Sachverhalt
Durch öffentlich beurkundeten, als Vorvertrag
bezeichneten Vertrag vom 8. September 1928 versprach
der Beklagte, Angelo Ra1?biosi, Baumeister in Neu-Allschwil, dem Kläger, Leopold Rösch-Binoth, Baumeister
in Schönau (Baden) das im Grundbuch von Allschwil
unter Nr. A. 1747 eingetragene Grundstück zum Preise
von 48,000 Fr. zu verkaufen. Der Preis sollte beglichen
werden durch übernahme der bestehenden Grundpfandverschreibung von 39,500 Fr. und durch Verrechnung
des Preises von 6000 Fr. für ein Automobil, Marke(Pontiac» und von 2500 Fr. für einen Posten Tapeten, die
der Kläger gemäss besonderer Vereinbarung vom Tage
vorher dem Beklagten verkauft hatte. Der Antritt der
Liegenschaft wurde ~uf den 1. Oktober 1928 festgesetzt.
Die Fertigung sollte spätestens am 1. Februar 1929
stattfinden. Als Vorvertrag wurde 'das Rechtsgeschäft
bezeichnet, weil es dem Kläger freistehen sollte, bis zur
Fertigung einen andern zahlungsfähigen Käufer zu stellen,
der dann noch den endgültigen Kaufvertrag zu denselben
Bedingungen mit dem Beklagten zu schliessen gehabt
hätte. Es gelang dem Kläger jedoch nicht, einen solchen
Liebhaber zu finden, und er entschloss sich, den definitiven Vertrag selber mit dem Beklagten einzugehen.
Dieser verweigerte jedoch den Abschluss, bevor der
Kläger solvente Bürgen gestellt und auf diese Weise den
übergang der Hypothek gewährleistet habe. Eine am
29. August 1929 angesetzte Frist bis 6. September 1929
verlief erfolglos, da der Beklagte die Weigerung aufrecht
hielt, und der Kläger erklärte darauf am 7. September
1929 den Rücktritt vom Vertrag und verlangte Rückerstattung seiner Anzahlung von 8500 Fr.
.
B. -
Am 23. Oktober 1929 hat Rösch gegen Rabbiosi
Klage mit dem Rechtsbegehren erhoben, der Beklagte
sei zur Zahlung von 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8. September 1928 zu verpflichten.
Obligationenrecht.. No 49.
317
O. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und folgende Widerklagebegehren gestellt :
1. a) Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen,
den im Vorvertrag vom 8. September 1928 zwischen
den Parteien vorgesehenen Kaufvertrag über die Liegenschaft A 1747 im Grun~buch Allschwil·zu unterzeichnen.
b) Er sei zu verpflichten, dem Grundbuchamt Binningen
die Ermächtigung zu erteilen, ihn. als Eigentümer der
fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen.
c).Er sei zu verurteilen, auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Ermächtigung zum fraglichen Grundbucheintrag die Schuldentlassung des Beklagten aus der
. Hypothekarschuld im Betrag von 39,500 Fr. gegenüber
der Handwerkerbank in Basel zu erwirken.
2. Es sei dem Kläger und Widerbeklagten eine Frist
von 14 Tagen, eventuell eine andere angemessene Frist
vom Gericht anzusetzen, innert welcher er die sub 1 a)
und b) erwähnten Urkunden auszustellen hat, und innert
welcher die sub 1 c) erwähnte Entlassung des Beklagten
zu erfolgen hat.
3. Falls der Kläger innert der ihm gesetzten Frist
seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sein sollte,
sei
a) Das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, den
Kläger als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in
das Grundbuch einzutragen,
b) Es sei ferner der Kläger zu verurteilen, dem Beklagten
39,500 Fr. nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 zu
bezahlen.
c) Ausserdem sei das Grundbuchamt Binningen zu
ermächtigen, zugunsten des Beklagten und zulasten des
Klägers auf der fraglichen Liegenschaft eine Verkäuferhypothek gemäss Art. 837 ZGB im Betrage von 39,500 Fr.
nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 in das Grundbuch
einzutragen.
D. -
Das Bezirksgericht Arlesheim hat durch Urteil
vom 5. September 1930 die Klage abgewiesen und die
318
Obligationenrecht. No 49.
Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten
Frist von 14 Tagen in vollem Umfang gutgeheissen.
E. -
Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht
'des Kantons Basel-Landschaft die Klage nur angebrachtermassen abgewiesen', die Widerklagebegehren unter Ziff. 1
gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abgewiesen.
F. -
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage'
und vollständige Abweisung der Widerklage . . • .
gestellt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich
abzuweisen und von der Widerklage sei auch das Begehren
um Fristansetzung und um Anordnung der in Ziff. 3 der
Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen.
G.- .. ..
Das Bu'ftdesgericht zieht in Erwägu'ftg :
1. -
Es ist zunächst die Hauptklage zu beurteilen,
und zwar ist zu untersuchen, ob der Rücktritt des Klägers
vom Vorvertrag wegen Weigerung des Beklagten, diesen
vor seiner Entlassung als Grundpfandschuldner zu erfüllen, zu Recht erfolgt war. Ist diese Frage zu bejahen,
so ist die auf Erfüllung gerichtete Widerklage ohne
weiteres abzuweisen und es entf~llt dann auch die Frage,
wie es sich mit der durch die Widerklage selbst verlangten
Vollstreckung der materiellen Widerklageansprüche verhält, bei deren Entscheidung die kantonalen Gerichte
voneinander abgewichen sind.
Nach Art. 832 Abs. 2 ZGB wird bei Übernahme der
Schuldpflicht für die Pfandforderung durch den neuen
Eigentümer der alte Schuldner frei, wenn der Gläubiger
nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen beibehalten zu wollen, und nach Art. 834 hat der Grundbuchverwalter von der Übernahme der Schuld durch den
Erwerber dem Gläubiger Kenntnis zu geben. Das Gesetz
Obligationenrecht. N° 49.
