunächst durch die Klägerin
gar nicht aufgefordert worden war, abzurufen, sondern
dass sie den Abruf einfach unterlassen hatte, und es
frägt sich nun, welches die Rechtsfolgen der Unterlassung
des Abrufes durch die Beklagte und der Unterlassung
der Aufforderung zum Abruf durch die Klägerin sind.
Zumeist wird in einem Kaufvertrag auf Abruf eine
Frist bestimmt, innert welcher der Abruf zu erfolgen hat,
nach deren Ablauf der Verkäufer den Käufer wegen des
Abrufes mahnen kann (von TUHR OR II S. 472 Nr. 24)
und die die nachfolgende Auseinandersetzung natürlich
erleichtert; ist der Abruf an eine kalendermässige Frist
geknüpft, so wird, wenigstens nach deutschem Recht
(STAUB Nr. 5 zu § 359, S. 368), sogar angenommen, dass
der Käufer ohne Weiteres in Annahmeverzug gerate.
In casu fehlt es jedoch an der ausdrücklichen Vereinbarung einer solchen Frist.
Immerhin besteht kein
Zweifel, dass die Beklagte noch in den Jahren 1931 und
1932, während ihre Häuser im Bau begriffen waren,
und als sie die Steine anderweitig bezog, hätte abrufen
sollen. Indem sie dies unterliess, geriet sie ohne Weiteres
in Annahmeverzug, ohne dass es hiezu Aufforderungen
der Verkäuferin bedurft hätte (vgl. auch OERTMANN in
Ehrenbergs Handbuch IV 2 S. 419).
Da beim Kauf
der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur
berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (OR Art. 2Il
Abs. 1, von Tmm. OR II S. 470 Anm. 2, S. 476), kommt
er mit Verweigerung der Annahme, d. h. hier mit der
biossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung des
308
Obligationenrecht. No 41.
Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer
kann den entgangenen Gewinn als Schadenersatz gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR verlangen.
Selbst wenn man aber eine Aufforderung der Klägerin
grundsätzlich hätte verlangen wollen, müsste im vorliegenden Fall immerhin gesagt werden, dass eine solche
Aufforderung nutzlos gewesen wäre. Der Grundsatz des
Art. 108 Ziff. 1 lässt sich hier· analog anwenden. Es
geht aus dem Verhalten der Beklagten, d. h. aus ihrem
Brief vom 11. Juli 1932 hervor, dass sie auch bei einer
Aufforderung nicht abgerufen hätte. Sie kann sich deshalb heute nicht darauf berufen, dass die Klägerin nach
Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, nicht einfach
zuzusehen.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man mit
der Vorinstanz annirrimt, die Beklagte habe sich durch
Nichtvornahme des Abrufes und namentlich durch die
Verwendung anderwärts booogener oder selbst hergestellter
Steine einer sogenannten positiven Vertragsverletzung
schuldig gemacht, sodass dann Schadenersatz auf Grund
von Art. 97 OR zuzusprechen wäre. Den Ausführungen
des Handelsgerichtes darüber, dass die Beklagte ein
V {)rschulden treffe, ist ohne Weiteres beizupflichten.
Die Beklagte kann also mit Fug nicht geltend machen,
dass sie nur in Annahme- und zugleich Schuldnerverzug
geraten wäre, wenn die Klägerin sie aufgefordert hätte,
abzurufen und wenn die Klägerin nicht einfach zugesehen
hätte. Die Einwendung der Beklagten kann denn auch,
richtig verstanden, nur dahin lauten, dass aus der Unter·
lassung des Abrufes durch sie einerseits und dem Schweigen
der Klägerin anderseits eine stillschweigende Aufhebung
des Vertrages gefolgert werden müsse. Im deutschen
Schrifttum wird angenommen, dass eine solche Aufhebung
denkbar, ja urter Umständen nach Treu und Glauben
anzunehmen sei (vgl. STAUB N. 5 zu § 359, S. 366 und
369). Allein im vorliegenden Fall sprechen die Umstände
keineswegs für die Aufhebung imfolge Willensüberein-Obli~tionenrecht. No 45.
