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38 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° ll. verwertet werden. Demgegenüber vermag der Einwand nicht aufzukommen, dass der Gläubiger, wenn nach vor- genommener Pfändung auch noch das Handwerkerpfand- recht zur Entstehung gelangt, unter Umständen - keines- wegs in jedem Fall - doppelte Sicherheit erhält. Demnach erkennt die 8chuldbetr.- u. Konkurskammer : Der Rekurs -w'ird gutgeheissen, der angefochte Ent- scheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.

11. Entscheid vom 19. März 1932 i. S. Bürgt Reicht das Konkursmassevermögen nicht zur Deckung sämtlicher M ass e ver bin d I ich k e i t e n aus Pro z es s- f ü h run g aus, so - liegt dem Konkursbeamten (Kanton) gleichmässige Deckung der Gerichtskosten und Parteient- schädigung (nach Deckung der amtlichen Auslagen, aber vor Deckung der Gebühren) ob, ungeachtet allfälliger Vor- schusszahlungen an den eigenen Anwalt (und das Gericht). Si l'actif est insuffisant pour couvrir la totaliM des dettes Qccasion- nees a la masse par la conduite d'un proces, il incombe au prepose (sous la responsabiliM du Canton) d'acquitter dans la meme proportion les frais de justice et les depens de la partie adverse (apres payement des frais de l'office, mais avant le payepIent des emoluments), et sans tenir compte des verse- ments effectues ou a l'avocat de la masse, a titre de provision, on an tribunal. Se l'attivo non basta per soddisfare la totalita dei debiti deri- vanti alla massa da Ulla causa, spetta all'Ufficiale (sotto la responsabilita deI Cantone) di pagare, nella stessa proporzione, le spese giudiziarie e le ripetibili deUa parte avversa (dopo il pagamento delle spese dell'Ufficio, ma prima deI pagamento delle tasse), senza tener conto degli anticipi versati f111'avvocato delIa massa 0 al tribunale. A. - Die vom Konkursamte des Kantons Basel-Stadt verwaltete Konkursmasse der A.-G. zum Baum bestand aus einer bis zum vollen Werte mit Hypotheken belasteten Liegenschaft, den infolge Pfändung eingezogenen Miet- zinsen der Liegenschaft von 3258 Fr. 60 Cts. und einer Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 11. Konkurskostensicherheit von 200 Fr. In der ersten Gläubigerversammlung vom 22. November 1929 wurde das Konkursamt ermächtigt, gegen den in Bern wohnenden früheren einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft Sandro Bürgi einen Prozess aus Organverantwortlichkeit zu führen, worauf es erstmals am 29. Januar und dann wieder am 13. Februar 1930 mit Fürsprecher Dr. Trüssel in Bern durch Schreiben in Verbindung trat, für die es Gebühren von 80 Rappen bezw. 6 Fr. berechnete. Ebenso ermäch- tigte die erste Gläubigerversammlung das Konkursamt zum freihändigen Verkaufe der Liegenschaft gegen Grund- pfandschuldenübernahme, der dann noch vor der auf den

