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94 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24. Ir. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR~TS DES SECTIONS CIVILES

24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteiluug vom 4. Mai 1932

i. S. Gerster-Bingwald gegen Xellerhals-Spichty. Abtretung der lVIasserechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG. Der Einwand, die Abtretung sei von der Konkursverwaltung vollzogen worden, ohne dass die Gläubigergesamtheit auf die Geltendmachung des Anspruches verzichtet habe, kann im Prozess nicht gehprt werden, sondern berechtigt den Beklagten nur, die Aufhebung der Abtretung durch Beschwerde vor den Aufsichtsbehörden zu beantragen (Erw. 3). Auch ein einzelner Miterbe ist legitimiert zur Klage auf Grund einer zu Gunsten der Erbengemeinschaft ausgestellten Abtre- tung, wenn die übrigen Miterben zwar zu seinen Gunsten auf die Rechte aus der Abtretung, nicht aber auf ihren Anteil an der betreffenden Konkursforderung verzichtet haben (Erw.4). Oession de pretentions de la masse, art. 260 LP. L'exception tiree du fait que la cesSion a eM consentie par l'admi· nistration de 130 failiite sans que les creanciers eussent renonce a faire valoir Ia pretention n'est pas recevable dans la procedure judiciaire. Ce fait autorise seulement le defenseur ademander l'annulation de la cession par voie de plainte aux autorites de poursuite. (consid. 3). Tout heritier a qualiM pour ouvrir action sur la base d'une cession faite a Ia communauM hereditaire, si ses coheritiers ont renonce en sa faveur au droit decoulant de la cession et lors meme qu'ils n'auraient pas renonce aleurs parts sur la creance contre le failli. (consid. 4). Oessione di pretese deUa massa, art. 260 LEF. L'eccezione dedotta dal fatto, che la cessione e stata accordata dell'amministrazione deI fallimento senza che i creditori avessero rinunciato a far valere la pretesa ceduta, non e ricevibile nel procedimento giudiziario ; l'argomento autorizza solo il convenuto a domandare l'annullamento della cessione all'Autorita di vigilanza (consid. 3). Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 24. 95 Ogni singolo erede e legittimato ad agire giudizia!mente in base ad una cessione consentita aHa communione ereditaria, se i coeredi hanno rinunciato in suo favore ai diritti scatenti dalla cessione, anche quando non avessero rinunciato aHa parte loro spettante deI credito contro i! falIito (consid. 4). Tatbestand (gekürzt): Im Konkurs über den Nac.hlass des 1923 gestorbenen Daniel Spichty liess sich der Gläubiger Hans Gerster die Rechtsansprüche der Masse gegen die mit dem Beklagten verheiratete Tochter des Kridars abtreten. welche auf Anfechtung des Erlasses einer Forderung gingen. Diese Klage wurde, da hiefür keine Frist angesetzt worden war, erst lange nach dem am 24. Juni 1924 erfolgten Konkurs- schluss, nämlich erst im Mai 1926 anhängig gemacht. Anfangs 1927 starb der Kläger Hans Gerster. Seine heiden Töchter überliessen die Fortführung des Prozesses der Witwe, indem sie erklärten, dass sie « in den Prozess gegen Spichty-Dätwyler und Eheleute Kellerhals-Spichty ... nicht einzutreten wünschen» bezw. dass sie « von einer Vollmachtsunterschrift in Sachen Kellerhals-Spichty ab- sehen». Als die damalige Beklagte der Klage u. a. entge- genhielt, ihr Vater, der Kridar, habe ihr die streitige Forderung nie erlassen, sondern habe dieselbe am 17. Juli 1922 ihrem Ehemann, dem heutigen Beklagten abgetreten, der hieraus immer noch Gläubiger sei, gelangte der Anwalt des Hans Gerster am 6. Juli 1927 « namens des Hans Gerster bezw. dessen Erben» an die Konkursverwaltung mit dem Begehren um « Ergänzung der Zession vom 19. Ja- nuar 1924 event. Ausstellung einer weiteren Abtretung gemäss Art. 260 SchKG für eine Forderung von 20,000 Fr. gegen den Ehemann W. Kellerhals-Spichty». Das Kon- kursamt kam diesem Verlangen unterm 9. Juli 1927 nach, indem es auf einer Abschrift der Abtretung vom Jahre 1924 vermerkte, diese Abtretung gelte eventuell auch gegenüber dem Ehemann Kellerhals-Spichty. Hierauf machte die Klägerin die vorliegende Klage am 11. Juli 1927 beim Friedensrichteramt und nach fehlgeschlagenem Sühn-

