57_II_603

662

Versioherungsvertrag. No 98.

führt die Vorinstanz darauf zurück, dass dem deutschen

Reichsaufsichtsamt f!ir Privatversicherung nicht wohl

etwas anderes übrig geblieben sei, als das Angebot der

amerikanischen Versicherungsgesellschaften anzunehmen.

Diese . Annahme kann sich auf die Erfahrungstatsache

stützen, dass gutstehende, nicht etwa erst neu gegründete

grosse Versicherungsgesellschaften über die Deckungs-

kapitalien hinaus noch namhaftes Vermögen angesammelt

haben, und hält sich insofern im Rahmen der den kanto-

nalen Gerichten vorbehaltenen Beweiswürdigung.

Eine weitergehende Aufwertung können die Kläger

nicht mit Fug verlangen. Insbesondere gibt hiefür hier,

im Unterschied zu dem in BGE 53 Il S. 76 beurteilten

Fall, die Art der Versicherung keine Rechtfertigung ab.

Zuzugeben ist freilich, dass die Beklagte auch eine höhere

Aufwertung ohne Schwierigkeiten ertragen könnte, weil

ihre nicht zum deutschen, speziell zum schweizerischen

Versicherungs bestande gehörenden und daher unterein-

ander gleich zu behandelnden Markversicherungen zwei-

fellos wenig zahlreich im Verhältnis zu allen übrigen

gewinnbringenden Geschäften sind. Allein nach dem die

Aufwertung beherrschenden Gebote des Handelns nach

Treu und Glauben darf die Aufwertung den Schuldner nicht

schwerer belasten, als sich mit der Billigkeit verträgt.

Dieser Rahmen würde überschritten, wenn schlechthin auf

seine Leistungsfähigkeit abgestellt werden wollte; vielmehr

muss die Aufwertung auch in einem angemessenen Ver-

hältnis zum Gewinn stehen, welchen die Beklagte mit dem

nicht für das Deckungskapital zu reservierenden Teil

der eingezogenen Prämien zu machen in der Lage war.

Die im Jahre 1920 von den Klägern vorgeschlagene und

VOll der Beklagten angenommene Ablösung der noch

geschuldeten Jahresprämien durch eine einmalige Prä-

mienzahlung für ihren Standpunkt in Anspruch zu nehmen,

kann weder der einen noch der anderen Partei zugestanden

werden, da bei beiden Parteien Spekulationsabsicht obge-

waltet haben dürfte.

lIarkenschutz. No 99.

663

Somit ist das angefochtene Urteil im wesentlichen in

Anlehnung an dessen Entscheidungsgründe zu bestätigen,

wobei mit der Vorinstanz von einer Änderung des Urteils

der ersten lnstanz, die zu einem Drittel (statt 34 %)

aufgewertet hat, abzusehen ist, weil bei einer ausschliess-

lieh nach billigem Ermessen· zu treffenden Entscheidung

auf einen derart geringfügigen Unterschied nichts ankom-

men kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und

das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom

4. Juli 1931 wird bestätigt.

VII. MARKENSCHUTZ

PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

99. Auszug aus dem Orteil der L ZivUabteUung vom

9. Dezember 1931

i. S. Schülke 84 Kap A.-G. gegen Cofmann-Nicorest.i.

Markenschutz:

Verwandlung eines I n d i v i d u a I z eie h e n s in eine generelle

8 ach be z e ich nun g.

Voraussetzungen. -- «L y sol»

ist heute noch Individualzeichen (Erw. 4).

D e f e n s i v z eie h e n

,.,illd ungültig nach schweizcrisehem

Recht (Erw. 12).