309
stimmung. Erstens hat die Klägerin nicht übermässig
lange zugewartet, auch wenn man in Betracht zieht, dass
die Schlackensteine bei den Bauten der Beklagten während
einer verhältnismässig frühen Etappe benötigt wurden.
Zweitens hat sie kein Verhalten an den Tag geJegt, aus
dem geschlossen werden müsste, dass sie erst nachträglich
ihre Meinung wirder geändert und Abnahme verlangt
hätte. Schliesslich aber ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Beklagte immerhin im Jahre 1931 eine
geringe Menge abgerufen hat, wodurch die Annahme einer
stillschweigenden Vertrags auflösung ausgeschlossen wird.
Erwägungen (2 Absätze)
E. 0 D. - Durch Urteil vom 11. April 1933 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage gutgeheissen. E. - Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte r(~.}htzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und Abweisung der Klage, eventuell lGutheissung nur im Betrage von 1000 Fr. beantragt. P ... A U8 den Erwägungen:
E. 5 Der Haupteinwand der Beklagten besteht darin,
dass die Klägerin sie bis zum 30. Juni nie gemahnt
habe, abzurufen und die Steine zu beziehen, dass sie,
die Beklagte, daher nicht in Verzug gekommen sei und
dass sie habe annehmen· dürfen, die Klägerin verzichte
auf die Annahme.
Die Lieferung der Bausteine hatte auf Abruf der Beklagten zu erfolgen. Die Zeit der Erfüllung durch den
Verkäufer war also nicht zum Vornherein bestimmt,
sondern wurde der nachträglichen Festlegung durch den
Käufer anheimgestellt. Ober die Art und Weise des
Abrufes bestimmte der Vertrag, dass die Beklagte bei
Bedarf das benötigte Quantum jeweilen
telephonisch
abrufen werde. Die Wendung ({ bei Bedarf» hängt mit
dem benötigten Quantum zusammen: Die
Beklagte
sollte jeweilen mitteilen, wann und wieviel Steine sie
je nach dem Fortschreiten ihrer Bauten geliefert haben
wollte. Es lag ja auch auf der Hand, dass die Klägerin
über diesen Bedarf nicht unterrichtet sein konnte, da
sie mit den Bauten nichts zu tun hatte. Die Wendung
« bei Bedarf» ändert also nichts daran, dass es sich um
einen gewöhnlichen Sukzessivlieferungskauf auf Abruf
handelt.
Das Geschäft selbst ist nicht etwa bedingt
durch das Vorhandensein eines Bedarfes (vgl. STAUB,
Kommentar, 12. und 13. Auf I. Anm. 5 zu § 359 HGB,
HAGEDORN, Der Handelskauf auf Abruf S. 76).
Obligationenrecht. No 44.
3/}1
Der Abruf ist nach schweizerischem Recht unzweifelhaft
eine dem Gläubiger obIiege;de Vorbereitungshandlung,
ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist.
Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu
einer Zeit, da er zu erfolgen gehabt hätte, so gerät er
in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR (von TUHR OR
II S. 472 ff.). Im vorliegenden Fall steht jedoch fest,
dass die Beklagte nicht etwa ausdrücklich den Abruf
verweigert hat, indem sie zunächst durch die Klägerin
gar nicht aufgefordert worden war, abzurufen, sondern
dass sie den Abruf einfach unterlassen hatte, und es
frägt sich nun, welches die Rechtsfolgen der Unterlassung
des Abrufes durch die Beklagte und der Unterlassung
der Aufforderung zum Abruf durch die Klägerin sind.
Zumeist wird in einem Kaufvertrag auf Abruf eine
Frist bestimmt, innert welcher der Abruf zu erfolgen hat,
nach deren Ablauf der Verkäufer den Käufer wegen des
Abrufes mahnen kann (von TUHR OR II S. 472 Nr. 24)
und die die nachfolgende Auseinandersetzung natürlich
erleichtert; ist der Abruf an eine kalendermässige Frist
geknüpft, so wird, wenigstens nach deutschem Recht
(STAUB Nr. 5 zu § 359, S. 368), sogar angenommen, dass
der Käufer ohne Weiteres in Annahmeverzug gerate.
