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284 Obligationenrecht. N° 45.

45. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 19. Kai 1981 i.S. Applications Electriques lrigiuaire BoA. gegen Kaurer~ Spezieskauf eines bestimmten Kühltischesunter unrichtiger Vorstellung beider Parteien, über seine Länge. Bejahung des Zustandekommens des Vertrages und Ablehnung eines Erklä- rungsirrtums, insbesondere über die Identität der Kaufsache. Wandelung wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften, even- tuell wegen wesentlichen Grundlagenirrtums. Das Angebot der den Wünschen des Käufers entsprechenden Leistung durch den Verkäufer hat sofort zu erJolgen. OR Art. I, 23 rr., 24 Ziff. 2 und Ziff. 4, 25 Aha. 2 und 197 ff. A. - Im April 1929 trat der Beklagte, Max Maurer, Milchhändler in Zollikon mit der Klägerin, Applications Electriques Frigidaires S.A. in Zürich wegen der Lieferung eines Ladenkorpus mit Kühlanlage in Verbindung. Am

20. April 1929 machte ihm die Klägerin eine eingehende schriftliche Offerte und legte eine Skizze bei. Ebenfalls am 20. April 1929 kam zwischen den> Parteien auf Grund einer mündlichen Besprechung ein als « Verkaufskontrakt I) überschriebener Vertrag zu stande, durch den die Klägerin dem Beklagten eine als « Korpus Frey BrUlUlen » bezeich- nete Kühlanlage, in den Einzelh~iten gemäss der schrift- lichen Offerte vom gleichen Tag, zum Preise von 6170 Fr. zu liefern versprach. Der Korpus Frey war von der Klägerin für einen ge- wissen Frey in Brunnen hergestellt worden, hatte aber zurückgenommen werden müssen und war auf Lager geblieben, weil er durch die zu enge Türe nicht in das Lokal Frey's hatte befördert werden können. Vor Kaufsabschluss hatte Maurer ihn nicht gesehen. Bei einer nachfolgenden Besichtigung stellte sich für ihn heraus, dass dieser Korpus für seine Bedürfnisse zu klein war. Er teilte dies der Klägerin mit, und diese beeilte sich, ihm am 11. Mai 1929 eine neue Offerte zu machen, deren Gegenstand die vom Beklagten gewünschte Länge aufweist, aber 6580 Fr, kosten sollte. Der Beklagte lehnte das Angebot wegen des Obligatiol19nrecht. N0 45. 286 höhern Preises ab, und da eine Einigung nicht erzielt werden konnte, kam es zum Prozess. B. - Laut Weisung des Friedensrichteramtes Zürich 1 hat die Applications Electriques Frigidaire S. A. am

18. Juli 1929 Klage am vereinbarten Gerichtsstand Zürich gegen Max Maurer über folgende Streitfragen erhoben : « Ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen : 2300 Fr. nebst 5 % Zins seit 25. Juni 1929, 2000 Fr. nebst 5 % Zins seit 15. August 1929, 1930 Fr. nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 1929, even- tuell, ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin 6580 Fr. nebst 5 % Zins seit 25. Juni 1929 zu bezahlen ~ » O. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Es sei keine Willenseinigung erfolgt, eventuell habe er sich in einem wesentlichen Irrtum befunden und ganz eventuell sei der Vertrag durch Übereinkunft aufgehoben worden, ohne dass ein neuer Vertrag zu stande gekommen sei. Die Klägerin hat ihr Eventualbegehren nachträglich fallen gelassen. D. - Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage am 6. März 1930, das Obergericht des Kantons Zürich auf Appellation der Klägerin hin am 29. November 1930 abgewiesen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist durch das Kassa- tionsgericht des Kantons Zürich durch Entscheid vom

4. April 1931 abgewiesen worden. E. - Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die Klä- gerin rechtzeitig und in der vorgeschrie benen Form die Berufung an das. Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die Klage sei gutzuheissen. F.- Daß Bundesgericht zieht in Erwägu'ng :