A ~~8 de'm Tatbesta'nd:

A. -

Die Klägerin, Firma Schülke & Mayr A.-G. in

Hamburg, ist seit Jahren Inhaberin der im schweiz. Marken-

register unter Nr. 37381 und im internat. Markenregister

unter Nr. 33387 für Desinfektionsmittel eingetragenen

Wortmarke «Lysol». Im .Jahre 1929 liess der damals

)Ia.rkenschutz. Xc 99.

in Brüssel wohnhafte Beklagte, C. A. Cofmann-Nicoresti,

auf Grund einer im Jahre 1928 in Belgien erfolgten Hinter-

legung ebenfalls für Desinfektionsmittel, die Wortmarken

• « Lysolats)} und « Lysovet» unter Kr. 61382 und 61383

im internat. Markenregister eintragen. Daraufhin hinter-

legte die Klägerin ihrerseits auf Grund von in Deutsch-

land

erfolgten

Eintragungen

dieselben Wortmarken

« Lysolats » und « Lysovets I), sowie die weitere Wort-

marke « Lysotabs)} unter Nr. 62029, 65952 und 66101

beim internationalen Amt für geistiges Eigentum.

B. --Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin, die

internat .. Marke «Lysolats)} des Beklagten sei für das Gebiet

der Schweiz ungültig zu erklären, da diese sich nur un-

wesentlich von der J\1arke « Lysol» unterscheide, auf die

die Klägerin zufolge früheren Gebrauches und früherer

Eintragung ein besseres Recht besitze als der Beklagte.

Der Beklagte verlangte widerklage weise die Ungültig-

erklärung der klägerischen Marke « Lysol)} (soweit diese

im internat. Markenregister eingetragen, für das Gebiet

eIer Schweiz), da diese nur deskriptive Bedeutung habe,

von Anfang an lediglich eine Sachbezeichnung gewesen

und daher als Marke nicht schutzfähig sei; eventuell sei

sie jedenfalls im Laufe der Zeit zur blossen Sachbezeichnung

geworden. Sodaml verlangte der Beklagte, die internat.

Marken « Lysolats }), « Lysovets}) und

« Lysotabs» der

Klägerin seien für das Gebiet der Schweiz ungültig zu

erklären, da diese unzulässige Nachahmungen der bezgl.

beklagtischen Marken darstellten und zudem blosse

Defensivzeichen seien, denen nach schweizerischem Recht

kein Schutz zukomme.

O. -

Das Btmdesgericht hat elas Hauptklagebegehren

auf Ungültigerklärung der beklagtischen internat. Marke

{(Lysolats » für das Gebiet der Schweiz geschützt, anderer-

seits aber auch das Widerklagebegehl'en auf Ungültig-

erklärung der klägerischen internat. Marken « Lysolats »,

« Lysovets >) und « Lysotabs)} für das Gebiet der Schweiz

gutgeheissen.

,\

Ma.rkenschut.z. XO 99..

Au~ den Erwägungen:

1.

2.

« ist keine Beschaffenheitsbezeichnung) .

3. -

(<< Lysol » ist von der Klägerin bezw. ihrer Rechts-

vorgängerin von Anfang an als Phantasiebezeichnung und

nicht als Sachbezeichnung verwendet worden).