In casu fehlt es jedoch an der ausdrücklichen Vereinbarung einer solchen Frist.
Immerhin besteht kein
Zweifel, dass die Beklagte noch in den Jahren 1931 und
1932, während ihre Häuser im Bau begriffen waren,
und als sie die Steine anderweitig bezog, hätte abrufen
sollen. Indem sie dies unterliess, geriet sie ohne Weiteres
in Annahmeverzug, ohne dass es hiezu Aufforderungen
der Verkäuferin bedurft hätte (vgl. auch OERTMANN in
Ehrenbergs Handbuch IV 2 S. 419).
Da beim Kauf
der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur
berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (OR Art. 2Il
Abs. 1, von Tmm. OR II S. 470 Anm. 2, S. 476), kommt
er mit Verweigerung der Annahme, d. h. hier mit der
biossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung des
308
Obligationenrecht. No 41.
Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer
kann den entgangenen Gewinn als Schadenersatz gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR verlangen.
Selbst wenn man aber eine Aufforderung der Klägerin
grundsätzlich hätte verlangen wollen, müsste im vorliegenden Fall immerhin gesagt werden, dass eine solche
Aufforderung nutzlos gewesen wäre. Der Grundsatz des
Art. 108 Ziff. 1 lässt sich hier· analog anwenden. Es
geht aus dem Verhalten der Beklagten, d. h. aus ihrem
Brief vom 11. Juli 1932 hervor, dass sie auch bei einer
Aufforderung nicht abgerufen hätte. Sie kann sich deshalb heute nicht darauf berufen, dass die Klägerin nach
Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, nicht einfach
zuzusehen.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man mit
der Vorinstanz annirrimt, die Beklagte habe sich durch
Nichtvornahme des Abrufes und namentlich durch die
Verwendung anderwärts booogener oder selbst hergestellter
Steine einer sogenannten positiven Vertragsverletzung
schuldig gemacht, sodass dann Schadenersatz auf Grund
von Art. 97 OR zuzusprechen wäre. Den Ausführungen
des Handelsgerichtes darüber, dass die Beklagte ein
V {)rschulden treffe, ist ohne Weiteres beizupflichten.
Die Beklagte kann also mit Fug nicht geltend machen,
dass sie nur in Annahme- und zugleich Schuldnerverzug
geraten wäre, wenn die Klägerin sie aufgefordert hätte,
abzurufen und wenn die Klägerin nicht einfach zugesehen
hätte. Die Einwendung der Beklagten kann denn auch,
richtig verstanden, nur dahin lauten, dass aus der Unter·
lassung des Abrufes durch sie einerseits und dem Schweigen
der Klägerin anderseits eine stillschweigende Aufhebung
des Vertrages gefolgert werden müsse. Im deutschen
Schrifttum wird angenommen, dass eine solche Aufhebung
denkbar, ja urter Umständen nach Treu und Glauben
anzunehmen sei (vgl. STAUB N. 5 zu § 359, S. 366 und
369). Allein im vorliegenden Fall sprechen die Umstände
keineswegs für die Aufhebung imfolge Willensüberein-Obli~tionenrecht. No 45.
309
stimmung. Erstens hat die Klägerin nicht übermässig
lange zugewartet, auch wenn man in Betracht zieht, dass
die Schlackensteine bei den Bauten der Beklagten während
einer verhältnismässig frühen Etappe benötigt wurden.
Zweitens hat sie kein Verhalten an den Tag geJegt, aus
dem geschlossen werden müsste, dass sie erst nachträglich
ihre Meinung wirder geändert und Abnahme verlangt
hätte. Schliesslich aber ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Beklagte immerhin im Jahre 1931 eine
geringe Menge abgerufen hat, wodurch die Annahme einer
stillschweigenden Vertrags auflösung ausgeschlossen wird.
