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Obligationenrecht. N° 48.
defendeur. Il a eufreint la regle generale de prudence qui
lui interdisait de mettre sans droit en danger la seeurite
des autres usagers de la route et l'obligeait par consequtmt
a prendre toutes les mesures propres a diminuer les risques
particulierement grands que, par sa masse, son poids et
sa vitesse, l 'automobile fait necessairement courir au public.
Quelles que soient les prescriptions reglementaires
-
et il est etabli que le defendeur ne les a pas violees -
l'automobile ne doit jamais circuler a une vitesse teIle,
que son conducteur ne puisse l'ar:r8ter dans l'espace de
route qu'il voit compIetement libre devant lui. Or -
le
juge du fait le constate de maniere a lier le Tribunal
federal -
le soir de I 'aceident, il pleuvait, la visibilite
etait mauvaise, l'eclairage reglementaire des feux de police
« etait insuffisant pour permettre au conducteur de voir
a quelques' metres devant lui)). En outre, la chaussee
etait glissante. Ces circonstances devaient engager le
defendeur a se montrer extremement prudent, en circulant
a une allure qui lui permit de s'arretet instantanement sur
place si un obstacle surgissait brusquement devant lui.
Le fait qu'il n'a pas vu a temps Barruchet et n'a pu amter
sa voiture avant de haurter le petit char montre que le
defendeur n'a pas observe une vitesse lui permettant de
bloquer utilement ses freins dauS l'espace de route place
dans son champ visuel extremement restreint. D'autre part,
s'il n'est pas absolument demontre qu'il ait eM inattentif
ni que les deux personnes assises a cöte de lui l'aient em-
peche de manomvrer les leviers, la presence de ces personnes
etait, a dire d'expert, de nature ale gener dans ses mouve-
ments, ce qui aurait du l'engager a redoubler de vigilance.
Par rapport a la faute imputable au conducteur de
I'automobile, celle que la Cour cantonale a mise a la charge
de Barruchet, et que l'on peut effectivement retenir,
apparait lagere. Lorsqu'on apprecie les fautes respectives
df'S divers usagers de la route, on doit tenir compte des
risques plus ou moins grands qu'ils font courir au public,
et ne pas perdre de vue q ue leur diligence doit etre propor-
ObUgationenrecht. No 49.
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tionnee a ce risque. Ür, le risque cree par la circulation
d'nne automobile est tres superieur a celui que presente
la cireulation d'un petit char a bras. Les perfections
apportees aux automobiles permettent aux conducteurs
d'en conformer immeruatement la vitesse, l'eclairage,
etc., alix circonstances variables du moment. Des lors,
tout bien considere, la responsabilite parait devoir etre
partagee equitablement a raison de deux tiers a la charge
du deIendeur et d'nn tiers a celle de Barruchet.
Le dommage a eM fixe par le juge du fait a la somme
de 16702 fr. Cette appreciation ne pretant point a la
critique, c'est une indemnite de 11 134 fr. 66 plus 1500 fr.
pour frais de proces, soit au total 12634 fr. 66 que le
defendeur doit payer a la demanderesse.
La Cour de Justice estime avec raison que les circons-
tances de la cause ne justifient pas l'allocation d'une
somme a titre de reparation morale.
Par ces motifs, le Tribunal federal
rejette le recours par voie de joIiction, admet partiellement
le recours principal, en ce sens que le defendeur est con-
damne 3.- payer a la demanderesse la somme de 12634 fr.
66 centimes avec interets a 5· % des le 27 novembre 1928,
confirme pour le reste l'arret attaque.
49. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 27. Kai 1931
i. s. 3ösch gegen Ba.bbiosi.
G run dp f an da c h ul d übe rna hm e beim Liegenschafts-
kauf. -
ZGB Art. 832 ff. setzen als üblich voraus, dass die
Entlassung des bisherigen Schuldners durch den Gläubiger
erst nach der Eigentumseintragung angebalmt werde. Aus-
legung des internen Befreiungsversprechens nach der Ver-
kehrssitte. Damach und nach Art. 175, 82 und 184: OR hat
der Verkäufer keinen Anspruch auf Befreiung bei der Fertigung
(Erw. 1).
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Obligationenrecht. No' 49.
Wegfall einer vorgesehenen Verrechnung infolge Rücktrittes und
Schuldpflicht in bar aus dem nicht dahingefallenen Vertrag
(Erw. 2).