4. -

Es fragt sich nun aber, ob, wie der Beklagte weiter

geltend macht, das ursprüngliche Individualzeichen «Ly-

soll> nicht im Laufe der Zeit zur generellen Sachbezeich-

nung für Desinfektionsmittel der fraglichen Art geworden

sei; denn wenn dies zutreffen würde, entfiele jeder marken-

rechtliche Schutz, unbekümmert darum, dass das Zeichen

von der Klägerin im internationalen und schweizerischen

l\'Iarkenregister eingetragen worden ist (vgL BGE 55 II

S.349). Da der vorliegend~ Rechtsstreit sich um den von

der Klägerin in der Schweiz beanspruchten Markenschutz

dreht, sind -

nach der neUell Praxis des Btmdesgerichtes

(vgl.BGE 55 II S. 152 Erw.2 und die daselbst angeführten

Entscheide) -

zur Beurteilung dieser Frage die Verhält-

nisse massgebend, wie sie sich hinsichtlich der Bedeutung

und Verwendung des Wortes « Lysol }} in der schweizer-

ischen Verkehrsauffassung gebildet haben, d. h. es gilt

hier das Territorial-

oder Nationalitätsprinzip. Es ist

daher nicht ausgeschlossen, dass eine Marke zwar im Aus-

land nicht Freizeichen ist, wohl aber im Inland als solches

betrachtet werden muss, oder lmlgekehrt. Hiebei hat das

Bundesgericht in seinem Entscheide in Bd. 55 II S. 347

freilich ausgeführt, dass dieses Prinzip nicht absolut

angewendet werden dürfe; denn es springe in die Augen,

dass, wo ein Erzeugnis von "Teltruf in Frage stehe, sich

in den verschiedenen Ländern eine übereinstimmende

Auffassung bilden wird, d. h. dass die Anschauungen der

interessierten Verkehrskreise im Ausland auch diejenigen

des Inlandes beeinflussen. Diese Überlegung greift aber

hier deshalb nicht Platz, weil es der Klägerin während der

Zeit des Weltkrieges zum mindesten in den ~taaten der

Entente nicht müglich war, ihrem Markenrecht Nachach-

t.un.g zu vert:!chaHen. Die Vorinstanz hat daher, angesichts

• dieser besondern Verhältnisse, mit Recht von einer

ßt.rück<3ichtigung der im Ausland herrschenden Anschau-

ungen abgesehen und sich streng an das Nationalitäts-

bezw. Territorialitätsprinzip gehalten. Sie hat zu diesem

Behufe eine Reihe von in der Schweiz niedergelassenen

Drogi'lten, Apothekern, Arzten, Tierärzten und Spital-

verwaltern einvernommen, die mit wenig Ausnahmen der

Ansicht Ausdruck gegeben haben, dass « Lysol» ein

geschützter Markenartikel der Klägerin sei. Die Vorin-

st.anz hat daher angesicht<; dieser Aussagen die Einrede

(les Beklagten, wonach (. Lysol)} zu einem Freizeichen

geworden sei, verneint, obwohl ein grosser Teil des kau-

fenden Publikums nicht 'mehr wisse, dass (, Lysol» eine

Marke darstelle. Die Feststellung über die in den ver-

schiedenen Kreisen herrschenden Auffassungen sind tat-

sächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbind-

lich.

Dagegen bildet es eine Rechtsfrage, wie diese

Auffassungen mit Bezug auf die Beurteilung des behaup-

teten Freizeichencharakters der streitigen :M:arke zu wür-

digen seien. Das Bundesgericht hat sich in seinem Ent-

scheide in Bd. 55 II S. 347 dahin geäussert, dass unter

den für diese Beurteilung massgebenden «beteiligten

Verkehrskreisen » einerseits die Berufsleute, d. h. die

Fabrikanten und Händler und: andererseits das kaufende

Publikum zu verstehen sei. Damit wollte jedoch nicht

gesagt werden, dass die Umwandlung einer geschützten

Marke in ein Freizeichen' schon dann als vollzogen zu

erachten sei, wenn auch nur dem letztern das Bewusstsein

an der Zugehörigkeit des fraglichen Zeichens zu einem

bestimmten Produzenten oder Händler geschwunden ist.

Die Umwandlung einer geschützten Marke in ein Frei-

zeichen stellt sich als etwas Aussergewöhnliches dar und

tritt nur unter ganz besondern Umständen ein, d. h. ledig-

lich dann, wenn überhaupt keiner der in Betracht

kommenden Verkehrskreise . sich des Schutzes mehr

::\Iarkeus<,hutz. X. 99.

607

bewusst ist. Wollte man die Auffassung des kaufen.den

Publikums für sich allein schon als massgebend erachten,

so würden dadurch gerade die wertvollsten Marken ihrer

Schutz wirkung beraubt. Es ist ja das Ziel des Produzenten

oder Händlers, der eine Wortmarke als Warenzeichen

verwendet, damit für sein Produkt ein bestimmtes Schlag-

wort einzuführen; und je mehr es ihm gelingt, dass seine

Ware im Verkehr unter diesem Schlagwort an Stelle der

Sachbezeichnun.g gehandelt wird, desto mehr gewinnt

seine Marlre an Bedeutung. Eine derartige Entwicklung

führt aber notgedrungen dazu, dass das kaufende Publikum

sich des blossen Markencharakters des fraglichen Schlag-

wortes bald nicht mehr bewusst ist, d. h. dass es die

Herkunftsbezeichnung für die Sachbezeichnung nimmt.