Dispositiv
- A.rrit da 1a Ire Section civile du ge saptembre 1983 da.ns la ca.use Borgeaud contre Dame Catun-Nardini. Vente immobiliere. Defaut de Ja chose vendue. Art. 221 et 201 CO. L'obligation de signaler les defauts constates se rapporte amt defauts qui justüieraient, au besoin,l'ouverture d'une action redhibitoire ou en reduction du prix, et la constatation envisagee par le 16gislateur et celle qui se double d'une appreciation competente de l'importance des defauts et da leura consequences. L'acheteur n'est tenu da s'adresser a un expert que lorsqu'il y a lieu da supposer qua les imperfections constatees sont l'indice d'un defaut d'une certaine gravite. A. - En 1925, Victor Borgeaud fit construire par l'entrepreneur Baudrocco un batiment a Ranens, pour le prix forfaitaire de 22 900 fr. 11 fit en outre executer divers travaux de clöture, nivellement, etc. pour 1a somme de 930 fr. Borgeaud 10ua l'immeub1e d'abord a deux 1ocataires, pendant· une annee, puis a Joseph Tschopp, pendant trois ans.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
44. Auszug aus dem Urteil der 1. Zivilabteilung
vom 13. September 1933
305
i. S. Geba A.-G. gegen Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G.
S u k z e s si v li e fe run g s kau f
auf Ab ruf.
Unter-
~ssung des Abrufes durch. den Käufer und Unterlassung
emer Mahnung, abzurufen, durch den Verkäufer. Annahme- und Schuldnerverzug des Käufers.
Stillschweigende Vertragsauflösung ? OR Art. 91, 211 Abs. 1; OR Art. 97, 108
Ziff. 1.
A. -
Die Beklagte, Geba A.-G., Baugeschäft in Zürich
erstellte in den Jahren 1931 und 1932 in Zürich eine An~
zahl Neubauten. Anfangs Februar 1931 übertrug sie der
Klägerin, Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G., die Lieferung
von Schlackensteinen für eine erste Serie von Häusern
die im Jahre 1931 ausgeführt werden mussten ... ~
10. Februar 1931 bestätigte sie das abgeschlossene Geschäft: « Wir ... übertragen Ihnen hiermit die Lieferung
für den Gesamtbedarf an obigen Baumaterialien auf die
in obigem Schreiben erwähnten diversen und eventuell
in diesem Jahr neu hinzukommenden Neubauten gemäss
Ihrer Offerte. Bei Bedarf wird das benötigte Quantum
jeweilen telephonisch abgerufen.» Am 2. April 1932
~~ert:ug· sie der Klägerin ausserdem
({ die Lieferung
samtlicher SchIackenplatten für die Neubauten: 3 Hji,user
Giesshübelstrasse, und Wohn- und Geschäftshaus Albisriederstrasse in Albisrieden, zu den nachfolgenden Preisen :
6er-Platten 3 Fr. 25 Cts. pro m2, Ser-Platten 4 Fr. pro
m2, franko Bauplatz geliefert;» Im Jahre 1931 rief sie
aber für die damals zur Ausführung gelangten Bauten
nur 949 m2 an Schlackensteinen ab. Auf Grund des zweiten
Vertrages von 1932 unterliess sie überhaupt jeden Abruf.
Der Nichtbezug beträgt unbestrittenermassen 5392 m2•
B. -
Am 30. Dezember 1932 hat die Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G. gegen die Geba A.-G. Klage auf
Bezahlung von 4043 Fr. 60 Ctg. nebst 5% Zins seit
1. September 1932 erhoben.
306
Obligationenrecht. No 44.
0.-
D. -
Durch Urteil vom 11. April 1933 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage gutgeheissen.
E. -
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte r(~.}htzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen und Abweisung der Klage,
eventuell lGutheissung nur im Betrage von 1000 Fr.
beantragt.
P ...