14. Februar einberufenen zweiten Gläubigerversammlung abgeschlossen wurde. An dieser Versammlung nahmen ausser den für den Fall der Erfüllung des Kaufvertrages nicht mehr interessierten Grundpfandgläubigern von den drei Gläubigern fünfter Klasse mit Forderungen von insgesamt rund 52,000 Fr. nur die Staatskasseverwaltung des Kantons Basel-Stadt und Architekt Steuer mit For- derungen von je rund 25,000 Fr. teil. Steuer beantragte die Ansprüche gegen Bürgi an die Staatskasseverwaltung abzu- treten, damit sie den Prozess führe; er protestierte dagegen, dass der Prozess auf Kosten der Konkursmasse geführt werde. Die Staatskasseverwaltung stellte den Antrag, der Prozess sei durch die Konkursmasse zu führen. Der Kon- kursbeamte lehnte es ab, den Antrag des Steuer zur Abstimmung zu bringen, da kein Anlass bestehe, auf den von der ersten Gläubigerversammlung einstimmig gefassten Beschluss zurückzukommen, wogegen Steuer wiederum protestierte, ohne jedoch Beschwerde zu führen, worauf er, laut einer Einschaltung im Protokoll, vom KOllkursamt verwiesen wurde. In den folgenden drei Monaten wechselte das Konkursamt noch neunmal Korrespondenzen mit Fürsprecher Dr. Trüssel, und am 22. Mai 1930 leistete es ihm einen Vorschuss von 1000 Fr. und gleichzeitig auch dem Appellationshof des Kantons Bern als Prozessgericht einen Vorschuss von 500 Fr. Am 26. Februar 1931 wies

4(1 g"l\UJdbetr"ihung~. und KonkUr8recht. X" ! 1. det' ~-\ppella.t,iont>hof d('s Kant.ons Bem die Klage der Konkursmasse auf Verurteilung des Sandro Bürgi zur Zahlung von 25.000 Fr. ab und verurteilte die Klägerin zu den Gerichtskosten von 547 Fr. und ({('n Parteikosten det> Beklagt.en von 1252 Fr. 90 Cts. Oegen dieses Urteil führte das Konkursamt selbst die Berufung beim Bundes- gf"richt durch, nachdem es am 7. Mai 1931 den Rest der R,echnungen des Appellationshofes mit 4; Fr. und des Fürsprechers Dr. TrüsseI mit 413 Fr. 10 ets. bezahlt hatte. Am 8. September 1931 wies das Bundesgericht die Beru- fung ab und verurteilt.e die Konkursmasse zu 448 Fr. 10 Cts. U-erichtskosten und 309 Fr. Parteientschädigung. Bis zu djesem Tage wa,ren dem Konkursamt sonstige Auslagen von insgesamt 221 Fr. 80 Cts. erwachsen, wovon 151 Fr. für Reisen des Konkursbeamten und 2 Fr. 35 Cts. für eine Gerichtsprotokollabschrift. Am 19. September bezahlte ('s die Kostenrechnung des Bundesgerichtes. B. - Durch VerteihmgsIiste vom 9. Oktober 1931 wies das Konkursamt die noch verbleibenden Masseaktiven im Betrage von 828 Fr. 60 Cts. dem Fürsprecher Dr. 'Y. Bürgi, dem Prozessvertreter des Sandro Bürgi, an dessen Rechnung von 1573 Fr. zu, während dessen Rest- forderung gleich den GebühJ:en des Konkursamtes, den seit dem Urteile des Blmdesgerichtes aufgelaufenen Aus- lagen desselben und den erwähnt.en Forderungen V. Klasse, ungedeckt blieb. C. - Hiegegen führte" Dr. W. Bürgi Beschwerde,

u. a. mit folgender Begründung: {( NachBGE 50 HIS. 73ft würde dem Beschwerdeführer zum mindesten ein Anspruch in der Höhe zustehen, wie sie sich bei gleichmässiger Ver- teilung der Aktiven unter alle Masseverbindlichkeiten ergeben hätte. Da ausserdem alle andern Gläubiger mit 100 % gedeckt worden sind, ist, gestützt auf den Grund- AAtz der Rechtsgleichheit, eine 100 % ige Deckung der Forderung des Unterzeichneten zu verlangen. Gemäss dem bereits erwähnten Entscheid ist der Kanton Basel- Stadt für den Betrag haftbar, der dem Unterzeichneten Schuldbetreibnngs. und Konkursr""ht. Ne l1. 41 In unrechtmässiger Weise ... entzogen worden ist.» Im Laufe des Beschwerdeverfahrens legte der Beschwerdefüh- rer eine Erklärung des Sandro Bürgi vor, « dass er Herrn Dr. W. Bürgi beauftragt und bevollmächtigt hat, in Ergänzung seiner Prozessvollmacht ... die Anwaltshonorar- forderung, wie sie vom Appellationshof des Kantons Bem und vom Bundesgericht festgelegt worden ist, einzu- fordern und wenn nötig auf dem Rechtswege geltend zu lnachen ». D. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 20. Fe- bruar 1932 die Beschwerde « insofern gutgeheissen, als das Konkursamt angewiesen wird, eine neue Verteilungs- liste im Sinne der Motive aufzustellen und den dem Rekurrenten zukommenden Betrag erhältlich zu machen und ihm auszuweisen». Und zwar ist nach den Entschei- dungsgründen (( die VerteilungsIiste wie folgt abzuändern : Von den Aktiven dürfen zunächst die Auslagen abgezogen werden. Der Rest ist dann unter alle Masseforderungen (ohne Rücksicht auf die zu Unrecht gemachten Zahlungen) verhältnismässig zu verteilen (Massedividende). Nun bietet die Abgrenzung zwischen Auslagen und - im voraus bezahlten - Masseschulden Schwierigkeiten. Als Aus- lagen ... erscheinen ohne weiteres die Posten von 10 Fr. 50 Cts., 151 Fr., 2 Fr. 35 Cts., 57 Fr. 95 Cts. Ebenso sicher sind als Masseforderungen zu behandeln die Restforderung Dr. Trossei von 460 Fr. 10 Cts., sowie die Rechnung des Bundesgerichtes von 448 Fr. 10 Cts. Diese sind nach dem für die Masse ungünstigen Entscheid des Bemischen Appellationshofes bezahlt worden, also nach dem Zeit- punkt, bis zu dem das Konkursamt mit Sicherheit auf einen günstigen Prozessausgang rechnete ; jene bei den Zahlungen erfolgten also in einem Zeitpunkt, in dem objektiv un- sicher war, ob alle Masseschulden aus dem Erlös gedeckt werden konnten, somit zu Unrecht ... Trotz einiger Be- denken sind die bei Einleitung des Prozesses und vor Beginn des zweitinstanzlichen (1) Verfahrens geleisteten Vorschüsse von 1000 Fr. und 500 Fr. als « Auslagen »

42 Schuldbetrcibungs- und Konkursrecht. N° H. zu behandeln; es handelt sich um Beträge, die « ausgelegt » werden mussten, um den von der Gläubigerversammlung beschlossenen und vom Konkursamt in guten Treuen aufgenommenen Prozess einzuleiten. Aus diesen Erwä- gungen sind die Posten von 460 Fr. 10 Cts. und 448 Fr. 10 Cts. als Auslagen zu streichen und mit der Forderung des Rekurrenten unter die offenen Massepassiven aufzu- nehmen. Der Erlös nach Abzug der Auslagen ist dann unter die drei vorhandenen Massegläubiger im gleichen Ver- hältnis zu verteilen. Die Differenz zwischen dem so errechneten Dividendenbetrag und der dem Rekurrenten nach der ersten Verteilungsliste zugewiesenen Summe muss dem Rekurrenten ersetzt werden. Zunächst soll das Konkursamt versuchen, von Dr. TrÜBsei und der Bundes- gerichtskasse den zuviel bezahlten Betrag zurückzuerhal- ten ; ein erzwingbarer Rückforderungsanspruch wird ihm allerdings nicht zustehen, sondern es muss an die Loyalität der Gläubiger appelliert werden.» E. - Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die Masseverbindlichkeiten seien in gleichmässiger \Veise zu befriedigen. Die Schuldbetreibungs- 'lm.d Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. - Nachdem das Konkursamt selbst in der Vertei- lungsliste den Fürsprecher Dr. W. Bürgiund nicht den obsiegenden Beklagten Sandro Biirgi als Gläubiger der Masseverbindlichkeit auf Prozesskostenersatz aufgeführt hat, erweckt es keine Bedenken, dass jener und nicht dieser als Beschwerdeführer auftritt.

2. - Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei Insuffizienz des Konkursmassevermögens zur Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten zunächst die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung an die Reihe kommen, hernach die übrigen Massever- bindlichkeiten mit Ausnahme der (',-ebühren des Konkurs- amtes und der Konkursverwaltung, und erst in letzter Linie die Gebühren (vgl. BGE 50 BI S. 73, 56 III S. 181). Sind Masseverbindlichkeiten der mittleren Kategorie zum voraus in vollem Betrage bezahlt worden und hat dies zur Folge, dass für andere Masseverbindlichkeiten der gleichen Kategorie weniger übrig hleibt, als bei gleichmässiger Verteilung unter sämtliche Masseverbindlichkeiten dieser Art auf sie entfallen wäre, so muss der Kanton.den Ausfall vergüten, mindestens wenn es sich um vom Konkursamt, nicht einer ausserordentlichen Konkursverwaltung, ein- gegangene Masseverbindlichkeiten handelt, und soweit die zu viel bezahlten Beträge nicht ohne weiteres an das Konkursamt zurückvergütet werden (vgl. BGE 50 IrI S. 73). Was das Konkursamt vorliegend an den von ihm bestellten Prozessvertreter einerseits und die Prozess- gerichte anderseits schuldig wurde, kann nur einheitlich entweder als Auslage oder aber als Masseverbindlichkeit der mittleren Kategorie angesehen werden. Dies deshalb, weil der Schuldgrund ein einheitlicher ist, gleichgültig ob die Zahlung vorschussweise oder aber nachträglich ge- leistet wurde, nämlich im ersten Falle der Auftrag zur Prozessvertretung, im zweiten Falle die Erhebung gericht- licher Klage bezw. Einlegung eines Rechtsmittels. Und zwar können infolgedessen die Vorschusszahlungen eben- sowenig wie die Nachzahlungen als Auslagen qualifiziert werden, weil sie nicht zu regelrechter Durchführung des Konkursverfahrens unerlässlich waren, sondern auf Rechts- handlungen zurückzuführen sind, welche vorzunehmen oder nicht vorzunehmen den Organen des Konkursver- fahrens freistund. Durch eine solche Betrachtungsweise wird nicht etwa die Stellung des haftpflichtigen Kantons oder des rückgriffsweise belangten Konkursbeamten über- mässig erschwert. Im Gegenteil wird sie geeignet sein, die Konkursbeamten davon abzuhalten, sich unbedacht in Aktivprozesse einzulassen, wenn das liquide Konkurs- massevermögen für den Fall eines Misserfolges nicht sicher AS 58 iU - 1932

ScJmldbetreibungs. und Konkursre('ht. Xo 1 L ausreicht. Zunächst versteht es sich von selbst, da,sB der Konknrsbeamte nicht verpflichtet ist, einen Gläubiger- versammlungsbeschluss auf Klagerhebung gegen einen Dritten zu vollziehen, wenn die Prozesskosten, und zwar insbesondere auch eine allfällige Parteientschädigung an den Bekla.gtcn, nicht sicher aus dem Massevermögen gedeckt werden können. Vorliegend behauptet der Kon- kursbeamte, geglaubt zu haben, das vorhandene Masse- vermögen werde hiefür ausreichen. Allein als es schon durch die Kosten der ersten Instanz fast· vollständig aufgezehrt wurde, hatte es der Konkursbeamte in der Hand, die Verschlechterung der Deckung der bisher auf- gelaufenen Ma,sseverbindlichkeiten und das weitere Auf- laufen von nicht voll gedeckten Masseverbindlichkeiten dadurch zu hindern, _ dass er höchstens noch vorsorglich die Berufungserklärung einreichte, sofern es ihm nicht vor Ablauf der Berufungsfrist gelang, die Frage zur Abklärung zu bringen, ob Abtretung gemäss Art. 260 SchKG verlangt werde. Hievon abgesehen hat sich der Konkursbea.mte in nicht zu billigender \Veise darauf