Es ist nun aber nicht einzusehen, warum eine Marke, die

eine derartige Wirkun.g entfaltet -

welcher Erfolg ja

dem Verdienste des betreffenden Markeniuhabers zuzu-

schreiben ist -

des besondern Schutzes verlustig gehen

sollte. Das kann vielmehr nur dann erfolgen, wenn auch

der Zwischenhändler und allfällige Produzenten sich der

Eigenschaft eines Zeichens als Marke einer bestimmten

Person oder Firma nicht mehr erinnern, was in der Regel

voraussetzt -

und darin liegt in der Hauptsache die

Rechtfertigung für den Verlust der Schutzrechte -, dass

der betreffende Markeniuhaber deren Benützung

al~

Warenzeichen für Waren Dritter widerstandslos geduldet

hat (vgL auch die Kommentare zum deutschen Waren-

zeichengesetz : FINGER 3. Auflage S. 130; HAGENS S. 81,

223 ff.;SELIGSOHN 3. Auflage S. 207 H.; PINZGER und

HEINEMANN S. 244 ff.; den Entscheid des Reichsgericht~s

in Zivilsachen Bd. 108 Nr. 2 S. 8 ff., insbesondere S. 13).

Bei dieser Sachlage kann aber angesichts der vorerwähnten

Feststellung der Vorinstanz nicht davon die Rede sein,

dass «Lysol lf zu einem Freizeichen geworden sei, zumal

als, wie sich ebenfalls aus dem angefochtenen Entscheid.{'

ergibt, die Klägerin durch zahlreiche Inserate in l"ach-

und Tageszeitungen auf die Markeneigenschaft der Be-

)Iarkenschutz.);0 H9.

zeichnung

<~ Lysol;) aufmerksam gemacht hat und auch

sonRt gegen die ihr bekannt gewordenen Fälle von Ver-

• letzungen ihrer l"Iarkenrechte jeweils eingeschritten ist

(vgl. auch BGE 55 II S. 347 f.). Die Vorinstanz hätte

sogar davon Umgang nehmen können, die in Ärzte- und

Veterinärkreisen über diese Frage bestehenden Auffas-

sungen zu erkunden; es hätte nach dem Gesagten genügt,

dass die Drogisten und Apotheker, die sich mit dem

Vertrieb des klägerischen Desinfektionsmittels befassen,

in ihrer überwiegenden Mehrheit in dem Wortzeichen

(, Lysol» nach wie vor eine Herkunftsbezeichnung er-

blicken, was hauptsächlich darauf zurückzuführen sein

wird, dass -

wie sich aus einem bei den Akten liegenden,

in einem frühern von der Klägerin angestrengten Prozess

erstatteten Gutachten ergibt -

die Grossisten in ihren

Katalogen (auf Grund derer die Zwischenhändler ihre

Bestellungen aufzugeben pflegen) die mit einem -geschütz-

ten Warenzeichen versehenen Produkte deutlich kenntlich

machen. Gegen die beklagtische Auffassung spricht auch,

wie die Vorinstanz mit Recht hervorgehoben hat, der

Umstand, da-ss Lysol nicht in der schweizerischen Pharma-

kopoe, bei deren Redaktion die Aufnahme von Wortmarken

grundsätzlich vermieden wurde, aufgeführt ist. Diesen

Feststellungen gegehüber spielt der Umstand keine Rolle,

dass in vereinzelten behördlichen Erlassen, in Wörter-

büchern und in verschiedenen -wissenschaftlichen Werken

das Wort « Lysol » im Sinne einer Sachbezeichnung oder

doch ohne Hinweis auf seine Markenqualität verwendet

wurde; denn solchen Veröffentlichungen liegt ihrem

Zwecke nach der Hinweis auf Individualrechte und

Warenbezeichnungen auch da, wo solche bestehen und

in Fachkreisen bekannt sind, in der Regel ferne (vgl.