96 Sdmldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24. versuch beim Bezirksgericht anhängig; das Verfahren wurde indessen zunächst eingestellt bis nach Erledigung des ersten Prozesses gegen Frau Kellerhals. Diese erste Klage wurde durch Urteil des Bundesgerichtes vom

13. Februar 1930 abgewiesen. Um ihre Legitimation zur Klage darzutun, berief sich die Klägerin im vorliegenden Prozess einerseits auf die Abtretungsurkunde vom 9. Juli 1927 und anderseits auf die Erklärungen ihrer bei den Töchter im ersten Pro- zess, sowie auf zwei weitere Schriftstücke vom 22. und

28. Juni 1928, in welchen die bei den Töchter überein- stimmend erklärten, dass sie « auf die Prozessansprüche gegenüber dem Ehemann Kellerhals-Spichty und die Konkursmasse Daniel-Spichty verzichten ». Mit Urteil vom 15. November 1931 hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Klage abgewiesen, im W esent.lichen mit der Begründung, die Abtretungs- erklärung vom 9. Juli 1927 sei, weil auf den Namen des verstorbenen Hans Gerstel' lautend, und mangels genü- gender Präzisierung des abgetretenen Anspruchs, sowie auch deswegen ungültig, weil das Konkursamt sie ausge- stellt habe, ohne vorher gemäss Art. 260 SchKG einen Verzicht der Masse auf Geltendmachung des Anspruchs zu provozieren. Überdies sei die Klägerin auch nicht legi- timiert gewesen, die Klage ohne Mitwirkung ihrer beiden Töchter einzureichen; denn da der Nachlass des Hans Gerster noch nicht verteilt' sei, hätte sie nur gemeinsam mit den beiden Töchtern klagen können. Der von den Töchtern im ersten Prozess ausgesprochene Verzicht habe für das vorliegende Verfahren keine Bedeutung, denn jener erste Prozess habe sich auf einen andern Rechtsanspruch (gegen die Ehefrau des heutigen Beklagten) bezogen. Und die Erklärungen vom 22. und 28. Juni seien erst ein Jahr nach Anhebung des Prozesses abgegeben worden und könnten daher nicht berücksichtigt werden. Gegen dieses Urteil erklärte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, dasselbe aufzu- heben und die Klage gutzuheissen. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilaht"ilungen)_ :,\0 24. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. lmd 2. - (Ausführungen darüber, dass die Abtretungs- urkunde vom 9. Juli 1927 zu Gunsten der Erben des Hans Gerstel' ausgestellt worden sei und dass das Fehlen einer Angabe über den Forderungsgrund die Urkunde unter den gegebenen Umständen nicht ungültig mache).

3. - Unbestritten ist, dass sich erst nach Konkurs- schluss herausstellte, dass der Beklagte Aktiven des Kridars auf eine Weise erlangt hatte, die eventuell an- fechtbar war. Gemäss Art. 269 Abs. 3 SchKG hat auch in einem solchen Falle Art. 260 SchKG entsprechend zur Anwendung zu gelangen. Das heisst, das Konkursamt hätte, bevor es zur Abtretung an einen einzelnen Gläubiger schritt, einen Mehrheitsbeschluss der Gläubigerschaft (durch Publikation oder Zirkular) darüber, ob die l\fasse auf die Geltendmachung verzichten wolle, veranlassen und gleichzeitig auch allen Gläubigern Gelegenheit zur Stellung von Abtretungsbegehren geben sollen. Ob das Amt von diesem Verfahren deswegen abweichen durfte, weil es nur 10 Tage vor Ablauf der Frist des Art. 292 SchKG Kenntnis vom Bestand des Anspruchs erhielt, oder ob es in einem solchen Falle nicht hätte den Anspruch zunächst selbst namens der Masse einklagen und dann die Fortset - zung des Prozesses eventuell den einzelnen Gläubigern überlassen sollen, mag hier dahingestellt bleiben ; denn auf jeden Fall ist eine trotz dem Fehlen eines Verzichtes der Masse vollzogene Abtretung solange rechtswirksam, als sie nicht auf Beschwerde hin durch die Aufsichtsbehörden aufgehoben wurde (BGE 45 III S. 221; 43 III S. 76; betr. die Legitimation des Beklagten zur Beschwerde vgl. 53 III S. 73). Im vorliegenden Falle steht fest, dass der Beklagte die Abtretung nicht durch Beschwerde beseitigt hat ; diese ist daher jedenfalls ihm gegenüber als rechtswirksam zu betrachten und kann im Prozess nicht ausser Acht gelassen werden. Und ob in einem solchen Fall der Prozess nicht zunächst eingestellt und das Kon- kursamt zur Nachholung des Verfahrens gemäss Art. 260