319
trifft also seine Regelung für den Fall, i,n dem zur Zeit
der Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das
im Kaufvertrag enthaltene Befreiungsversprechen des
Erwerbers, der sogenannte interne Schuldübernahmevertrag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung
mit dem Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt
sich einwandfrei daraus, dass es von der Übernahme
durch den neuen Eigentümer spricht -
Eigentümer ist
er erst durch den Grundbucheintrag geworden, -
dass es
den Grundbuchverwalter mitwirken lässt, der ja, wo er
nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt erst durch
seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldübernahme erfährt, und dass es die für die Erklärung des
Gläubigers gesetzte Frist von der Mitteilung des Grundbuchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN, Kommentar,
Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme
wird durch Art. 832 und Art. 834 ZGB also als die normale
vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff. 2 lit. a) zu
Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfandverkehr allgemein üblich (BGE 40 II S. 594).
Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages
zu, vertraglich eine von der üblichen abweichende Regelung
zu treffen und zu bestimmen, dass die Befreiung des
Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentumsübertragung zu geschehen habe. Im vorliegenden Falle
enthält der Kaufvertrag jedoch keine solche Bestimmung,
sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a.
durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem
angeblichen Rest von 39,500 Fr. geregelt werde. Der
Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist somit
der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergänzung zu ermitteln. Dabei ist nach herrschender Auffassung
die Verkehrssitte heranzuziehen (von TUHR, OR I S. 242,
BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER,
Kommentar, Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte
kann aber nichts anderes gelten, als die oben festgestellte
Übung, zumal keine tatsächliche Feststellung der Vor-
320
Obligationenrecht. N° 49.
instan:z über eine von der allgemeinen abweichende lokale
Übung vorliegt.
Es ist auch anzunehmen, dass den
.Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie ver~
nünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getrofien
hätten, wenn sie einen andern Willen gehabt hätten.
Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen,
es bestehe eine Übung zwar in dem Sinne, und Art. 832
ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die Befreiung des
Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des
Eigentums geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei
der grossen Mehrzahl der Verträge der Veräusserer nach
richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige
Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen woll t e.
Er hat nämlich behauptet, Art. 832 treffe eine Regelung
nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es aus irgendwelchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder beI
der Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die
gesetzliche Regelung aus grundbuchlichen Gründen zur
Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen übernehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung
kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Art. 832 und
834 setzen offenbar voraus, dass dem Normalfall, an den
sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin,
dass der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf
Befreiung vor oder bei der Fertigung habe. Wenn übrigens die Verkehrssitte, also ei.nß biosse Tatsache, bei der
Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages
massgebend sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher
wieder die Frage aufzuwerfen, ob die Verkehrssitte auf
einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge
beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus.
Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei
Anwendung des Art. 175 OR, der für das Rechtsverhältnis
der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend
ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB),
und der Bestimmungen des Obligationenrechts über die
Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf
Obligationenrecht. N° 49.
32l
(0& Art. 82 und 184 Aha. 2). Nach Art. 175 Aha. 2 kann
der übernehmer zur Erfüllung des Befreiungsversprechens
nicht angehalten werden, solange der bisherige Schuldner
ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen
ist, die dem Schuldübemahmevertrag zu Grunde liegen.
Daraus würde sich ergeben, dass die Verpflichtung des
Veräusserers, das Eigentum zu übertragen, vorauszuer-
füllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten
unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu
Art. 175, BASLER, Schuldübernahme S. 121). Die Bestimmung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als überflüssige
und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen
Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden
Wortlautes hätten in Ermangelung einer Verabredung
beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (von TUHR
OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob
diese Kritik begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die
interne Schuldübernahme nur im Sinne des Art. 82 anzuwenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss
an die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so entschieden hat, entgangen, dass in Art. 82 die Leistung Zug
um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der
Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass
nach dem Art. 184 Abs. 2, der auf die Leistungspflicht des
Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine Vorleistungspflicht daraus machen kann.
Diese übung
besteht, wie festgestellt wurde, sodass das Ergebnis
dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung des
Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfand-
schuldübernahme im Liegenschaftskauf ohne abweichende
Verabredung handelt.
Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig
wäre und wenn die Verkäufer von ihren Rechten auch
Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur
ergeben, dass die Art. 832 ff. ZGB im Normalfall überflüssig wären, sondern es würde auch zu einer namhaften
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen.> Ein-AS 57 II -
1931
22
322
Obligationenrecbt. N° 49.
mal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich
Zug um Zug erfolgen könnte, auch zur Fertigung aufgeboten werden, oder vorher schriftlich eine bedingte
Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich umständlich. Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass
der Anspruch des Veräusserers gegenüber dem Erwerber
keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht,
sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar,
Note 5 zu Art. 175 OR, OSER, Kommentar, Note 10 zu
Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an Dritte
S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den
Gläubiger gar nicht Gegenstand des Anspruches des
Veräusserers ist, der Zug um Zug zu erfüllen wäre. Die
Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden,
dass der bisherige SchuldJJ,er es auf diese Weise in der
Hand hätte, seinen naturgemäss inhaltlich unbestimmten
Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt der Fertigung geltend zu machen.
Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen
des Altschuldners gerecht. Soweit seine Schuld durch
das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine Gefahr,
und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung
nach Art. 175 Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der
Sicherstellung durch den übernehmer (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die Bestimmung
des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme
der Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwerber anwendet, von der Voraussetzung aus, dass die Leistung
des bisherigen Schuldners schon erfolgt sei, sonst stände
ihm der Rücktritt gemäss Art. 107 Art. 107 Abs. 2
zur Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu
Art. 832).
Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abgelehnt hat, durfte der Kläger entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten
Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag
zurücktreten. Dem Umstand, dass er seinen Wohnsitz
Obligationenreobt. N° 49.
323
,im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine
Bedeutung zu; ausserdem hat er mit- Recht darauf aufmerksam gemacht, dass er die übrigen 8500 Fr. vertragsgemäss geleistet hatte.