versteift, dass der Prozess auf Rechnung der Konkurs- masse durchgeführt werde. Zunächst war es unzulässig, hierüber schon von der ersten Gläubigerversammlung einen Beschluss fassen zu lassen, die gemäss Art. 238 Sch KG nur über Fragen, deren Erledigung keinen Auf- schub duldet, Beschlüsse fassen kann, insbesondere über die Fortsetzung schwebender Prozesse, also nur unter ganz ausnahmsweisen Verhältnissen über die Anhebung neuer Prozesse, aus dem einleuchtenden Grunde, dass die Frage nach der materiellen Stimmberechtigung erst später durch das Kollokationsverfahren zu näherer Abklärung gelangt (vgl. auch JAEGERN. 3 u. 5 zu SchKG 238). Darüber der zweiten Gläubigerversammlung die Beschlussfassung vorzuenthalten, war also durchaus unzulässig (vgL BGE 56 III S. 160 f.) und umso weniger gerechtfertigt, als die Klage inzwischen noch nicht erhoben, sondern eben erst der ProzesBvertreter gewählt und gerade noch am· Tage S,,!mldhei,,'ihllng". und Konkm1'rf'dlt. Xo 11. vor der Versammlung ausführlich orientiert worden zn rein scheint. Ob bei richtigem Vorgehen ein Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung auf Klaganhebung ohne allfälligen Stichentscheid des Konkursheamten zu- stande gekommen wäre, erscheint höchst zweifelhaft, da die Hypothekargläubiger kaum mehr daran interessiert ",·aTen, wenn ihnen das Stimmrecht überhaupt noch zuerkannt werden kann, einer von den drei Kurrentgläu- bigern mit einer verhältnismässig kleinen Forderung nicht vertreten war und von den andern beiden mit ungefähr gleichgrossen Forderungen zwar der eine auf Klagerhebung für Rechnunglder Masse drängte, der andere aber nicht weniger entschieden nichts davon wissen wollte. Unter diesen Umständen war es seitens des Konkursbeamten nicht angebracht, darauf zu dringen, dass die Konkurs- masse selbst Klage erhebe anstatt des die Prozessführung wünschenden Gläubigers. Und vollends liess sich in einem Zeitpunkt, als unter Berücksichtigung sämtlicher bisher aufgelaufenen Masseverbindlichkeiten nichts Nen- nenswertes von der Konkursmasse übrig blieb, die Weiter- ziehung an das Bundesgericht sowohl gegenüber diesem als auch gegenüber dem Beklagten nicht mehr gut ver- antworten. Schliesslich war der Konkursbeamte auch nicht berechtigt, das gegenüber dem eidgenössischen Justizfiskus begangene Unrecht nachträglich durch volle Bezahlung der Kostenrechnung auf Kosten des Beklagten wieder gut zu machen. [Im Gegenteil hat letzterer nach dem Ausgeführten Anspruch auf Befriedigung aus dem Konkursmassevermögen in dem Verhältnis, das sich bei gleichrnässigel' Berücksichtigung sämtlicher durch den Prozess verursachten Kosten ergibt, also auch der bereits bezahlten Posten, ja selbst der vorschussweise bezahlten. (Dabei verschlägt es nichts, dass der Prozess ohne Vorschusszahlungen an den Prozessvertreter und das erstinstanzliche Prozessgericht gar nicht hätte durchge- führt werden können, da er nach dem Ausgeführten richtigerweise eben nicht hätte durchgeführt oder doch

