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Obligationenrecht. N° 70.
Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese
im Baubeschrieb angegebene Beschaffenheit aufwies, wes-
halb die Klägerschaft die Beklagte für die ihr hiedurch
erwachsenen Mehrkosten belangte.
A U8 den Erwägungen:
Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373
Abs. 2 OR hat der Unternehmer entgegen dem Art. 364
alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung nicht nur bei
Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht voraus-
gesehen werden konnten, sondern auch bei solchen, die
nach den von beiden Beteiligten angenommenen Vor-
aussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweite-
rung hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden
Tatbestand verwandten Fall im Auge, wo ein Werkvertrag
auf Grund einer Expertise (zumal mit Bezug auf die
Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl.
Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR
vom 9. März 1909 S. 6; v. CASTELBERG, Die rechtliche
Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkv~rtrag, Zürcher
Dissertation 1917 S. 49 f.; FICK, Kommentar zu Art. 373
OR, Note 14 S. 682). Die Vorinstanz hat demzufolO'e
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grundsätzlich mit Recht den Standpunkt vertreten, dass
auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den
Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitsbezeichnung
als eine von den Parteien als massgebend erachtete Ver-
tragsvoraussetzung angesehen 'worden sei, deren Nicht-
zutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft
gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zu begründen vermöchte.
Hiebei ist aber hervorzuheben -
und das scheinen sowohl
die Vorinstanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls
nicht genügend berücksichtigt zu haben -- dass, wie
dies bereits früher dargetan worden ist, diese Angaben
von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als unver-
brüchlich massgebend erachtet werden durften; denn da
hier das Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem
Gebirge stammendes Geschiebe führt, in Frage stand,
Ohligationenrecht. No 71.
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mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts
der geringen Zahl der ausgeführten Sondierungen bis zu
einem gewissen Grade mit Überraschungen zu rechnen
war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben
selber auf mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen
in gewissem Rahmen heterogenen Seegrund, hinwiesen.
Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2 OR ohnehin
eine übe r m ä s si g e Erschwerung gefordert ist, um
eine Preiserhöhung zu begründen.
Die Vereinbarung
einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst
naturnotwendig immer ein spekulatives Moment in sich;
wenn daher der Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2 OR einseitig
zu Glmsten der Unternehmer für gewisse Fälle eine
Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preise vorgesehen
hat, so muss er hierunter nur ganz besonders schwerwie-
gende Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede gering-
fügige Abweichung von den von den Parteien vorausgesetz-
ten Tatumständen verstanden haben (vgl. auch SIEG-
WART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende
Verträge nach der Pl'a.xis der schweizerischen Gerichte
seit dem Kriege, abgedruckt in der Festgabe der juristischen
Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) zur 59.
Jahresv'ersammhmg des Schweizerischen Juristenvereins,
S. 86).
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabtdlung
vom 3. November 1932 i. S. Kubny-ltotzian -gegen Bä.nseler.
Auf t rag und Voll mac h t, ein Ban k d e pot zurück-
zuziehen, ermächtigt nicht dazu, deponierte Wertschriften zu
verschenken, sondern der Auf t rag zu einer solchen S c h e n-
k 11 n g ist besonders na.chzuweisen, und zwar genügt Auftrag
zur S c h e n ku n g von Tod e s weg e n nicht, sofern
er nicht in Testamentsform erteilt wurde (Art. 245 Abs. 2 OR).
Auftrag zur S c h e n ku n gun t e r Leb end e n
i. c.
verneint.
A. -
Am 21. März 1928 errichtete die damals 78jährige
Frau Pauline Schwalb geb. Kotzian in Höngg bei der
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Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich ein auf ihren
Namen lautendes Depot, das u. a. 4020 Aktien der La
Industrial Paraguaya S. A. umfasste, und erteilte in der
bezüglichen Vereinbarung mit der Schweizerischen Bank-
gesellschaft dem Beklagten, Heinrich Kubny-Kotzian,
ihrem Neffen, « den Auftrag und die Vollmacht, neben ihr
und soweit sie dies nicht selbst tun wird, über die Hinter-
lage selbständig, jedes unabhängig vom andern, zu ver-
fügen, dieselbe zu vermehren, zu vermindern oder ganz
zurückzuziehen». Demgemäss ermächtigte Frau Schwalb
die Schweizerische Bankgesellschaft, « die Hinterlage an
Herrn Heinrich Kubny auf Verlangen ganz oder teilweise
aushinzugeben und überhaupt dessen ~spositionen über
die Hinterlage zu befolgen, wie wenn sie von ihr selbst
ausgegangen wären», und anerkannte die alleinige Quit-
tung des Kubny auch für sich selbst als voll verbindlich.