BGE 28 II S. 559 f. Erw.4; 31 II S. 520; 39 II S. H9

Erw. 5; 55 II S. 155).

Der Beklagte hat geltend gemacht, dass verschiedene

Drogisten und Apotheker unter der Bezeichnung (j Lysol »

ein Desinfektionsmittel verkauften, das nicht aus der

:Marke1l8chutz. N0 99.

609

Fabrik der Klägerin stamme, und er war in der Lage, diese

Behauptung an Hand verschiedener Beispiele zu belegen.

Auch dieser Einwand ist nicht schlüssig und zwar schon

deshalb nicht, weil die Vorinstanz für das Bundesgericht

verbindlich festgestellt hat, diese Leute hätten gewusst, dass

ihr Vorgehen nicht korrekt sei und dass unter dem Namen

{I Lysol» nur die Ware der Klägerin verkauft werden

dürfte. Unbehelflich ist endlich auch der Umstand, dass

(worauf der Beklagte ebenfalls noch hingewiesen hat)

die Klägerin es den Wiederverkäufern gestattet, ihr Pro-

dukt, das sie diesen in grössem Mengen liefert, für den

Detailverkauf in kleine Fläschchen abzufüllen und darauf

eine Etikette anzubringen, die lediglich die Bezeichnung

(~ Lysol I), ohne Hinweis auf die klägerische Firma, sowie

den Namen des betreffenden Wiederverkäufers trägt.

Wohl birgt dieses Vorgehen die Gefahr in sich, dass mit

der klägerischen Marke Missbrauch getrieben wird. Das

ist jedoch vorliegend deshalb ohne Belang, da die Klägerin,

soweit solche Missbräuche vorgekommen und ihr zur

Kenntnis gelangt sind, diesen jeweils nach Kräften ent-

gegengetreten ist, so dass nach den mehrfach erwähnten

Feststellungen der Vorinstanz das Bewusstsein vom :J\iIar-

kencharakter der Bezeichnung « Lysol» in den massge-

henden Fachkreisen bis anhin nicht erschüttert worden ist.

;). - ..... .

Demnach ist die schweizerische Marke NI'. 37 381 der

Klägeri~ als gült,ig zu erachten. Dieselben Erwägungen

führen aber auch zur Anerkennung der gleichlautenden

internationalen Marke Nr. 33387 der Klägerin, da diese

-

sie beruht ebenfalls auf einer in Deutschland erfolgten

Eintragung -

nach den gleichen Grundsätzen wie die

erstere zu beurteilen ist (vgl. PILLET, Le regime inter-

national de la propriete industrielle S. 368/69) und der

Beklagte gegen beide Marken dieselben Einwendungen

erhoben hat.

6. -

«< Lysolats » unterscheidet sich nicht genügend

von « Lysol »).

6tO

l-Iarkenschutz. N° 99.

7 -lI.

12. -

Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie die Marken

,

« Lysovet I),

{< Lysolats)} und « Lysotabs)} als Defensiv-

zeichen habe eintragen lasseIl, d. h. als Marken, denen

keine selbständige Bedeutung zukommt, sondeIn die

lediglich zur Verstärkung des Schutzes ihrer Hauptmarke

« Lysol)} bestimmt sein sollen. Solche Marken verstossen

aber gegen das Grundprinzip, auf das das schweizerische

Markenschutzgesetz aufgebaut ist, wonach das Recht

an einer ~Iarke auf ihrem tatsächlichen Gebrauch (ihrer

Anbringung an der Ware oder deren Verpackung) beruht.

Dieser erzeugt das Recht an der Marke und wahrt deren

Rechtsbeställdigkeit, während deren Eintrag im Marken-

register lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt.