A U8 den Erwägungen:
5. -
Der Haupteinwand der Beklagten besteht darin,
dass die Klägerin sie bis zum 30. Juni nie gemahnt
habe, abzurufen und die Steine zu beziehen, dass sie,
die Beklagte, daher nicht in Verzug gekommen sei und
dass sie habe annehmen· dürfen, die Klägerin verzichte
auf die Annahme.
Die Lieferung der Bausteine hatte auf Abruf der Beklagten zu erfolgen. Die Zeit der Erfüllung durch den
Verkäufer war also nicht zum Vornherein bestimmt,
sondern wurde der nachträglichen Festlegung durch den
Käufer anheimgestellt. Ober die Art und Weise des
Abrufes bestimmte der Vertrag, dass die Beklagte bei
Bedarf das benötigte Quantum jeweilen
telephonisch
abrufen werde. Die Wendung ({ bei Bedarf» hängt mit
dem benötigten Quantum zusammen: Die
Beklagte
sollte jeweilen mitteilen, wann und wieviel Steine sie
je nach dem Fortschreiten ihrer Bauten geliefert haben
wollte. Es lag ja auch auf der Hand, dass die Klägerin
über diesen Bedarf nicht unterrichtet sein konnte, da
sie mit den Bauten nichts zu tun hatte. Die Wendung
« bei Bedarf» ändert also nichts daran, dass es sich um
einen gewöhnlichen Sukzessivlieferungskauf auf Abruf
handelt.
Das Geschäft selbst ist nicht etwa bedingt
durch das Vorhandensein eines Bedarfes (vgl. STAUB,
Kommentar, 12. und 13. Auf I. Anm. 5 zu § 359 HGB,
HAGEDORN, Der Handelskauf auf Abruf S. 76).
Obligationenrecht. No 44.
3/}1
Der Abruf ist nach schweizerischem Recht unzweifelhaft
eine dem Gläubiger obIiege;de Vorbereitungshandlung,
ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist.
Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu
einer Zeit, da er zu erfolgen gehabt hätte, so gerät er
in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR (von TUHR OR
II S. 472 ff.). Im vorliegenden Fall steht jedoch fest,
dass die Beklagte nicht etwa ausdrücklich den Abruf
verweigert hat, indem sie zunächst durch die Klägerin
gar nicht aufgefordert worden war, abzurufen, sondern
dass sie den Abruf einfach unterlassen hatte, und es
frägt sich nun, welches die Rechtsfolgen der Unterlassung
des Abrufes durch die Beklagte und der Unterlassung
der Aufforderung zum Abruf durch die Klägerin sind.
Zumeist wird in einem Kaufvertrag auf Abruf eine
Frist bestimmt, innert welcher der Abruf zu erfolgen hat,
nach deren Ablauf der Verkäufer den Käufer wegen des
Abrufes mahnen kann (von TUHR OR II S. 472 Nr. 24)
und die die nachfolgende Auseinandersetzung natürlich
erleichtert; ist der Abruf an eine kalendermässige Frist
geknüpft, so wird, wenigstens nach deutschem Recht
(STAUB Nr. 5 zu § 359, S. 368), sogar angenommen, dass
der Käufer ohne Weiteres in Annahmeverzug gerate.
In casu fehlt es jedoch an der ausdrücklichen Vereinbarung einer solchen Frist.
Immerhin besteht kein
Zweifel, dass die Beklagte noch in den Jahren 1931 und
1932, während ihre Häuser im Bau begriffen waren,
und als sie die Steine anderweitig bezog, hätte abrufen
sollen. Indem sie dies unterliess, geriet sie ohne Weiteres
in Annahmeverzug, ohne dass es hiezu Aufforderungen
der Verkäuferin bedurft hätte (vgl. auch OERTMANN in
Ehrenbergs Handbuch IV 2 S. 419).
Da beim Kauf
der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur
berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (OR Art. 2Il
Abs. 1, von Tmm. OR II S. 470 Anm. 2, S. 476), kommt
er mit Verweigerung der Annahme, d. h. hier mit der
biossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung des
308
Obligationenrecht. No 41.
Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer
kann den entgangenen Gewinn als Schadenersatz gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR verlangen.