Schliesslich wurde bestimmt, « dass sowohl diese Aufträge,
als auch die der Schweizerischen Bankgesellschaft erteilte
Ermächtigung mit dem Tod .... von Frau Schwalb nicht
erlöschen)).
Am 14. April 1928 errichtete Frau Schwalb ein öffent-
liches Testament, worin sie als ihren Willensvollstrecker
den Kläger bestellte.
Am 29. Dezember 1928 schrieb Frau Schwalb an die
Schweizerische Bankgesellschaft: « ••• Ich habe das Ver-
mögen von meinen 138,000 Pes. 6 % Ceduals Hipotecarias
Argentinas Serie 21/22 meines Depots bei Ihnen ... für
meine Verwandten in Argentinien bestimmt und wird
wie folgt zugeteilt: (folgt Aufzählung). Ich erteile hiemit
der Bank den Auftrag, ab 1. Januar 1929 aus diesen Titeln
ein neues Depot zu bilden. Dieses Depot ist zu Eigentum
der bezeichneten Personen ... Die Aktien La Industrial
Paraguaya sind wie vor auf meinen Namen im Depot, weiter
zu führen. »
In den folgenden Tagen wurde Frau Schwalb von einer
schweren heftigen Krankheit befallen.
Mit Datum des 7. Januar 1929 schrieb der Beklagte
Obligationenrecht. Xo 71.
an die Schweizerische Bankgesellschaft :
« Nach Rück-
sprache mit der Frau Schwalb gebe ich Ihnen hiemit den
Auftrag, nachdem dieselbe unterm 29. Dezember 1928
über die Titel Cedulas Hypothecarias in Argentinien
Schenkungsbestimmungen getroffen hat, nUll dieses Depot
F 7437 gänzlich aufzulösen.
Die verbleibenden Titel
« Aktien La Industrial Paraguaya S. A.» sind auf ein
neues Depot lautend « Helene Kubny geb. Kotzian »,
Schwester der Frau Pauline Schwalb, zu übertragen.
Über dieses neue Depot Helene Kubny geb. Kotzian ...
erteilt mir letztere ihre Vollmacht», weswegen sie das
Schreiben mitunterzeichnete. Die Bankgesellschaft han-
delte dementsprechend.
Am 8. Januar 1929 starb Frau Schwalb geb. Kotzian.
Am 25. Januar 1929 wurde das Testament in Anwesen-
heit des Beklagten amtlich eröffnet.
In der Folge beauftragte der Beklagte im Namen seiner
Mutter die Schweizerische Bankgesellschaft, die 4020 Aktien
der La Industrial Paraguaya S. A. Buenos Aires verkaufen
zu lassen, was im Laufe des Sommers 1929 geschah. Als
Gegenwert wurden im Laufe des Herbstes 81,637 Fr.
58 Cts. vergütet.
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger
((als Testamentsvollstrecker der in Höngg verstorbenen
Frau Witwe Pauline Schwalb » Verurteilung des Beklagten
zur Bezahlung von 83,000 Fr. (Börsenwert der verkauften
Aktien) nebst 5 % Zins « an die Klägerschaft ».
G. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am
17. Juni 1932 die Klage zugesprochen, ebenso das Bundes-
gericht.
Aus den Gründen ..
Aus der von Frau Schwalb mit. der Schweizerischen
Bankgesellschaft geschlossenen Vereinbarung über die
Hinterlegung ihres Vermögens ergibt sich freilich, dass
sie dem Beklagten « Auftrag und Vollmacht» erteilte,
über das hinterlegte Vermögen zu verfügen. Damit wurde
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Obligationenrecht. N° 71.