1. - Das Obergericht hat gefunden, die Parteien seien beim Kaufsabschluss darüber einig gewesen, dass die Länge des Kühlschrankes 3,2 m zu betragen habe. Diese Feststellung ist entgegen dem Schein ihres Wortlautes 286 Obligationcnre 2 II S. 146 ff., VON TUHR, OR I S. 254 Anm. 15, BEcKER, Kommentar Note 3 zu Art. 24 OR, OSER, Kommentar Noten 29 und 34 zu Al't. 24 OR). Es wäre also zu unter- suchen, ob die vom Beklagten verlangte Länge ein Sach- verhalt war, der von ihm nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden durfte. Diese Frage wäre zu bejaheIl. Nach der subjektiven Seite kann kein Zweifel daran be- stehen, dass der Beklagte selbst diese Eigenschaft als wesentlich betrachtete. Aber auch objektiv, nach den Anforderungen eines loyalen Geschäftsverkehrs (BGE 52 II S. 146 ff.) kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Schrank im Laden des Beklagten als Möbel eine räumliche Funktion zu erfüllen hat, bei der es auf eine Länge von etwa einem halben Meter ankommt, dass auch das Fassungsvermögen und der Raum auf dem Tisch von der Länge abhängen uud wesentlich sind, und dass schliesslich, wie aus der Skizze hervorgeht, die Zahl der Türen und damit die Bequemlichkeit der Bedienung beim Korpus Frey geringer ist, als bei einem Schrank mit 3,2 m Länge. Selbst wenn mau eine Längeudifferenz von 40 cm als sogenannten atypischen Sachverhalt betrachten wollte, müsste doch davon ausgegangen werden, dass der Irrende hier die bestimmte Länge in einer für den Gegner erkenn- baren Weise zur . Voraussetzung gemacht hat, so dass es sich um eine gemeinsame Unterstellung handelt, die nach der buudesgerichtlichen Praxis als wesentlich zu gelten hat . (BGE 43 II S. 775 ff., 48 II S. 236 ff., BACHMANN, Der Irrtum S. 77). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichtes über die Wesentlichkeit des IrrtulIlB verwiesen werden. Der von der Klägerin angerufene Umstand, dass die Hülle im Vergleich zu der darin enthaltenen Apparatur gering im Werte und aass eine Vergrösserung des Tisches mit kleinen Selbstkosten AB 67 11 - 1931 20 290 Obligationenrecht. 1\0 45. möglich sei, fällt nicht in Betracht, sowenig als eine nur teilweise Anfechtung des einheitlichen Vertrages, denn der Wert ist nicht entscheidend, wo es dem Käufer auf die Grösse ankam und nach Treu und Glauben ankommendurfte. Die Klage ist jedoch schon auf Grund der Art. 197 ff. OR abzuweisen, indem die Wandelung wegen Fehlens der zugesicherten Eigenschaft auszusprechen ist. Wie das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 11. November 1930 i. S. Schläfli gegen Jordi (RGE 56 II S. 428) erkannt hat, stehen in einem solchen Fall die beiden Rechtsbehelfe dem Käufer zur Wahl, wenn die formellen Voraussetzungen für beide erfüllt sind. Der Beklagte hat es hier freilich unterlassen, OR Art. 197 anzurufen. Das kann ihm aber nicht zum Nachteil gereichen, denn iura novit Curia, das anwendbare Recht ist von Amtes wegen anzuwenden, nachdem der Beklagte durch Berufung auf Irrtum grund- sätzlich die Unverbindlichkeit des Vertrages und seine Wandelung geltend gemacht hat. Auch der Ausschluss von Nova vor Bundesgericht (OG Art. '80) steht einer neuen rechtlichen Begründung, gleichgültig ob sie von Amte,;; . wegen erfolge, nicht entgegen (WEIBS, Berufung S. 166 H.). In tatsächlicher Hinsicht kann nach der Feststellung des Obergerichtes kein Zweifel mehr bestehen, dass die Klä- gerin dem Beklagten, als sie aUf den Korpus Frey zu sprechen kam, zusicherte, er entspreche seinen Wünschen, auch in Bezug auf die Länge. Schliesslich fehlt es auch nicht an der rechtzeitigen Mängelrüge, und die Verjäh- rungsfrist, die übrigens nicht von Amtes wegen zu berück- sichtigen ist, gilt nach Art. 210 Abs. 2 OR nicht für die Wandelungseinrede.

3. - Die Behauptung der E.lägerin, sie habe dem Be- klagten am 11. oder 12. Mai 1929 einen auch in der Länge seinen Wünschen entsprechenden Kühlschrank offeriert, und zwar zum gleichen Preis von 6170 Fr., ist durch den Beklagten bestritten worden und steht in einem flagranten Widerspruch mit dem Brief der Klägerin vom 11. Juni und ihrer Stellungnahme in der Sühnverhandlung; wo sie stets clara,uf pochk, es gebe nur zwei Möglichkeiten, Abnahme Obligationenrecht. X u , .( 5. !!91 des Korpus Frey oder Lieferung eines längeren Korpus zu einem wesentlich höhem Preis. Die Feststellung des Obergerichtes, dass ein solches Angebot nie erfolgt sei ist übrigens tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbindlich, wobei es gleichgültig ist, dass die Feststellung aus Indizien abgeleitet worden ist. Die Ablehnung der Einvernahme des Direktor Äschbacher der Klägerin durch die Vorinstanz hat sich übrigens auch auf Gründe des kantonalen Prozessrechtes gestützt, die das Bundesgericht nicht zu untersuchen und die das Kassationsgericht als stichhaltig anerkannt hat. Auch die bis zum 18. Juni 1929 gewechselte Korrespon- denz enthält keine Anhaltspunkte für ein solches Angebot der Klägerin. Es wäre übrigens um diesen Zeitpunkt bereits verspätet gewesen, denn obwohl Art. 25 Abs. 2 OR für die Erklärung des Gegners des Irrenden keine Frist aus- drücklich setzt, muss doch gelten, dass die Erklärung unmittelbar zu geschehen hat, nachdem sich der Irrende auf den Irrtum berufen hat. Das war im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Klägerin nicht erst der Zeitpunkt der Sühnverhandlung, sondern der Augenblick, in dem sich der Beklagte darauf berief, dass der Korpus Frey nicht die verlangten 3,2 m Länge besitze. (Vgl. VON TUHR OR I S. 256, Note 28 und BECKER, Kommentar Note 5 zu Art. 25 OR.) Der Beklagte hat in seiner Berufungs- antwort mit Recht darauf hingewiesen, dass die Behaup- tung der Klägerin, er habe sich erst im Prozess erstmals eindeutig auf Irrtum berufen, mit ihrer andern Behauptung nicht harmoniert, sie habe ihm schon am 11. Mai die Lieferung eines Korpus mit gehöriger Länge angeboten, denn hiezu hätte sie keinen Anlass gehabt, wenn er einen Irrtum noch gar nicht geltend gemacht hätte .... Demnach erkennt da8 B1.tnde8gericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 29. November 1930 wird bestätigt.