A. -
Durch öffentlich beurkundeten, als Vorvertrag
bezeichneten Vertrag vom 8. September 1928 versprach
der Beklagte, Angelo Ra1?biosi, Baumeister in Neu-
Allschwil, dem Kläger, Leopold Rösch-Binoth, Baumeister
in Schönau (Baden) das im Grundbuch von Allschwil
unter Nr. A. 1747 eingetragene Grundstück zum Preise
von 48,000 Fr. zu verkaufen. Der Preis sollte beglichen
werden durch übernahme der bestehenden Grundpfand-
verschreibung von 39,500 Fr. und durch Verrechnung
des Preises von 6000 Fr. für ein Automobil, Marke(Pon-
tiac» und von 2500 Fr. für einen Posten Tapeten, die
der Kläger gemäss besonderer Vereinbarung vom Tage
vorher dem Beklagten verkauft hatte. Der Antritt der
Liegenschaft wurde ~uf den 1. Oktober 1928 festgesetzt.
Die Fertigung sollte spätestens am 1. Februar 1929
stattfinden. Als Vorvertrag wurde 'das Rechtsgeschäft
bezeichnet, weil es dem Kläger freistehen sollte, bis zur
Fertigung einen andern zahlungsfähigen Käufer zu stellen,
der dann noch den endgültigen Kaufvertrag zu denselben
Bedingungen mit dem Beklagten zu schliessen gehabt
hätte. Es gelang dem Kläger jedoch nicht, einen solchen
Liebhaber zu finden, und er entschloss sich, den defini-
tiven Vertrag selber mit dem Beklagten einzugehen.
Dieser verweigerte jedoch den Abschluss, bevor der
Kläger solvente Bürgen gestellt und auf diese Weise den
übergang der Hypothek gewährleistet habe. Eine am
29. August 1929 angesetzte Frist bis 6. September 1929
verlief erfolglos, da der Beklagte die Weigerung aufrecht
hielt, und der Kläger erklärte darauf am 7. September
1929 den Rücktritt vom Vertrag und verlangte Rücker-
stattung seiner Anzahlung von 8500 Fr.
.
B. -
Am 23. Oktober 1929 hat Rösch gegen Rabbiosi
Klage mit dem Rechtsbegehren erhoben, der Beklagte
sei zur Zahlung von 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8. Sep-
tember 1928 zu verpflichten.
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O. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und folgende Widerklagebegehren gestellt :
1. a) Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen,
den im Vorvertrag vom 8. September 1928 zwischen
den Parteien vorgesehenen Kaufvertrag über die Lie-
genschaft A 1747 im Grun~buch Allschwil·zu unterzeich-
nen.
b) Er sei zu verpflichten, dem Grundbuchamt Binningen
die Ermächtigung zu erteilen, ihn. als Eigentümer der
fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen.
c).Er sei zu verurteilen, auf den Zeitpunkt der Aus-
stellung der Ermächtigung zum fraglichen Grundbuch-
eintrag die Schuldentlassung des Beklagten aus der
. Hypothekarschuld im Betrag von 39,500 Fr. gegenüber
der Handwerkerbank in Basel zu erwirken.
2. Es sei dem Kläger und Widerbeklagten eine Frist
von 14 Tagen, eventuell eine andere angemessene Frist
vom Gericht anzusetzen, innert welcher er die sub 1 a)
und b) erwähnten Urkunden auszustellen hat, und innert
welcher die sub 1 c) erwähnte Entlassung des Beklagten
zu erfolgen hat.
3. Falls der Kläger innert der ihm gesetzten Frist
seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sein sollte,
sei
a) Das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, den
Kläger als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in
das Grundbuch einzutragen,
b) Es sei ferner der Kläger zu verurteilen, dem Beklagten
39,500 Fr. nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 zu
bezahlen.
c) Ausserdem sei das Grundbuchamt Binningen zu
ermächtigen, zugunsten des Beklagten und zulasten des
Klägers auf der fraglichen Liegenschaft eine Verkäufer-
hypothek gemäss Art. 837 ZGB im Betrage von 39,500 Fr.
nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 in das Grundbuch
einzutragen.
D. -
Das Bezirksgericht Arlesheim hat durch Urteil
vom 5. September 1930 die Klage abgewiesen und die
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Obligationenrecht. No 49.
Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten
Frist von 14 Tagen in vollem Umfang gutgeheissen.