zunächst der Schweizerischen Bankgesellschaft das Recht
eingeräumt, ihre Pflichten aus dem Hinterlegungsvertrag
durch Leistung an den Beklagten zu erfüllen. Aber auch
der Beklagte konnte daraus gewisse Befugnisse bezüglich
des von ]'rau Schwalb hinterlegten Vermögens für sich
in Anspruch nehmen, die jedoch nicht über die blosse
Vermögensverwaltung hinausgingen, so zwar, dass er der
Frau Schwalb oder allfällig ihren Erben erstatten musste,
was er aus dem Depot bei der Schweizerischen Bankgesell-
schaft zurückzog. Dementsprechend hätte sich der Be-
klagte auch gar nie einfallen lassen, bloss auf jene Verein-
barung hin Vermögenswerte von nicht viel weniger als
100,000 Fr. aus dem Depot der Frau Schwalb an seine
eigene Mutter zu verschenken. Um eine Schenkung aber
handelt es sich dabei in der Tat, da nur ein kleiner Teil
als Entgelt für Pflege während der letzten Lebensjahre
angesprochen werden konnte. Vielmehr bringt der Be-
klagte zu seiner Rechtfertigung vor, Frau Schwalb habe
ihm am Tage vor ihrem Tod aufgetragen, in dieser Weise
über die hinterlegten streitigen Aktien zu verfügen. Um
dies tun zu k ö n n e n, bedurfte der Beklagte keiner
besondern Ermächtigung, sondern genügte die ihm in der
Vereinbarung mit der Schweizerischen BankgeseIlschaft
erteilte Vollmacht zum Rückzug 'des Depots. Aber um
die streitigen Aktien dem Vermögen dei Frau Schwalb
entfremden zu d ü r f e n, insbesondere mit Verbindlich-
kcit auch für deren Erben un.d den für sie handelnden
Willensvollstrecker, bedurfte er eines besondern Auftrages,
den erhalten zu haben ihm zu beweisen obliegt. Indessen
kann der Beklagte einen direkten Beweis nicht antreten;
er will den Indizienbeweis führen. Allein alle die vom
Beklagten angeführten Indizien wären keinesf~lls sch~~ig
genug, um darzutun, dass Frau Schwalb dIe streItIgen
Aktien schlechthin habe an die Mutter des Beklagten
verschenken wollen, auch auf die Gefahr hin, dass sie für
sie verloren wären, sofern die damals unmittelbar drohende
Todesgefahr wieder vorübergehen sollte. Als Frau Schwalb
Obligationenrecht. :,\0 i1.
eine gute Woche vorher über die Verteilung anderer bei
der Schweizerischen Bankgesellschaft deponierter Wert-
schriften Bestimmungen getroffen hatte, wonach sie
ebenfalls aus dem Depot ausgeschieden und daraus ein
neues Depot auf die Namen der damals Begünstigten
gebildet werden sollte, war sie ja auch darauf bedacht
gewesen, die Nutzniessung, ja sogar die Verfügung übel'
das zu bildende Depot bis an ihr Lebensende sich vorzu-
behalten. Damals nahm sie die heute streitigen Aktien
ausdrücklich aus. Mag sie dies auch in der Meinung
getan haben, dieselben später der Mutter des Beklagten
zuzuhalten, so ist nicht anzunehmen, dass sie dies dann
ohne den gleichen Vorbehalt hätte tun wollen. Und dass
sie es erst in extremis tat, trägt zur Überzeugung bei, sie
habe sich nicht im Gedanken, weiterleben zu können, der
streitigen Aktien zugunsten der Mutter des Beklagten
entäussern, sondern ihr dieselben erst auf den Tod hin
zuhalten wollen.
Diese Betrachtungsweise drängt sich
umsomehr auf, als es schon an und für sich naheliegt, eine
in Lebensgefahr gemachte Schenkung als an die still-
schweigende Bedingung geknüpft anzusehen, der Schenker
werde die Gefahr nicht überleben. Dementsprechend dürfte
beim l!'ehlen iedes einigermassen schlüssigen Beweises für
da!'! Gegenteil nicht angenommen werden, die plötzlich
schwer erkrankte Frau Schwalb habe dem Beklagten
aufgetragen, den Besitz der streitigen Aktien jetzt sofort
auf seine Mutter zu übertragen (mit der blossen Anlage
eines Depots auf deren Namen war ja an den Besitzver-
hältnissen noch nichts geändert), sondern müsste ange-
nommen werden, Frau Schwalb habe dem Beklagten
aufgetragen, dies erst nach ihrem Tode zu tun. Inhalt des
Auftrages wäre dann also gewesen, dass der Beklagte an
SteUe der Frau Schwalb na.ch deren Tod eine Schenkung
ausrichten sollte. Allein Schenkungen, die nicht noch zu
Lebzeiten des Schankers ausgerichtet werden sollen,
steher· geilläss Art. 245 Abs. 2 OR unter den Vorschriften
über die Verfügungen von Todes wegen. Daher kann ihre
ObJigationcnrecht. ~o il.