Selbst wenn man aber eine Aufforderung der Klägerin
grundsätzlich hätte verlangen wollen, müsste im vorliegenden Fall immerhin gesagt werden, dass eine solche
Aufforderung nutzlos gewesen wäre. Der Grundsatz des
Art. 108 Ziff. 1 lässt sich hier· analog anwenden. Es
geht aus dem Verhalten der Beklagten, d. h. aus ihrem
Brief vom 11. Juli 1932 hervor, dass sie auch bei einer
Aufforderung nicht abgerufen hätte. Sie kann sich deshalb heute nicht darauf berufen, dass die Klägerin nach
Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, nicht einfach
zuzusehen.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man mit
der Vorinstanz annirrimt, die Beklagte habe sich durch
Nichtvornahme des Abrufes und namentlich durch die
Verwendung anderwärts booogener oder selbst hergestellter
Steine einer sogenannten positiven Vertragsverletzung
schuldig gemacht, sodass dann Schadenersatz auf Grund
von Art. 97 OR zuzusprechen wäre. Den Ausführungen
des Handelsgerichtes darüber, dass die Beklagte ein
V {)rschulden treffe, ist ohne Weiteres beizupflichten.
Die Beklagte kann also mit Fug nicht geltend machen,
dass sie nur in Annahme- und zugleich Schuldnerverzug
geraten wäre, wenn die Klägerin sie aufgefordert hätte,
abzurufen und wenn die Klägerin nicht einfach zugesehen
hätte. Die Einwendung der Beklagten kann denn auch,
richtig verstanden, nur dahin lauten, dass aus der Unter·
lassung des Abrufes durch sie einerseits und dem Schweigen
der Klägerin anderseits eine stillschweigende Aufhebung
des Vertrages gefolgert werden müsse. Im deutschen
Schrifttum wird angenommen, dass eine solche Aufhebung
denkbar, ja urter Umständen nach Treu und Glauben
anzunehmen sei (vgl. STAUB N. 5 zu § 359, S. 366 und
369). Allein im vorliegenden Fall sprechen die Umstände
keineswegs für die Aufhebung imfolge Willensüberein-Obli~tionenrecht. No 45.
309
stimmung. Erstens hat die Klägerin nicht übermässig
lange zugewartet, auch wenn man in Betracht zieht, dass
die Schlackensteine bei den Bauten der Beklagten während
einer verhältnismässig frühen Etappe benötigt wurden.
Zweitens hat sie kein Verhalten an den Tag geJegt, aus
dem geschlossen werden müsste, dass sie erst nachträglich
ihre Meinung wirder geändert und Abnahme verlangt
hätte. Schliesslich aber ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Beklagte immerhin im Jahre 1931 eine
geringe Menge abgerufen hat, wodurch die Annahme einer
stillschweigenden Vertrags auflösung ausgeschlossen wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 11. ApriJ 1933
wird bestätigt.
45. A.rrit da 1a Ire Section civile du ge saptembre 1983
da.ns la ca.use Borgeaud contre Dame Catun-Nardini.
Vente immobiliere. Defaut de Ja chose vendue. Art. 221 et 201 CO.
L'obligation de signaler les defauts constates se rapporte amt
defauts qui justüieraient, au besoin,l'ouverture d'une action
redhibitoire ou en reduction du prix, et la constatation envisagee par le 16gislateur et celle qui se double d'une appreciation competente de l'importance des defauts et da leura
consequences.
L'acheteur n'est tenu da s'adresser a un expert que lorsqu'il
y a lieu da supposer qua les imperfections constatees sont
l'indice d'un defaut d'une certaine gravite.
A. -
En 1925, Victor Borgeaud fit construire par
l'entrepreneur Baudrocco un batiment a Ranens, pour le
prix forfaitaire de 22 900 fr. 11 fit en outre executer divers
travaux de clöture, nivellement, etc. pour 1a somme de
930 fr.
Borgeaud 10ua l'immeub1e d'abord a deux 1ocataires,
pendant· une annee, puis a Joseph Tschopp, pendant
trois ans.