46 Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 11. mindestens nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen werden sollen.) Hierher gehören insbesondere auch die mit dem Prozess im Zusammenhang stehenden Aufwen- dungen des Konkursamtes für Reisen und gerichtliche Protokollauszüge von 153 Fr. 35 Cts. Natürlich kann es dem Konkursamt nicht verwehrt werden, zunächst die vollbefriedigten Prozesskostengläubiger um Rückerstat- tung dessen anzugehen, was ihnen zuviel zugekommen ist, sofern es dies als angemessen erachtet. Indessen wird es z. B. kaum auf bereitwilliges Entgegenkommen seitens der eidgenössischen Justizverwaltung rechnen können, deren Einrichtungen es für eine zahlungsunfähige Konkurs- masse in Anspruch genommen hat. Übrigens ist es nicht unbillig, dass der Kanton Basel-Stadt den ganzen Ausfall trage, dessen Vertreter schliesslich der einzige Teilnehmer der massgebenden Gläubigerversammlung war, der auf die Prozessführung durch die Konkursmasse selbst angetragen hat, und dessen Interessen zu dienen der Konkursbeamte offenbar bestrebt war. Für die Befriedigung der noch nicht bezahlten Forderung des Rekurrenten kommt natürlich nichts darauf an, dass die übrigen lVIasseverbindlichkeiten gleicher Kategorie 100 % erhalten haben, weil die volle Bezahlung ja nicht aus :Mitteln· der Konkursmasse möglich war. Dem.nach erkennt die Schuldbetr.- u. KonkuTskamme1·: Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt Basel-Stadt angewiesen, im Sinne der Erwägungen eine neue Verteilungsliste bezüglich der :Mas..."8verbindlichkeiten aufzustellen. S"buldbetreihulli!s, unt! Konkursrecht. Xo I:!. 4i

12. Arret du 29 MarS 1932 dans la. ca.use Oherpillod et Banque Populaire Suiue. Privilege de la je,/Ilme du failli revendique :;eulement apres 113 jugement revoquant l'hypotheque en vertu de laquelle Ja femme avait ete colloquee comme creanciere hypothecaire_ Admissibilite de cette intervention a titre de production tardive (Art. 251 LP). Lorsque la femme du failli intervient comme creanciere gagiste ou lorsqu'elle est colloquee d'office en cette qualiw en appli- cation de l'art. 246 LP, la faculte doit lui etre reservee de se prevaloir de son privilege au moment Oll il est possible de statuer sur I'existence et Ja quotite de ceIui-ci, c'est-a-dire aprils la solution des contestations auxquelles peuvent donner lieu ses droits de gage pretendus ou aprils leur realisation. s'ils sont maintenus (consid. 1). L'administration de la faiUite a seule qualite pour dooider du rang a attribuer a la creance de la femme. Le jugement qui statue sur ce point ne He pas l'administration (consid. 2). 1{onkursprivileg der Ehefrau ides Gemeinschuldners. Geltend- machung desselben erst nach Erlass eines Urt-eils, durch welches das Grundpfandrecht als anfechtbar erklärt wird, auf Grund dessen die Ehefrau als Grundpfandgläubigerin kolloziert worden war. Zulässigkeit dieser nachträglichen Geltend- machung gemäss Art. 251 SchKG. \Vird die Ehefrau des Kridars von der Konkursvbrwaltung von Amtes wegen (Art. 246 SchKG) oder zufolge ihrer Kon- kurseingab~ als Grundpfandgläubigerin kolloziert, so bleibt ihr die Geltendmachung des Konkursprivileges vorbehalten für deu Zeitpunkt, in welohem Bestand und Höhe ihrer For- derung festgestellt werden können, d. h. entweder naoh Erle- digung der gegen das Pfandrecht gerichteten Bestreitungen oder, sofern das Pfandrecht geschützt wird, nach Verwertung des Pfandes (Erw. 1). Zuständig fiir den Entscheid über die Kollokation der Frauenguts- forderung (in 4. oder 5. Kla.,*,e) ist nur die Konkursverwaltung , die an ein gerichtliches Urt-eil in diesem Punkt nicht gebunden ist (Erw. 2). Pririlegio della moglie deI fallito rivendicato solo dopo una sen- tenza annullante l'ipoteca in forza deUa quale essa era stata collooata quale creditrice ipoteCluia. Ammissibilim ;di quest'in- tervento nella forma di un'insinuazione tardiva (art. 251 LEF). Anorche la moglie deI fallito interviene oome creditrioe pignora-