E. -
Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht
'des Kantons Basel-Landschaft die Klage nur angebrachter-
massen abgewiesen', die Widerklagebegehren unter Ziff. 1
gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abge-
wiesen.
F. -
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage'
und vollständige Abweisung der Widerklage . . • .
gestellt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich
abzuweisen und von der Widerklage sei auch das Begehren
um Fristansetzung und um Anordnung der in Ziff. 3 der
Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen.
G.- .. ..
Das Bu'ftdesgericht zieht in Erwägu'ftg :
1. -
Es ist zunächst die Hauptklage zu beurteilen,
und zwar ist zu untersuchen, ob der Rücktritt des Klägers
vom Vorvertrag wegen Weigerung des Beklagten, diesen
vor seiner Entlassung als Grundpfandschuldner zu erfül-
len, zu Recht erfolgt war. Ist diese Frage zu bejahen,
so ist die auf Erfüllung gerichtete Widerklage ohne
weiteres abzuweisen und es entf~llt dann auch die Frage,
wie es sich mit der durch die Widerklage selbst verlangten
Vollstreckung der materiellen Widerklageansprüche ver-
hält, bei deren Entscheidung die kantonalen Gerichte
voneinander abgewichen sind.
Nach Art. 832 Abs. 2 ZGB wird bei Übernahme der
Schuldpflicht für die Pfandforderung durch den neuen
Eigentümer der alte Schuldner frei, wenn der Gläubiger
nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen bei-
behalten zu wollen, und nach Art. 834 hat der Grund-
buchverwalter von der Übernahme der Schuld durch den
Erwerber dem Gläubiger Kenntnis zu geben. Das Gesetz
Obligationenrecht. N° 49.
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trifft also seine Regelung für den Fall, i,n dem zur Zeit
der Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das
im Kaufvertrag enthaltene Befreiungsversprechen des
Erwerbers, der sogenannte interne Schuldübernahmever-
trag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung
mit dem Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt
sich einwandfrei daraus, dass es von der Übernahme
durch den neuen Eigentümer spricht -
Eigentümer ist
er erst durch den Grundbucheintrag geworden, -
dass es
den Grundbuchverwalter mitwirken lässt, der ja, wo er
nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt erst durch
seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldüber-
nahme erfährt, und dass es die für die Erklärung des
Gläubigers gesetzte Frist von der Mitteilung des Grund-
buchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN, Kommentar,
Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme
wird durch Art. 832 und Art. 834 ZGB also als die normale
vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff. 2 lit. a) zu
Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfand-
verkehr allgemein üblich (BGE 40 II S. 594).
Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages
zu, vertraglich eine von der üblichen abweichende Regelung
zu treffen und zu bestimmen, dass die Befreiung des
Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentums-
übertragung zu geschehen habe. Im vorliegenden Falle
enthält der Kaufvertrag jedoch keine solche Bestimmung,
sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a.
durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem
angeblichen Rest von 39,500 Fr. geregelt werde. Der
Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist somit
der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergän-
zung zu ermitteln. Dabei ist nach herrschender Auffassung
die Verkehrssitte heranzuziehen (von TUHR, OR I S. 242,
BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER,
Kommentar, Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte
kann aber nichts anderes gelten, als die oben festgestellte
Übung, zumal keine tatsächliche Feststellung der Vor-
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Obligationenrecht. N° 49.
instan:z über eine von der allgemeinen abweichende lokale
Übung vorliegt.
Es ist auch anzunehmen, dass den
.Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie ver~
nünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getrofien
hätten, wenn sie einen andern Willen gehabt hätten.
Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen,
es bestehe eine Übung zwar in dem Sinne, und Art. 832
ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die Befreiung des
Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des
Eigentums geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei
der grossen Mehrzahl der Verträge der Veräusserer nach
richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige
Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen woll t e.
Er hat nämlich behauptet, Art. 832 treffe eine Regelung
nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es aus irgend-
welchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder beI
der Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die
gesetzliche Regelung aus grundbuchlichen Gründen zur
Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen über-
nehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung
kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Art. 832 und
834 setzen offenbar voraus, dass dem Normalfall, an den
sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin,
dass der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf
Befreiung vor oder bei der Fertigung habe. Wenn übri-
gens die Verkehrssitte, also ei.nß biosse Tatsache, bei der
Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages
massgebend sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher
wieder die Frage aufzuwerfen, ob die Verkehrssitte auf
einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge
beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus.
Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei
Anwendung des Art. 175 OR, der für das Rechtsverhältnis
der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend
ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB),
und der Bestimmungen des Obligationenrechts über die
Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf
Obligationenrecht. N° 49.
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(0& Art. 82 und 184 Aha. 2). Nach Art. 175 Aha. 2 kann
der übernehmer zur Erfüllung des Befreiungsversprechens
nicht angehalten werden, solange der bisherige Schuldner
ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen
ist, die dem Schuldübemahmevertrag zu Grunde liegen.
Daraus würde sich ergeben, dass die Verpflichtung des
Veräusserers, das Eigentum zu übertragen, vorauszuer-
füllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten
unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu
Art. 175, BASLER, Schuldübernahme S. 121). Die Bestim-
mung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als überflüssige
und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen
Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden
Wortlautes hätten in Ermangelung einer Verabredung
beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (von TUHR
OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob
diese Kritik begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die
interne Schuldübernahme nur im Sinne des Art. 82 anzu-
wenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss
an die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so ent-
schieden hat, entgangen, dass in Art. 82 die Leistung Zug
um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der
Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass
nach dem Art. 184 Abs. 2, der auf die Leistungspflicht des
Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine Vor-
leistungspflicht daraus machen kann.
Diese übung
besteht, wie festgestellt wurde, sodass das Ergebnis
dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung des
Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfand-
schuldübernahme im Liegenschaftskauf ohne abweichende
Verabredung handelt.
Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig
wäre und wenn die Verkäufer von ihren Rechten auch
Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur
ergeben, dass die Art. 832 ff. ZGB im Normalfall über-
flüssig wären, sondern es würde auch zu einer namhaften
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen.> Ein-
AS 57 II -
1931
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Obligationenrecbt. N° 49.
mal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich
Zug um Zug erfolgen könnte, auch zur Fertigung aufge-
boten werden, oder vorher schriftlich eine bedingte
Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich um-
ständlich. Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass
der Anspruch des Veräusserers gegenüber dem Erwerber
keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht,
sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar,
Note 5 zu Art. 175 OR, OSER, Kommentar, Note 10 zu
Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an Dritte
S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den
Gläubiger gar nicht Gegenstand des Anspruches des
Veräusserers ist, der Zug um Zug zu erfüllen wäre. Die
Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden,
dass der bisherige SchuldJJ,er es auf diese Weise in der
Hand hätte, seinen naturgemäss inhaltlich unbestimmten
Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt der Fer-
tigung geltend zu machen.
Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen
des Altschuldners gerecht. Soweit seine Schuld durch
das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine Gefahr,
und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung
nach Art. 175 Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der
Sicherstellung durch den übernehmer (LEEMANN, Kom-
mentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die Bestimmung
des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme
der Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwer-
ber anwendet, von der Voraussetzung aus, dass die Leistung
des bisherigen Schuldners schon erfolgt sei, sonst stände
ihm der Rücktritt gemäss Art. 107 Art. 107 Abs. 2
zur Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu
Art. 832).
Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abge-
lehnt hat, durfte der Kläger entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten
Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag
zurücktreten. Dem Umstand, dass er seinen Wohnsitz
Obligationenreobt. N° 49.
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,im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine
Bedeutung zu; ausserdem hat er mit- Recht darauf auf-
merksam gemacht, dass er die übrigen 8500 Fr. vertrags-
gemäss geleistet hatte.
2. -
Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch
auf Rückerstattung des Geleisteten. Darunter ist grund-
sätzlich die Rückerstattung in natura zu verstehen, und
nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt
die Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine
SteHe (BECKER, Kommentar, Note 2 zu Art. 109). Im
vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und die
Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden,
von dem der Kläger mit seiner Erklärung vom 7. Sep-
tember 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist daher der
Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem
die in Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest
des Liegenschaftskaufpreises nicht mehr möglich ist.
Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als Rück-
erstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfül-
lungsanspruch aus dem Vertrag vom 7. September 1928.
Der Beklagte hat freilich behauptet, der Preis von 8500 Fr.
sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den Liegen-
8chaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine
zulässige Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines
l\finderungsanspruches hinsichtlich des Fahrniskaufes er-
blickt werden, wie das Bundesgericht in einem (unver-
öffentlichten) Entscheid vo~ 17. September 1930 i. S.
Elsener gegen Amsler erkannt hat. Die Klage muss
also gutgeheissen werden, während die Widerklage und
die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen
haben .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers und die Klage werden gut-
geheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben
324
Obligat.ionenrecht. N0 60.