2. -
Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch
auf Rückerstattung des Geleisteten. Darunter ist grundsätzlich die Rückerstattung in natura zu verstehen, und
nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt
die Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine
SteHe (BECKER, Kommentar, Note 2 zu Art. 109). Im
vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und die
Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden,
von dem der Kläger mit seiner Erklärung vom 7. September 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist daher der
Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem
die in Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest
des Liegenschaftskaufpreises nicht mehr möglich ist.
Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als Rückerstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag vom 7. September 1928.
Der Beklagte hat freilich behauptet, der Preis von 8500 Fr.
sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den Liegen-
8chaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine
zulässige Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines
l\finderungsanspruches hinsichtlich des Fahrniskaufes erblickt werden, wie das Bundesgericht in einem (unveröffentlichten) Entscheid vo~ 17. September 1930 i. S.
Elsener gegen Amsler erkannt hat. Die Klage muss
also gutgeheissen werden, während die Widerklage und
die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen
haben .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers und die Klage werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben
324
Obligat.ionenrecht. N0 60.
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet,
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5 % Zins
seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
Erwägungen (8 Absätze)
E. 1 a) Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen, den im Vorvertrag vom 8. September 1928 zwischen den Parteien vorgesehenen Kaufvertrag über die Liegenschaft A 1747 im Grun~buch Allschwil·zu unterzeichnen.
b) Er sei zu verpflichten, dem Grundbuchamt Binningen die Ermächtigung zu erteilen, ihn. als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen. c).Er sei zu verurteilen, auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Ermächtigung zum fraglichen Grundbucheintrag die Schuldentlassung des Beklagten aus der . Hypothekarschuld im Betrag von 39,500 Fr. gegenüber der Handwerkerbank in Basel zu erwirken.
E. 1a Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen, den im Vorvertrag vom 8. September 1928 zwischen den Parteien vorgesehenen Kaufvertrag über die Liegenschaft A 1747 im Grun~buch Allschwil·zu unterzeichnen.
E. 1b Er sei zu verpflichten, dem Grundbuchamt Binningen die Ermächtigung zu erteilen, ihn. als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen. c).Er sei zu verurteilen, auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Ermächtigung zum fraglichen Grundbucheintrag die Schuldentlassung des Beklagten aus der . Hypothekarschuld im Betrag von 39,500 Fr. gegenüber der Handwerkerbank in Basel zu erwirken.
E. 2 Es sei dem Kläger und Widerbeklagten eine Frist von 14 Tagen, eventuell eine andere angemessene Frist vom Gericht anzusetzen, innert welcher er die sub 1 a) und b) erwähnten Urkunden auszustellen hat, und innert welcher die sub 1 c) erwähnte Entlassung des Beklagten zu erfolgen hat.
E. 3 Falls der Kläger innert der ihm gesetzten Frist
seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sein sollte,
sei
a) Das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, den
Kläger als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in
das Grundbuch einzutragen,
b) Es sei ferner der Kläger zu verurteilen, dem Beklagten
39,500 Fr. nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 zu
bezahlen.
c) Ausserdem sei das Grundbuchamt Binningen zu
ermächtigen, zugunsten des Beklagten und zulasten des
Klägers auf der fraglichen Liegenschaft eine Verkäuferhypothek gemäss Art. 837 ZGB im Betrage von 39,500 Fr.
nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 in das Grundbuch
einzutragen.
D. -
Das Bezirksgericht Arlesheim hat durch Urteil
vom 5. September 1930 die Klage abgewiesen und die
318
Obligationenrecht. No 49.
Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten
Frist von 14 Tagen in vollem Umfang gutgeheissen.
E. -
Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht
'des Kantons Basel-Landschaft die Klage nur angebrachtermassen abgewiesen', die Widerklagebegehren unter Ziff. 1
gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abgewiesen.
F. -
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage'
und vollständige Abweisung der Widerklage . . • .
gestellt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich
abzuweisen und von der Widerklage sei auch das Begehren
um Fristansetzung und um Anordnung der in Ziff. 3 der
Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen.
G.- .. ..
Das Bu'ftdesgericht zieht in Erwägu'ftg :
1. -
Es ist zunächst die Hauptklage zu beurteilen,
und zwar ist zu untersuchen, ob der Rücktritt des Klägers
vom Vorvertrag wegen Weigerung des Beklagten, diesen
vor seiner Entlassung als Grundpfandschuldner zu erfüllen, zu Recht erfolgt war. Ist diese Frage zu bejahen,
so ist die auf Erfüllung gerichtete Widerklage ohne
weiteres abzuweisen und es entf~llt dann auch die Frage,
wie es sich mit der durch die Widerklage selbst verlangten
Vollstreckung der materiellen Widerklageansprüche verhält, bei deren Entscheidung die kantonalen Gerichte
voneinander abgewichen sind.
Nach Art. 832 Abs. 2 ZGB wird bei Übernahme der
Schuldpflicht für die Pfandforderung durch den neuen
Eigentümer der alte Schuldner frei, wenn der Gläubiger
nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen beibehalten zu wollen, und nach Art. 834 hat der Grundbuchverwalter von der Übernahme der Schuld durch den
Erwerber dem Gläubiger Kenntnis zu geben. Das Gesetz
Obligationenrecht. N° 49.
319
trifft also seine Regelung für den Fall, i,n dem zur Zeit
der Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das
im Kaufvertrag enthaltene Befreiungsversprechen des
Erwerbers, der sogenannte interne Schuldübernahmevertrag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung
mit dem Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt
sich einwandfrei daraus, dass es von der Übernahme
durch den neuen Eigentümer spricht -
Eigentümer ist
er erst durch den Grundbucheintrag geworden, -
dass es
den Grundbuchverwalter mitwirken lässt, der ja, wo er
nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt erst durch
seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldübernahme erfährt, und dass es die für die Erklärung des
Gläubigers gesetzte Frist von der Mitteilung des Grundbuchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN, Kommentar,
Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme
wird durch Art. 832 und Art. 834 ZGB also als die normale
vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff. 2 lit. a) zu
Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfandverkehr allgemein üblich (BGE 40 II S. 594).
Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages
zu, vertraglich eine von der üblichen abweichende Regelung
zu treffen und zu bestimmen, dass die Befreiung des
Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentumsübertragung zu geschehen habe. Im vorliegenden Falle
enthält der Kaufvertrag jedoch keine solche Bestimmung,
sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a.
durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem
angeblichen Rest von 39,500 Fr. geregelt werde. Der
Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist somit
der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergänzung zu ermitteln. Dabei ist nach herrschender Auffassung
die Verkehrssitte heranzuziehen (von TUHR, OR I S. 242,
BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER,
Kommentar, Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte
kann aber nichts anderes gelten, als die oben festgestellte
Übung, zumal keine tatsächliche Feststellung der Vor-
320
Obligationenrecht. N° 49.
instan:z über eine von der allgemeinen abweichende lokale
Übung vorliegt.
Es ist auch anzunehmen, dass den
.Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie ver~
nünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getrofien
hätten, wenn sie einen andern Willen gehabt hätten.
Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen,
es bestehe eine Übung zwar in dem Sinne, und Art. 832
ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die Befreiung des
Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des
Eigentums geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei
der grossen Mehrzahl der Verträge der Veräusserer nach
richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige
Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen woll t e.
Er hat nämlich behauptet, Art. 832 treffe eine Regelung
nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es aus irgendwelchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder beI
der Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die
gesetzliche Regelung aus grundbuchlichen Gründen zur
Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen übernehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung
kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Art. 832 und
834 setzen offenbar voraus, dass dem Normalfall, an den
sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin,
dass der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf
Befreiung vor oder bei der Fertigung habe. Wenn übrigens die Verkehrssitte, also ei.nß biosse Tatsache, bei der
Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages
massgebend sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher
wieder die Frage aufzuwerfen, ob die Verkehrssitte auf
einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge
beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus.
Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei
Anwendung des Art. 175 OR, der für das Rechtsverhältnis
der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend
ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB),
und der Bestimmungen des Obligationenrechts über die
Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf
Obligationenrecht. N° 49.
32l
(0& Art. 82 und 184 Aha. 2). Nach Art. 175 Aha. 2 kann
der übernehmer zur Erfüllung des Befreiungsversprechens
nicht angehalten werden, solange der bisherige Schuldner
ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen
ist, die dem Schuldübemahmevertrag zu Grunde liegen.
Daraus würde sich ergeben, dass die Verpflichtung des
Veräusserers, das Eigentum zu übertragen, vorauszuer-
füllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten
unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu
Art. 175, BASLER, Schuldübernahme S. 121). Die Bestimmung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als überflüssige
und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen
Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden
Wortlautes hätten in Ermangelung einer Verabredung
beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (von TUHR
OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob
diese Kritik begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die
interne Schuldübernahme nur im Sinne des Art. 82 anzuwenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss
an die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so entschieden hat, entgangen, dass in Art. 82 die Leistung Zug
um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der
Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass
nach dem Art. 184 Abs. 2, der auf die Leistungspflicht des
Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine Vorleistungspflicht daraus machen kann.
Diese übung
besteht, wie festgestellt wurde, sodass das Ergebnis
dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung des
Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfand-
schuldübernahme im Liegenschaftskauf ohne abweichende
Verabredung handelt.
Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig
wäre und wenn die Verkäufer von ihren Rechten auch
Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur
ergeben, dass die Art. 832 ff. ZGB im Normalfall überflüssig wären, sondern es würde auch zu einer namhaften
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen.> Ein-AS 57 II -
1931
22
322
Obligationenrecbt. N° 49.
mal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich
Zug um Zug erfolgen könnte, auch zur Fertigung aufgeboten werden, oder vorher schriftlich eine bedingte
Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich umständlich. Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass
der Anspruch des Veräusserers gegenüber dem Erwerber
keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht,
sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar,
Note 5 zu Art. 175 OR, OSER, Kommentar, Note 10 zu
Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an Dritte
S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den
Gläubiger gar nicht Gegenstand des Anspruches des
Veräusserers ist, der Zug um Zug zu erfüllen wäre. Die
Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden,
dass der bisherige SchuldJJ,er es auf diese Weise in der
Hand hätte, seinen naturgemäss inhaltlich unbestimmten
Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt der Fertigung geltend zu machen.
Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen
des Altschuldners gerecht. Soweit seine Schuld durch
das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine Gefahr,
und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung
nach Art. 175 Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der
Sicherstellung durch den übernehmer (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die Bestimmung
des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme
der Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwerber anwendet, von der Voraussetzung aus, dass die Leistung
des bisherigen Schuldners schon erfolgt sei, sonst stände
ihm der Rücktritt gemäss Art. 107 Art. 107 Abs. 2
zur Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu
Art. 832).
Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abgelehnt hat, durfte der Kläger entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten
Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag
zurücktreten. Dem Umstand, dass er seinen Wohnsitz
Obligationenreobt. N° 49.
323
,im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine
Bedeutung zu; ausserdem hat er mit- Recht darauf aufmerksam gemacht, dass er die übrigen 8500 Fr. vertragsgemäss geleistet hatte.
2. -
Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch
auf Rückerstattung des Geleisteten. Darunter ist grundsätzlich die Rückerstattung in natura zu verstehen, und
nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt
die Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine
SteHe (BECKER, Kommentar, Note 2 zu Art. 109). Im
vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und die
Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden,
von dem der Kläger mit seiner Erklärung vom 7. September 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist daher der
Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem
die in Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest
des Liegenschaftskaufpreises nicht mehr möglich ist.
Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als Rückerstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag vom 7. September 1928.