Ausrichtung nur in der Form einer Verfügung von Todes
wegen wirksam vorgesehen werden und ist insbesondere
ein Auftrag, ein solches Geschäft für den Auftraggeber
nach dessen Tode zu besorgen, nur in dieser Form gültig.
Dem Beklagten stand somit kein gültiger Rechtsgrund
zur Seite, um die streitigen Aktien der Erbschaft der Frau
Schwalb zu entfremden und seiner Mutter zu überlassen.
-
Sollte aber die Ausscheidung der streitigen Aktien aus
dem Depot der Frau Schwalb und die Bildung eines neuen
Depots für die Mutter des Beklagten ohne Vorbehalt des
Verfügungsrechtes zugunsten der Frau Schwalb auf den
Brief des Beklagten vom 7. Januar hin von der Schweize-
rischen Bankgesellschaft gerade noch unmittelbar vor dem
Tode der Frau Schwalb ausgeführt und damit die Schenkung
noch zu Lebzeiten der Frau Schwalb ausgerichtet worden
sein, so wäre dies auf eine Überschreitung des dem Be-
klagten erteilten Auftrages zurückzuführen, der, wie aus-
geführt, keinesfalls dahin aufgefasst werden könnte, die
streitigen Aktien seien noch vor ihrem Tode vorbehaltlos
an die Mutter des Beklagten zu verschenken. Im einen
wie im andern Falle schuldet der Beklagte den Erben der
Frau Schwalb Schadenersatz wegen unbefugter Verfügung
über das Bankdepot, wozu ihn die erteilte Vollmacht
legitimierte (aber nicht berechtigte), und zwar besteht
der zu ersetzende Schaden aus dem Werte der Aktien im
Zeitpunkte der WTegnahme, weil dadurch dem Testaments-
vollstrecker verunmöglicht wurde, seinerseits darüber zu
verfügen, insbesondere sie alsbald zum damaligen noch
guten Kurse zu verkaufen. Infolge des seitherigen Kurs-
sturzes kann daher der Ersatz nicht mehr in gleichartigen
Aktien, sondern nur noch in Geld geleistet werden und
zwar im Umfang des damaligen Kurswertes der Aktien.
DaSs von der derart ermittelten Ersatzsumme der Be-
reicherungsanspruch der Klägerschaft gegen die Mutter
des Beklagten abgezogen werde, hat der Beklagte nicht
verlangt.
72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom S. November 1932 i. S. Roller u. Ions. gegen Lüschel'.
Die
H a f tun g
des voll mac h t los e II
S tel I v () r -
t r e t e r s gegenüber dem Yertl'agsgegllor für dell zufulge
Ablehnung der Genehmigung des Vortrages dUl'ch (len Vertre-
tenen diesem entstandenen Schaden ist einG y e r t rag s-
ä h n I ich e. Die Bestimmungen über das VOl'trag8l'ocht sim!
ergänzend beizuziehen. Auch (lie VOl'F;chI'ift· de,.; Al't. 403 OR
ist analog anwendbar.
Aus dem Tatbestand:
Die Beklagten, Mitglieder der vom Gemeinderat von
Laufenburg bestellten Baukommission, beauftragten den
Kläger, für die genannte Gemeinde ein Projekt für eine
Badeanstalt auszuarbeiten, dessen Bezahlung die Gemeinde
nachher verweigerte, weil die Beklagten ohne Vollmaeht
gehandelt hatten und die Gemeinde den Auftrag nicht
genehmigte.
Der Kläger erhob daher gegen die Beklagten Klage mit
dem Begehren,. diese seien solidarisch zu verpflichten,
ihm den zufolge der Nichtgenehmigung des Vertrage>;
entstandenen Schaden zu ersetzen.
Das Bundesgericht hat den Anspruch anerkannt.
Aus den Erwägungen:
Was den Art. 403 OR anbelangt, so ist richtig, dass eH
sich hiebei um eine aus einem bestehenden Auftragsvel'-
hältnis fliessende vertragliche Haftung handelt, während
vorliegend kein Vertrag zustande gekommen ist. Trotzdem
beruht aber die Haftung aus Art. 39 OR nicht auf einer
unerlaubten Handlung, weil sie ja kein Verschulden
voraussetzt. Das Verhalten des vollmachtlosen Stellver-
treters stellt einen (unter Umständen auch unverschul-
deten) Verstoss gegen die Pflichten dar, welche durch den
Eintritt in Vertragsverhandlungen entstehen;
daran
knüpft das Gesetz Rechtsfolgen, die ihrem rechtspolitischen