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet,
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5 % Zins
seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabtellung
vom 23. Juni 1931
i. S. eins. und Erben 'l'enud gegen Schnyder.
A b e r k e n nun g '" k 1 a g e. Die Geltendmachung einer an-
dern Begründung des Anspruches und die Berufung auf eine
andere Schuldurkunde als im Za.hlungsbefehl durch den Gläu-
biger im Aberkennungsprozess ist bei Identität der Forderung
zulässig. SchKG Art. 83 Abs. 2. (Erw. 1.)
Ver zug s z ins e n
beim Regress des zahlenden Bürgen
gegen die Mitbürgen. Verzinslichkeit gemäss Art. 402 und
422 OR oder auch bei gesetzlichem Übergang des Gläubiger-
rechtes. Eventuell wäre in einer wiederholten Anfrage des
Bürgen an die Mitbürgen, ob sie ihren Teil zu übernehmen
bereit seien, eine Mahnung zu erblicken. (Erw. 4).
A U8 den Erwägungen :
1. -
Die Kläger sind weder Akzeptanten, noch Wechsel-
bürgen der fünf Wechsel vom 6. Februar 1923 im Betrage
von 40,000 Fr., sodass die im Betreibungsbegehren und
Zahlungsbefehl angegebene Begründung mindestens teil-
weise nicht zutrifft und vom Beklagten im Aberkennungs-
verfahren mit Recht fallen gelassen worden ist. Es frägt
sich jedoch im Anschluss daran, ob die Aberkennungs-
klage nicht gerade deswegen in vollem Umfange hätte
gutgeheissen und ob der Beklagte auf eine neue Betreibung
hätte verwiesen werden sollen.
Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf ein Urteil
des Bundesgerichtes verneint, wonach gemäss Bundes-
recht der Erhebung einer Widerklage im Aberkennungs-
verfahren kein Hindernis entgegensteht (BGE 41 III
Obligationenreoht. N" 50.
325
S. 310); wenn eine Widerklage, die eine andere als die
in Betreibung gesetzte Forderung zum, Gegenstand habe,
im Aberkennungsprozess durchgesetzt werden könne, so
dürfe dem Aberkennungsbeklagten auch nicht verwehrt
werden, die in Betreibung gesetzte Forderung anders als
im Zahlungs~fehl und Rechtsöffnungsverfahren zu begrün.:-
den. Dieser Erwägung kann jedoch nicht beigepflichtet
werden. Durch die Zulassung der Widerklage im Aber-
kennungsprozess wird nur eine objektive Klagenhäufung,
jedoch mit verschiedenen Parleirollen, ermöglicht; dage-
gen hat als selbstverständlich zu gelten, dass nur in
Bezug auf die Hauptklage betreibungsrechtliche Wir-
kungen erzeugt werden, d. h. dass der Gläubiger bei
Gutheissung der Widerklage für die damit geltend gemachte
Forderung die Betreibung nicht fortsetzen kann, sondern
erst eine Betreibung anheben muss, wie das Bundesgericht
in . dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ausdrücklich
beigefügt hat (BGE 41 III S. 313): Wenn im vorliegenden
Fall dagegen die Aberkennungsklage mit der Vorinstanz
teilweise gutgeheissen würde, trotzdem sich der Beklagte
in der Betreibung nicht auf die Bürgschaft berufen hat,
so könnte er auf Grund des Urteils die angehobeneBetrei-
bung einfach fortsetzen. Aus dem angeführten Entscheid
und der Zulässigkeit einer Widerklage auch nach Walliser
Prozessrecht lässt sich also für die Beurteilung der von
den Klägern und von Amtes wegen aufgeworfenen Frage
nichts ableiten.
Die Aberkennungsklage ist allerdings materiellrecht-
licher Natur und im Grunde die Anerkennungsklage des
Art. 79 SchKG, aber mit vertauschtenParleirollen (BGE 31
II S. 166,41 II S. 312, JAEGER, Praxis zum SchKG I S. 24,
II S. 27). Allein es ist der Vorinstanz entgangep., dass
dieser Satz wegen der Eingliederung des Aberkennungs-
prozesses in das Betreibungsverfahren Einschränkungen
erleidet, indem nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtes im Aberkennungsprozess nicht einfach
auf Feststellung des Nichtbestandes der Forderung geklagt