Freilich ist dem Inhaber durch Art. 9 MSchG eine Ka-

renzzeit eingeräumt, indem die LÖBChung einer Marke

erst verlangt werden kann, wenn er während,drei auf-

einanderfolgenden Jahren keinen Gebrauch von ihr ge-

macht hat: und auch dann besteht ein Löschungsanspruc.h

nur, «sofe~ der Inhaber die Unterlassung des Gebrauches

nicht hinreichend zu rechtfertigen vermag)}. Die Vorin-

stanz hält daher dafür, dass angesichts dieser letzter-

wähnten Einschränkung, die anl~slich der Revision von

1928 -

um eine Übereinstimmung mit Art. 5 letztem

Absatz der revidierten Pariser 'Übereinkunft herzustellen

_ in das Gesetz aufgenommen worden ist, auch blosse

Defensivzeichen nunmehr als zulässig zu erachten seien

(ebenso KOLB, Die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit

eines Markenzeichens, Bemer Dissertation 1930 S. 17 ff.;

v. WALDKIRCH, Der Gebrauch der Marke nach schweizer-

ischem Recht, in ZSchwR Neue Folge Bd. 50 S. 151 f.).

Dem kann nicht beigetreten werden. Durch diesen Zu-

satz wurde gegenüber dem bisherigen Rechtszustand

lediglich bewirkt, dass der vorübergehende Nicht-

ge b rau c h einer Marke, selbst wenn dieser länger als

drei Jahre dauert, unter Umständen ausnahmsweise

nicht, den Verlust des 'Markenschutzes zur Folge hat;

l\<1a.rkenschutz. N0 91l.

611

doch wollte damit an dem Grundsatz an sich nichts ge-

ändert werden, dass das Recht an der Marke auf deren

tatsächlichen Gebrauch beruht, d. h. es wurde damit nicht

. anerkannt, dass auch solche Marken rechtsgültig seien,

die, wie dies bei Defensivzeichen der Fall ist, der Inhaber

zum vorneherein überhaupt gar nie zu benutzen gedenkt.

Das ergibt sich unzweideutig aus der Entstehungsgeschichte

des Gesetzes. Es wurde seinerzeit von Seiten der Schwei-

zergruppe der internationalen Vereinigung für den ge-

werblichen Rechtsschutz beantragt, es solle dem Art. 9

MSchG der Zusatz beigefügt werden : « Als gerechtfertigt

ist insbesondere zu betrachten die Unterlassung des Ge-

brauches von Defensivmarken».

Dieser Antrag fand

jedoch bei den Räten kein Gehör und zwar nicht, weil man

eine derartige Bestimmung angesichts des vorangehenden

neuen Zusatzes für überflüssig erachtet hätte, sondern weil

man Defensivmarken als mit dem Grundprinzip des

schweizerischen Markenrechtes unvereinbar nicht aner-

kennen wollte (vgl. die Voten der Berichterstatter im

Nationalrat TSCHUMI und BOLLE, Steno BuB. Nat. Rat 1928

S.847/848). Angesichts dieser klaren Willenskundgebung

des Gesetzgebers erscheint somit die von KOLB (a.a.O.

S. 19) geäusserte Auffassung ohne weiteres irrig, dass aus

dem Fehlen einer die Defensivzeichen ausschliessenden

Bestimmung auf die Zulässigkeit solcher Marken ge-

schlossen werden müsse. Diese Auffassung wäre aber auch

ohne Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien nicht zu

hören, da ein derart tiefgreifender Ein bruch in das System

des Gesetzes ohnehin klar und unzweideutig hätte zum

Ausdruck gebracht werden müssen. Die Verweigerung

der Anerkennung von blossen Defensivzeichen beruht

übrigens nicht nur auf rein theoretischen Erwägungen,

sondern es sprechen auch gewichtige praktische Gründe

gegen deren Zulassung. Es kann schon grundsätzlich nicht

Sache des l\tIarkeninhabers sein, an Stelle des Richtel'8

selber den Schutzkreis seiner l\'Iarke zu umschreiben.

Wenn er dadurch den ihm gesetzlich zukommenden

AS 57 II -

1931

tH:.!

Markenschutz. N0 ~~.