Der Beklagte hat freilich behauptet, der Preis von 8500 Fr.
sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den Liegen-
8chaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine
zulässige Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines
l\finderungsanspruches hinsichtlich des Fahrniskaufes erblickt werden, wie das Bundesgericht in einem (unveröffentlichten) Entscheid vo~ 17. September 1930 i. S.
Elsener gegen Amsler erkannt hat. Die Klage muss
also gutgeheissen werden, während die Widerklage und
die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen
haben .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers und die Klage werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben
324
Obligat.ionenrecht. N0 60.
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet,
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5 % Zins
seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
E. 3a Das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, den Kläger als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen,
E. 3b Es sei ferner der Kläger zu verurteilen, dem Beklagten 39,500 Fr. nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 zu bezahlen.
E. 3c Ausserdem sei das Grundbuchamt Binningen zu
ermächtigen, zugunsten des Beklagten und zulasten des
Klägers auf der fraglichen Liegenschaft eine Verkäuferhypothek gemäss Art. 837 ZGB im Betrage von 39,500 Fr.
nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 in das Grundbuch
einzutragen.
D. -
Das Bezirksgericht Arlesheim hat durch Urteil
vom 5. September 1930 die Klage abgewiesen und die
318
Obligationenrecht. No 49.
Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten
Frist von 14 Tagen in vollem Umfang gutgeheissen.
E. -
Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht
'des Kantons Basel-Landschaft die Klage nur angebrachtermassen abgewiesen', die Widerklagebegehren unter Ziff. 1
gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abgewiesen.
F. -
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage'
und vollständige Abweisung der Widerklage . . • .
gestellt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich
abzuweisen und von der Widerklage sei auch das Begehren
um Fristansetzung und um Anordnung der in Ziff. 3 der
Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen.
G.- .. ..
Das Bu'ftdesgericht zieht in Erwägu'ftg :
1. -
Es ist zunächst die Hauptklage zu beurteilen,
und zwar ist zu untersuchen, ob der Rücktritt des Klägers
vom Vorvertrag wegen Weigerung des Beklagten, diesen
vor seiner Entlassung als Grundpfandschuldner zu erfüllen, zu Recht erfolgt war. Ist diese Frage zu bejahen,
so ist die auf Erfüllung gerichtete Widerklage ohne
weiteres abzuweisen und es entf~llt dann auch die Frage,
wie es sich mit der durch die Widerklage selbst verlangten
Vollstreckung der materiellen Widerklageansprüche verhält, bei deren Entscheidung die kantonalen Gerichte
voneinander abgewichen sind.
Nach Art. 832 Abs. 2 ZGB wird bei Übernahme der
Schuldpflicht für die Pfandforderung durch den neuen
Eigentümer der alte Schuldner frei, wenn der Gläubiger
nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen beibehalten zu wollen, und nach Art. 834 hat der Grundbuchverwalter von der Übernahme der Schuld durch den
Erwerber dem Gläubiger Kenntnis zu geben. Das Gesetz
Obligationenrecht. N° 49.
319
trifft also seine Regelung für den Fall, i,n dem zur Zeit
der Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das
im Kaufvertrag enthaltene Befreiungsversprechen des
Erwerbers, der sogenannte interne Schuldübernahmevertrag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung
mit dem Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt
sich einwandfrei daraus, dass es von der Übernahme
durch den neuen Eigentümer spricht -
Eigentümer ist
er erst durch den Grundbucheintrag geworden, -
dass es
den Grundbuchverwalter mitwirken lässt, der ja, wo er
nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt erst durch
seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldübernahme erfährt, und dass es die für die Erklärung des
Gläubigers gesetzte Frist von der Mitteilung des Grundbuchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN, Kommentar,
Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme
wird durch Art. 832 und Art. 834 ZGB also als die normale
vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff. 2 lit. a) zu
Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfandverkehr allgemein üblich (BGE 40 II S. 594).
Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages
zu, vertraglich eine von der üblichen abweichende Regelung
zu treffen und zu bestimmen, dass die Befreiung des
Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentumsübertragung zu geschehen habe. Im vorliegenden Falle
enthält der Kaufvertrag jedoch keine solche Bestimmung,
sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a.
durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem
angeblichen Rest von 39,500 Fr. geregelt werde. Der
Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist somit
der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergänzung zu ermitteln. Dabei ist nach herrschender Auffassung
die Verkehrssitte heranzuziehen (von TUHR, OR I S. 242,
BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER,
Kommentar, Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte
kann aber nichts anderes gelten, als die oben festgestellte
Übung, zumal keine tatsächliche Feststellung der Vor-
320
Obligationenrecht. N° 49.
instan:z über eine von der allgemeinen abweichende lokale
Übung vorliegt.
Es ist auch anzunehmen, dass den
.Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie ver~
nünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getrofien
hätten, wenn sie einen andern Willen gehabt hätten.
Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen,
es bestehe eine Übung zwar in dem Sinne, und Art. 832
ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die Befreiung des
Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des
Eigentums geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei
der grossen Mehrzahl der Verträge der Veräusserer nach
richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige
Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen woll t e.
Er hat nämlich behauptet, Art. 832 treffe eine Regelung
nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es aus irgendwelchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder beI
der Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die
gesetzliche Regelung aus grundbuchlichen Gründen zur
Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen übernehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung
kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Art. 832 und
834 setzen offenbar voraus, dass dem Normalfall, an den
sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin,
dass der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf
Befreiung vor oder bei der Fertigung habe. Wenn übrigens die Verkehrssitte, also ei.nß biosse Tatsache, bei der
Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages
massgebend sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher
wieder die Frage aufzuwerfen, ob die Verkehrssitte auf
einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge
beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus.
Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei
Anwendung des Art. 175 OR, der für das Rechtsverhältnis
der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend
ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB),
und der Bestimmungen des Obligationenrechts über die
Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf
Obligationenrecht. N° 49.
32l
(0& Art. 82 und 184 Aha. 2). Nach Art. 175 Aha. 2 kann
der übernehmer zur Erfüllung des Befreiungsversprechens
nicht angehalten werden, solange der bisherige Schuldner
ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen
ist, die dem Schuldübemahmevertrag zu Grunde liegen.