98 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). Ne 24. Abs. 1 SchKG verhalten werden soll, in der Meinung, dass eine Fortsetzung des Prozesses entweder infolge Erhebung einer Klage durch die Masse ausgeschlossen oder aber im Falle des Verzichtes der Masse und Erwirkung von Ab- tretungen durch weitere Gläubiger nur gemeinsam mit diesen weiteren Klagen zulässig sein sollte, - diese Frage kann hier offen bleiben, weil die Frist des Art. 292 SchKG längst abgelaufen und damit jede weitere Klage seitens der Masse selbst oder einzelner Zessionare der Masse venvirkt ist.

4. - DIese nach dem Gesagten gültige Abtretung wurde indessen, wie in Envägung 1 ausgeführt wurde, zu Gunsten der Erben des Hans Gerster ausgestellt. Gleich- wohl hat die Klägerin diesen Prozess nicht im Namen der Erbengemeinschaft, sondern in ihrem eigenen persön- lichen Namen eingeleitet und durchgeführt. Hiezu war sie jedoch nur befugt, wenn die Rechte ihrer Miterben aus der Abtretung rechtsgültig auf sie übertragen worden sind. Einer Zustimmung der Konkursverwaltung bedurfte sie dabei nicht; das Bundesgericht hat bereits entschieden, der einem Konkursgläubiger gemäss Art. 260 SchKG erteilte Prozessführungsauftrag sei ein Nebenrecht der Konkursforderung im Sinne von Art. 170 Abs. 1 ÜR und könne in Verbindung mit der betreffenden Konkursfor- derung weiter abgetreten werden (BGE 57 III S. 99). Zur Herstellung der Legitim~tion der Klägerin können nun allerdings die Erklärungen der beiden Töchter vom 22./28. Juni 1928 - dass noch weitere Erben in Betracht fallen, ist im Prozess nicht behauptet worden und geht auch sonst nicht aus den Akten hervor - nicht verwendet werden, weil sie im Zeitpunkt des Sühneverfahrens (Juli

1927) noch nicht vorlagen und infolgedessen nach den Ausführungen der Vorinstanz nicht berücksichtigt werden dürfen. In welchem Stadium des Prozesses die Sachlegi- timation vorliegen muss, damit sie berücksichtigt werden kann, ob schon zur Zeit des Sühneverfahrens oder erst bei Absehluss der Prozessinstruktion, ist eine Frage des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivil&bteilungen) Xc 24. 99 kantonalen Prozessrechtes, dessen Hand.habung das Bun- desgericht nicht überprüfen kann. Allein die Klägerin hat sich ausserdem noch auf die schriftlichen Erklärungen berufen, welche ihre Töchter im ersten Prozess am 1. und 7 . Juli 1927, also noch vor Einleitung des gegenwärtigen Verfahrens, abgegeben haben. Zu Unrecht hat die Vor- instanz auch diese Erklärungen nicht in Betracht gezogen. Es steht fest, dass beide Erklärungen gerade um den Zeitpunkt herum abgegeben wurden, wo der Vertreter der Klägerin vom Konkursamt die Abtretung der Rechtsan- sprüche gegenüber dem Beklagten verlangt hatte. Daher darf angenommen werden, die beiden Töchter seien damals bereits darüber orientiert gewesen, dass auch gegenüber dem Beklagten Anfechtungsansprüche bestehen. Infolge- dessen muss aus dem Umstand, dass sie ihre Erklärungen nicht auf die Person der damaligen Beklagten Elise Keller- hals einschränkten, sondern ausdrücklich von einem Prozess gegen « Eheleute Kellerhals-Spichty») bezw. allge- mein von einer « Vollmacht in Sachen Kellerhals-Spichty) sprachen, der Schluss gezogen werden, dass sich schon jene Erklärungen auch auf den neuentdeckten, wenn auch noch nicht eingeklagten Anspruch gegenüber dem Ehemann Kellerhals bezogen. Und zwar hatten sie zweifellos den Sinn, dass die Töchter ihrer Mutter die Verfolgung dieser Rechtsansprüche überlassen wollten und gegen die Ein- klagung derselben durch die Mutter in deren eigenem Namen nichts einzuwenden hatten. Damit haben allerdings die bei den Töchter lediglich auf ihre Rechte aus der Abtretung zugunsten der Klägerin verzichtet, ohne gleichzeitig auch ihren Anteil an der Konkursforderung aufzugeben. Das hat jedoch keinen Einfluss auf die Legitimation der Klägerin: Wenn in BGE 57 III S. 99 ausgesprochen wurde, die Abtretung könne nur mit der betreffenden Konkursforderung über- tragen werden, so wollte damit lediglich verhindert werden, dass jemand, der gar nicht Konkursgläubiger ist, die Rechte der Masse geltend mache. Der Zessionar muss ja der