Bereich überschreitet, masst er sich damit zudem zum

Nachteil der übrigen Produzenten und Hä.ndler Reehte an,

• an denen er nicht das geringste schutzwürdige Interesse

besitzt. Das hat auch v. W ALDKIRCH (a.a.O. S. 152) er-

kannt; doch glaubte er, diesem Bedenken dadurch be-

gegnen zu können, dass er den Grundsatz aufstellte, es

dürfe bei einer Klage auf Grund eines Defensivzeichens

dieses nicht für sich allein, wie eine selbständige, tatsäch-

lich gebrauchte Marke, gewürdigt werden, sondern nur

im Zusammenhang mit dem Hauptzeichen, dessen Schutz

es verstärken soll. Allein, wenn es zur Beurteilung der

Zulässi~keit einer angefochtenen Ma.rke doch einzig . auf

deren Ahnlichkeit mit dem Hauptzeichen ankommt, ist

nicht einzusehen, welcher praktische Wert einem Defensiv-

zeichen noch zukommen -würde. Eine solche Regelung

vermöchte auch vor Art. 6 Abs. 1 MSchG nicht standzu-

halten, der als Voraussetzung für die Gültigkeit einer Marke

ganz allgemein eine genügende . Unterscheidbarkeit von

schon früher eingetragenen Marken verlangt, ohne· hievon

gewisse Kategorien auszuschliessen.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher nicht

nur die klägerische Defensivmarke «Lysovet », sondern

auch (t Lysolats >) und « Lysotabs »als ungültig zu erklären.

Die Klägerin hat allerdings noch geltend gemacht, gemäss

Art. 9 MSchG stehe es ihr während der ersten drei Jahre

vom Datum des Eintrages an gerechnet völlig frei, diese

Marken zu gebrauchen oder nicht; diese Frist sei aber noch

nicht abgelaufen, so dass der Beklagte auch aus diesem

Grunde deren Löschung zum mindesten heute noch nicht

verlangen könne. Dieser Einwand ist deshalb nicht zu

hören, weil die Klägerin selber ausdrücklich zugegeben

hat, die Marken überhaupt nie gebrauchen zu wollen.

Angesichts dieser unzweideutig endgültigen Willensäus-

erung der Klägerin trifft aber die Frist des Art. 9 MSchG,

der unter solchen Umständen jede Rechtfertigung ab-

ginge, nicht zu.

Erfindungssehutz. N0 100.

VIII. ERFINDUNGSSCHUTZ

BREVETS D'INVENTION

100. Auszug &'\1S dem Urteil der I. Zivila.bteilung

613

vom a. Dezember 1981 i. S. Keyer gegen P. ltingier " Cie.

Pa t e n t ver let z u n g skI a g e.

Die Einreichung eines

R e c h t s gut a. c h t e n s ist auch nach Ablauf der Beru-

fungsfrist statthaft, wenn es dem Berufungsgegner noch recht-

zeitig vor der Verhandlung zugestellt werden kann. Es ist

aber nur zu berücksichtigen, soweit es von dem für das Bundes-

gericht verbindlichen Tatbestand ausgeht und sich mit den

Parteianträgen deckt.

Ver f a. h ren s p a. t e n t für die Erfindung eines Verfahrens

z~r Herstellung von Diapositiven fi.ir die Erzeugung von

TIefdruckformen. Unterscheidung zwischen Verfahl"enS- und

Kombinationspatent.

A. -

Die Klägerin, P. Ringier & Co. in Zofingen,

. meldete am 23_ März 1928 für die Erfindung eines Verfah-

rens zur Herstellung von Diapositiven für die Erzeugung

von Tiefdruckformen ein Patent an, das am 15. lfärz 1929

lmter Nr. 131.838 durch das eidgenössische Amt für

geistiges Eigentum eingetragen wurde ....

Der Hauptanspruch des schweizerischen Patentes Nr.

131.838 lautet:

« Verfahren zur Herstellung von Diapositiven für die

Erzeugung von Tiefdruckformen, dadurch gekennzeichnet,

dass man von Bildvorlagen nichttransparente Negativ-

bilder herstellt und letztere in der gewünschten Anordnung

für die Druckform montiert und von diesem montierten

Negativ auf photographischem Wege ein Diapositiv her-

stellt. »

Die heiden Unteranspriiche des Patentes lauten :