Daraus würde sich ergeben, dass die Verpflichtung des
Veräusserers, das Eigentum zu übertragen, vorauszuer-
füllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten
unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu
Art. 175, BASLER, Schuldübernahme S. 121). Die Bestimmung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als überflüssige
und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen
Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden
Wortlautes hätten in Ermangelung einer Verabredung
beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (von TUHR
OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob
diese Kritik begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die
interne Schuldübernahme nur im Sinne des Art. 82 anzuwenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss
an die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so entschieden hat, entgangen, dass in Art. 82 die Leistung Zug
um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der
Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass
nach dem Art. 184 Abs. 2, der auf die Leistungspflicht des
Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine Vorleistungspflicht daraus machen kann.
Diese übung
besteht, wie festgestellt wurde, sodass das Ergebnis
dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung des
Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfand-
schuldübernahme im Liegenschaftskauf ohne abweichende
Verabredung handelt.
Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig
wäre und wenn die Verkäufer von ihren Rechten auch
Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur
ergeben, dass die Art. 832 ff. ZGB im Normalfall überflüssig wären, sondern es würde auch zu einer namhaften
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen.> Ein-AS 57 II -
1931
22
322
Obligationenrecbt. N° 49.
mal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich
Zug um Zug erfolgen könnte, auch zur Fertigung aufgeboten werden, oder vorher schriftlich eine bedingte
Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich umständlich. Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass
der Anspruch des Veräusserers gegenüber dem Erwerber
keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht,
sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar,
Note 5 zu Art. 175 OR, OSER, Kommentar, Note 10 zu
Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an Dritte
S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den
Gläubiger gar nicht Gegenstand des Anspruches des
Veräusserers ist, der Zug um Zug zu erfüllen wäre. Die
Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden,
dass der bisherige SchuldJJ,er es auf diese Weise in der
Hand hätte, seinen naturgemäss inhaltlich unbestimmten
Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt der Fertigung geltend zu machen.
Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen
des Altschuldners gerecht. Soweit seine Schuld durch
das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine Gefahr,
und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung
nach Art. 175 Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der
Sicherstellung durch den übernehmer (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die Bestimmung
des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme
der Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwerber anwendet, von der Voraussetzung aus, dass die Leistung
des bisherigen Schuldners schon erfolgt sei, sonst stände
ihm der Rücktritt gemäss Art. 107 Art. 107 Abs. 2
zur Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu
Art. 832).
Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abgelehnt hat, durfte der Kläger entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten
Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag
zurücktreten. Dem Umstand, dass er seinen Wohnsitz
Obligationenreobt. N° 49.
323
,im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine
Bedeutung zu; ausserdem hat er mit- Recht darauf aufmerksam gemacht, dass er die übrigen 8500 Fr. vertragsgemäss geleistet hatte.
2. -
Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch
auf Rückerstattung des Geleisteten. Darunter ist grundsätzlich die Rückerstattung in natura zu verstehen, und
nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt
die Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine
SteHe (BECKER, Kommentar, Note 2 zu Art. 109). Im
vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und die
Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden,
von dem der Kläger mit seiner Erklärung vom 7. September 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist daher der
Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem
die in Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest
des Liegenschaftskaufpreises nicht mehr möglich ist.
Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als Rückerstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag vom 7. September 1928.
Der Beklagte hat freilich behauptet, der Preis von 8500 Fr.
sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den Liegen-
8chaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine
zulässige Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines
l\finderungsanspruches hinsichtlich des Fahrniskaufes erblickt werden, wie das Bundesgericht in einem (unveröffentlichten) Entscheid vo~ 17. September 1930 i. S.
Elsener gegen Amsler erkannt hat. Die Klage muss
also gutgeheissen werden, während die Widerklage und
die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen
haben .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers und die Klage werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben
324
Obligat.ionenrecht. N0 60.
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet,
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5 % Zins
seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
49. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 27. Kai 1931
i. s. 3ösch gegen Ba.bbiosi.
G run dp f an da c h ul d übe rna hm e beim Liegenschaftskauf. -
ZGB Art. 832 ff. setzen als üblich voraus, dass die
Entlassung des bisherigen Schuldners durch den Gläubiger
erst nach der Eigentumseintragung angebalmt werde. Auslegung des internen Befreiungsversprechens nach der Verkehrssitte. Damach und nach Art. 175, 82 und 184: OR hat
der Verkäufer keinen Anspruch auf Befreiung bei der Fertigung
(Erw. 1).
316
Obligationenrecht. No' 49.
Wegfall einer vorgesehenen Verrechnung infolge Rücktrittes und
Schuldpflicht in bar aus dem nicht dahingefallenen Vertrag
(Erw. 2).
A. -
Durch öffentlich beurkundeten, als Vorvertrag
bezeichneten Vertrag vom 8. September 1928 versprach
der Beklagte, Angelo Ra1?biosi, Baumeister in Neu-Allschwil, dem Kläger, Leopold Rösch-Binoth, Baumeister
in Schönau (Baden) das im Grundbuch von Allschwil
unter Nr. A. 1747 eingetragene Grundstück zum Preise
von 48,000 Fr. zu verkaufen. Der Preis sollte beglichen
werden durch übernahme der bestehenden Grundpfandverschreibung von 39,500 Fr. und durch Verrechnung
des Preises von 6000 Fr. für ein Automobil, Marke(Pontiac» und von 2500 Fr. für einen Posten Tapeten, die
der Kläger gemäss besonderer Vereinbarung vom Tage
vorher dem Beklagten verkauft hatte. Der Antritt der
Liegenschaft wurde ~uf den 1. Oktober 1928 festgesetzt.