100 Schuldbetreibunga. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 24. Konkursmasse über das Prozessergebnis Rechnung ab- legen und einen seine Konkursforderung übersteigenden Erlös herausgeben (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Würde die Weitergabe der Abtretung ohne glejchzeitige Übertragung der Konkursforderung zugelassen und damit ein (an sich schon unerwünschter) Handel mit solchen Abtretungen ermöglicht, so hätte die Masse oft Schwierigkeiten, den Übererlös hereinzubringen, da ihr ja gegenüber einem Dritten noch weniger Zwangsmittel zur Verfügung stehen als gegenüber einem Konkursgläubiger. 'Vo indessen wie hier die Abtretung zugunsten einer Erbengemeinschaft erfolgte und einzelne Erben zugunsten eines Miterben auf die Geltendmachung des Masserechts verzichten, wird die Ausübung dieses letztern nicht einem am Konkurs gar nicht beteiligten Dritten überlassen. Die Klägerin ist zufolge Erbgang gemäss Art. 602 ZGB neben ihren Töchtern Gesamteigentümerin der kollozierten Forderung geworden, für welche nachher die Abtretung erwirkt wurde. Das genügt, um sie auch allein zur Geltend- machung der Abtretung zuzulassen, wenn ihre Miterben auf eine Teilnahme verzichten. Vom Standpunkt des Konkursrechtes aus besteht kein Grund, zu verlangen, dass die einer Erbengemeinschaft erteilte Abtretung entweder von der Erbengesamtheit oder dann nur von einem Erben ausgeübt werde, der Alleineigentümer der Konkursforderung ist. Wie die Erben sich dann über die Verteilung des allfälligen Prozessgewinnes auseinander- setzen, berührt weder den Beklagten noch die Konkurs- masse. Entscheidend für die Frage der Legitimation ist einzig, dass auch in einem solchen Falle die Abtretung tatsächlich von einem Inhaber der betreffenden Konkurs- forderung ausgeübt wird. Demrwck erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Behand- lung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Poursuite et faillite. I. ENTSOHEIDUNGEN DER SCHULD· BETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER ARR1i:TS DE LA OHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES

25. Arret du 17 juin 1932 dans la cause Oha.ssot·Gllil1et. Notitication des actes de poursuite d la temme mariee. Art. 47 LP. La femme marille qui est poursuivie pour une dette personnelle 80 qualite pour resister a 180 poursuite et c'est a elle, par conse- quent, dans ce CRS, que doivent etre notifies le commandement de payer et les actes ulterieurs de 180 poursuite. Si le creancier n'entend pas limiter sa poursuite aux biens reserves de la femme, il devia en outre notifier un exemplaire du com- mandement de payer au mari. Zustellung der Betreibungsurkunden an die Ehefrau. Art. 47 SchKG. Der für eine persönliche Schuld betriebenen Ehefrau kann nicht versagt werden, sich selbst gegen die Betreibung zu vertei- digen, weshalb der Zahlungsbefehl und die weiteren Betrei- bungsurkunden an sie selbst zuzustellen sind. Will sich der betreibende Gläubiger nicht auf die Zwangsvoll- streckung in das Sondergut (Gütertrennungsgut) der Ehefrau beschränken, so muss er ausserdem eine Ausfertiglmg des Zahlungsbefehls an den Ehemann zustellen lassen. N otitica di atti esecutivi a donna conjugata. Art. 47 LEF. La donna conjugata escussa per debiti personali e legittimata ad opporsi all'esecuzione: ad eSBa quindi dovranno essere notificati il precetto esecutivo egli atti consecutivi. Se il creditore non intende limitare l'esecuzione ai beni riservati delm debitrice, dovra far notificare anche 801 marito un esem- plare deI precetto esecutivo. AB 58 IIJ - 1932 S