Die Fertigung sollte spätestens am 1. Februar 1929
stattfinden. Als Vorvertrag wurde 'das Rechtsgeschäft
bezeichnet, weil es dem Kläger freistehen sollte, bis zur
Fertigung einen andern zahlungsfähigen Käufer zu stellen,
der dann noch den endgültigen Kaufvertrag zu denselben
Bedingungen mit dem Beklagten zu schliessen gehabt
hätte. Es gelang dem Kläger jedoch nicht, einen solchen
Liebhaber zu finden, und er entschloss sich, den definitiven Vertrag selber mit dem Beklagten einzugehen.
Dieser verweigerte jedoch den Abschluss, bevor der
Kläger solvente Bürgen gestellt und auf diese Weise den
übergang der Hypothek gewährleistet habe. Eine am
29. August 1929 angesetzte Frist bis 6. September 1929
verlief erfolglos, da der Beklagte die Weigerung aufrecht
hielt, und der Kläger erklärte darauf am 7. September
1929 den Rücktritt vom Vertrag und verlangte Rückerstattung seiner Anzahlung von 8500 Fr.
.
B. -
Am 23. Oktober 1929 hat Rösch gegen Rabbiosi
Klage mit dem Rechtsbegehren erhoben, der Beklagte
sei zur Zahlung von 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8. September 1928 zu verpflichten.
Obligationenrecht.. No 49.
317
O. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und folgende Widerklagebegehren gestellt :
1. a) Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen,
den im Vorvertrag vom 8. September 1928 zwischen
den Parteien vorgesehenen Kaufvertrag über die Liegenschaft A 1747 im Grun~buch Allschwil·zu unterzeichnen.
b) Er sei zu verpflichten, dem Grundbuchamt Binningen
die Ermächtigung zu erteilen, ihn. als Eigentümer der
fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen.
c).Er sei zu verurteilen, auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Ermächtigung zum fraglichen Grundbucheintrag die Schuldentlassung des Beklagten aus der
. Hypothekarschuld im Betrag von 39,500 Fr. gegenüber
der Handwerkerbank in Basel zu erwirken.
2. Es sei dem Kläger und Widerbeklagten eine Frist
von 14 Tagen, eventuell eine andere angemessene Frist
vom Gericht anzusetzen, innert welcher er die sub 1 a)
und b) erwähnten Urkunden auszustellen hat, und innert
welcher die sub 1 c) erwähnte Entlassung des Beklagten
zu erfolgen hat.
3. Falls der Kläger innert der ihm gesetzten Frist
seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sein sollte,
sei
a) Das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, den
Kläger als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in
das Grundbuch einzutragen,
b) Es sei ferner der Kläger zu verurteilen, dem Beklagten
39,500 Fr. nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 zu
bezahlen.
c) Ausserdem sei das Grundbuchamt Binningen zu
ermächtigen, zugunsten des Beklagten und zulasten des
Klägers auf der fraglichen Liegenschaft eine Verkäuferhypothek gemäss Art. 837 ZGB im Betrage von 39,500 Fr.
nebst 5%% Zins seit 1. Oktober 1928 in das Grundbuch
einzutragen.
D. -
Das Bezirksgericht Arlesheim hat durch Urteil
vom 5. September 1930 die Klage abgewiesen und die
318
Obligationenrecht. No 49.
Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten
Frist von 14 Tagen in vollem Umfang gutgeheissen.
E. -
Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht
'des Kantons Basel-Landschaft die Klage nur angebrachtermassen abgewiesen', die Widerklagebegehren unter Ziff. 1
gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abgewiesen.
F. -
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage'
und vollständige Abweisung der Widerklage . . • .
gestellt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich
abzuweisen und von der Widerklage sei auch das Begehren
um Fristansetzung und um Anordnung der in Ziff. 3 der
Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen.
G.- .. ..
Das Bu'ftdesgericht zieht in Erwägu'ftg :
1. -
Es ist zunächst die Hauptklage zu beurteilen,
und zwar ist zu untersuchen, ob der Rücktritt des Klägers
vom Vorvertrag wegen Weigerung des Beklagten, diesen
vor seiner Entlassung als Grundpfandschuldner zu erfüllen, zu Recht erfolgt war. Ist diese Frage zu bejahen,
so ist die auf Erfüllung gerichtete Widerklage ohne
weiteres abzuweisen und es entf~llt dann auch die Frage,
wie es sich mit der durch die Widerklage selbst verlangten
Vollstreckung der materiellen Widerklageansprüche verhält, bei deren Entscheidung die kantonalen Gerichte
voneinander abgewichen sind.
Nach Art. 832 Abs. 2 ZGB wird bei Übernahme der
Schuldpflicht für die Pfandforderung durch den neuen
Eigentümer der alte Schuldner frei, wenn der Gläubiger
nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen beibehalten zu wollen, und nach Art. 834 hat der Grundbuchverwalter von der Übernahme der Schuld durch den
Erwerber dem Gläubiger Kenntnis zu geben. Das Gesetz
Obligationenrecht. N° 49.
319
trifft also seine Regelung für den Fall, i,n dem zur Zeit
der Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das
im Kaufvertrag enthaltene Befreiungsversprechen des
Erwerbers, der sogenannte interne Schuldübernahmevertrag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung
mit dem Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt
sich einwandfrei daraus, dass es von der Übernahme
durch den neuen Eigentümer spricht -
Eigentümer ist
er erst durch den Grundbucheintrag geworden, -
dass es
den Grundbuchverwalter mitwirken lässt, der ja, wo er
nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt erst durch
seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldübernahme erfährt, und dass es die für die Erklärung des
Gläubigers gesetzte Frist von der Mitteilung des Grundbuchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN, Kommentar,
Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme
wird durch Art. 832 und Art. 834 ZGB also als die normale
vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff. 2 lit. a) zu
Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfandverkehr allgemein üblich (BGE 40 II S. 594).
Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages
zu, vertraglich eine von der üblichen abweichende Regelung
zu treffen und zu bestimmen, dass die Befreiung des
Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentumsübertragung zu geschehen habe. Im vorliegenden Falle
enthält der Kaufvertrag jedoch keine solche Bestimmung,
sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a.
durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem
angeblichen Rest von 39,500 Fr. geregelt werde. Der
Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist somit
der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergänzung zu ermitteln. Dabei ist nach herrschender Auffassung
die Verkehrssitte heranzuziehen (von TUHR, OR I S. 242,
BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER,
Kommentar, Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte
kann aber nichts anderes gelten, als die oben festgestellte
Übung, zumal keine tatsächliche Feststellung der Vor-
320
Obligationenrecht. N° 49.
instan:z über eine von der allgemeinen abweichende lokale
Übung vorliegt.
Es ist auch anzunehmen, dass den
.Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie ver~
nünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getrofien
hätten, wenn sie einen andern Willen gehabt hätten.
Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen,
es bestehe eine Übung zwar in dem Sinne, und Art. 832
ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die Befreiung des
Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des
Eigentums geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei
der grossen Mehrzahl der Verträge der Veräusserer nach
richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige
Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen woll t e.
Er hat nämlich behauptet, Art. 832 treffe eine Regelung
nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es aus irgendwelchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder beI
der Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die
gesetzliche Regelung aus grundbuchlichen Gründen zur
Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen übernehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung
kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Art. 832 und
834 setzen offenbar voraus, dass dem Normalfall, an den
sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin,
dass der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf
Befreiung vor oder bei der Fertigung habe. Wenn übrigens die Verkehrssitte, also ei.nß biosse Tatsache, bei der
Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages
massgebend sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher
wieder die Frage aufzuwerfen, ob die Verkehrssitte auf
einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge
beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus.
Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei
Anwendung des Art. 175 OR, der für das Rechtsverhältnis
der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend
ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB),
und der Bestimmungen des Obligationenrechts über die
Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf
Obligationenrecht. N° 49.
32l
(0& Art. 82 und 184 Aha. 2). Nach Art. 175 Aha. 2 kann
der übernehmer zur Erfüllung des Befreiungsversprechens
nicht angehalten werden, solange der bisherige Schuldner
ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen
ist, die dem Schuldübemahmevertrag zu Grunde liegen.
Daraus würde sich ergeben, dass die Verpflichtung des
Veräusserers, das Eigentum zu übertragen, vorauszuer-
füllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten
unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu
Art. 175, BASLER, Schuldübernahme S. 121). Die Bestimmung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als überflüssige
und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen
Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden
Wortlautes hätten in Ermangelung einer Verabredung
beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (von TUHR
OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob
diese Kritik begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die
interne Schuldübernahme nur im Sinne des Art. 82 anzuwenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss
an die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so entschieden hat, entgangen, dass in Art. 82 die Leistung Zug
um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der
Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass
nach dem Art. 184 Abs. 2, der auf die Leistungspflicht des
Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine Vorleistungspflicht daraus machen kann.
Diese übung
besteht, wie festgestellt wurde, sodass das Ergebnis
dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung des
Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfand-
schuldübernahme im Liegenschaftskauf ohne abweichende
Verabredung handelt.
Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig
wäre und wenn die Verkäufer von ihren Rechten auch
Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur
ergeben, dass die Art. 832 ff. ZGB im Normalfall überflüssig wären, sondern es würde auch zu einer namhaften
Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen.> Ein-AS 57 II -
1931
22
322
Obligationenrecbt. N° 49.
mal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich
Zug um Zug erfolgen könnte, auch zur Fertigung aufgeboten werden, oder vorher schriftlich eine bedingte
Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich umständlich. Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass
der Anspruch des Veräusserers gegenüber dem Erwerber
keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht,
sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar,
Note 5 zu Art. 175 OR, OSER, Kommentar, Note 10 zu
Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an Dritte
S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den
Gläubiger gar nicht Gegenstand des Anspruches des
Veräusserers ist, der Zug um Zug zu erfüllen wäre. Die
Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden,
dass der bisherige SchuldJJ,er es auf diese Weise in der
Hand hätte, seinen naturgemäss inhaltlich unbestimmten
Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt der Fertigung geltend zu machen.
Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen
des Altschuldners gerecht. Soweit seine Schuld durch
das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine Gefahr,
und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung
nach Art. 175 Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der
Sicherstellung durch den übernehmer (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die Bestimmung
des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme
der Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwerber anwendet, von der Voraussetzung aus, dass die Leistung
des bisherigen Schuldners schon erfolgt sei, sonst stände
ihm der Rücktritt gemäss Art. 107 Art. 107 Abs. 2
zur Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu
Art. 832).
Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abgelehnt hat, durfte der Kläger entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten
Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag
zurücktreten. Dem Umstand, dass er seinen Wohnsitz
Obligationenreobt. N° 49.
323
,im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine
Bedeutung zu; ausserdem hat er mit- Recht darauf aufmerksam gemacht, dass er die übrigen 8500 Fr. vertragsgemäss geleistet hatte.
2. -
Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch
auf Rückerstattung des Geleisteten. Darunter ist grundsätzlich die Rückerstattung in natura zu verstehen, und
nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt
die Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine
SteHe (BECKER, Kommentar, Note 2 zu Art. 109). Im
vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und die
Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden,
von dem der Kläger mit seiner Erklärung vom 7. September 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist daher der
Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem
die in Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest
des Liegenschaftskaufpreises nicht mehr möglich ist.
Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als Rückerstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag vom 7. September 1928.
Der Beklagte hat freilich behauptet, der Preis von 8500 Fr.
sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den Liegen-
8chaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine
zulässige Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines
l\finderungsanspruches hinsichtlich des Fahrniskaufes erblickt werden, wie das Bundesgericht in einem (unveröffentlichten) Entscheid vo~ 17. September 1930 i. S.
Elsener gegen Amsler erkannt hat. Die Klage muss
also gutgeheissen werden, während die Widerklage und
die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen
haben .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers und die Klage werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben
324
Obligat.ionenrecht. N0 60.
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet,
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5 % Zins
seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.