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20 Erbrecht. N0 4,. Erblasser seine letztwillige Verfügung einleitet mit den Worten : « Sollte ich unverhofit sterben», so ist das, wie schon die Vorinstanz zutreffend hervorgehoben hat, nichts anderes als ein Anknüpfen an den bereits auf der zweiten Seite des Briefes zum Ausdruck gebrachten Gedanken an ein baldiges Ableben. Dieser sowohl in der Substanz der Urkunde als auch im Gedankengang des Textes vor- handene Zusammenhang der beiden Teile des Briefes genügt, um trotz dem formellen Abschluss der zweiten Seite, trotz der neuen Anrede auf der dritten Seite und trotz dem Fehlen eines « Nachschrift» -Vermerkes den Inhalt der dritten Seite zusammen mit dem vorangegangenen Text als ein einheitliches Ganzes erscheinen zu lassen, und verbietet, die dritte Seite der Urkunde für sich allein in Betracht zu ziehen. Dann aber ist auch. die letztwillige Verfügung durch das Datum am Eingang des Briefes gedeckt. Dass dieses Datum (23. November 1929) nur für die ersten beiden Seiten zutreffe, nicht aber auch für die letztwillige Verfügung, haben die Beklagten selbst nie behauptet - übrigens mit gutem Grund; denn die (ein- heitliche) Urkunde ist laut dem Poststempel, der sich auf dem unbestrittenermassen zum Brief gehörigen Umschlag befindet, am gleichen 23. November 1929 der Post über- geben worden. Muss daher angenommen werden, dass der Brief in einem Zug, jedenfalls am nämlichen Tag nieder- geschrieben wurde, so spi~lt auch der Umstand keine Rolle, dass sich das Datum am Anfang und nicht am Schluss der Verfügung befindet (vgl. BGE 56 TI 248). Unerheblich ist endlich auch, dass der Erblasser bei der Angabe des Monats im Datum eine Abkürzung «( Novb.») verwendet hat; denn diese Abkürzung ist eindeutig. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen. Erbrecht. N° 5 •. 21

5. t1rteil der II. Zivilabteilung vom 19. Februar 1931

i. S. Moser-Brunner und Xä.ppler-Brunner gegen Brunner. Verträge, die ein Erbe über eine noch nicht angefallene Erbschaft abschliesst, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (die auch genügt, wenn die Erbschaft Liegenschaften umfasst) und beim Abschlusse der l\:Iitwirkung und Zustimmung des Erblassers in dieser Form (Erw. 1). Die Zustimmung ist nicht widerruflich (Erw. 2). A. - Die Parteien sind die Nachkommen des Johann Brunner, der in zwei eigenen Liegenschaften zunächst allein, seit 19lO in Kollektivgesellschaft mit dem Beklagten das Volksmagazin in Zug betrieb. Am 24. Mai 1916 trafen die Parteien und ihre Mutter folgende « Abmachung » : « Die zukünftigen Erben unseres lieben Vaters Johann Brunner, Kaufmann, Zug: Frau Brunner, Johann Brunner Sohn, Töchter Martha Käppler-Brunner und Josy Brunner beschHessen bei Todesfall folgende rechtsgültige Erb- verteilung :

1. Die zwei Häuser Neugasse 5 und 7 samt Inventar gehen in den alleinigen Besitz von unserer 1. Mutter sowie Bruder Johann über. Nach Ableben unserer lieben Mutter wird unser Bruder J ohann ohne weiteres Besitzer der zwei Häuser, Neugasse 5 und 7 samt Inventar. 2 .•..

3. Das Geschäft geht in den Besitz von Bruder Johann mit den gesamten Aktiven und Passiven nebst den zwei Lebensversicherungspolizen auf Ableben von Vater und Mutter» (seil. von je 10,000 Fr.) « über. Derselbe ver- pflichtet sich dafür seinen Schwestern Martha und Josy je 10,000 Fr. als Gesamtauszahlung innert einem Jahre nach Ableben unseres 1. Vaters auszubezahlen.

4. Nach Ableben unserer lieben Mutter verpflichtet sich Bruder Johann aus der fälligen Lebensversicherung

22 Erbrecht. No 5. jeder der beiden Schwestern höchstens 2000 Fr. aus- zubezahlen. Mit diesen Punkten erklären sich einverstanden » : folgen die Unterschriften der Mutter und der drei Geschwister. Am 1. Februar 1917 errichtete Vater Johann Brunner ein öffentliches Testament mit Verfügungen, die sich im wesentlichen mit den Bestimmungen des vorerwähnten Vertrages deckten. Später vernichtete er jedoch dieses Testament wieder. Im Jahre 1919 verkaufte Vater Brunner seine mit 87,000 Fr. belasteten Liegenschaften um diesen Preis an den Beklagten. Am 15. Mai 1922 schlossen Vater und Sohn Brunner folgenden Vertrag : cc 1. Herr J. Brunner-Suter lässt sich als Teilhaber vom Geschäft im Handelsregister streichen, damit gehen Ak- tiven und Pl:l,ssiven auf Johann Brunner Sohn über inbegriffen die zwei Lebensversicherungspolizen von Vate; und Mutter Brunner. 2 ....

3. Im weitern verpflichtet sich Johann Brunner, nach des Vaters Tode jedem seiner Schwestern Martha und Josefine je 10,000 Fr. als Saldo ihres Erbschaftsbetreffnisses spätestens imlert sieben Jahren vom Tode des Vaters an gerechnet auszubezahlen und der Mutter, sofern sie nicht bei ihm bleiben will, monatlich 400 Fr. '" als Pension auszurichten. » Diesem Vertrag ist beigefügt : « Frau Regina Brunner- Suter erklärt sich mit obenstehendem einverstanden und übergibt ihre Lebensversicherung ihrem Sohne Johann entschädigungslos. » Ausserdem c( erklärte und verfügte » }irau Brunner auf der Polize selbst, dass die Versiche- rungssumme an den Beklagten zu bezahlen sei. Vater Brunner starb am 5. Juli 1926, die Mutter am

5. März 1929, worauf der Beklagte jeweilen die fällig gewordenen Lebensversicherungssummen einzog. B. - Mit der vorliegenden, schon vor dem Tode der Erbrecht. No 5. t3 Mutter erhobenen (reduzierten) Klage verlangen die Klägerinnen Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von je 12,000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem Friedensrichter- vorstand, eventuell von je 10,000 Fr. (nebst 5 % Zins seit Fälligkeit) innert 7 Jahren seit dem Tode des Vaters Brunner, d. h. bis spätestens 5. Juli 1933. O. - Das Obergericht des Kantons Zug hat am 11. Juni 1930 den Beklagten « nur pflichtig erklärt, den Klägerinnen je 10,000 Fr. bis spätestens zum 5. Juli 1933 als Schuld anzuerkennen und zu bezahlen I). D. - Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die Berufung an das Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, « dass der Beklagte den Klägerinnen je 12,000 Ji'r. zu bezahlen habe nebst Zins zu 5 % seit dem Ji'riedens- richtervorstand, d. h. seit 7. Februar 1927, und mit Fällig- keit von je 10,000 Fr. beim Tode des Vaters und von je 2000 Fr. beim Tode der Mutter Brunner I). Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Der Beklagte hat die Entscheidung der Vorinstanz, dass er aus dem Vertrage von 1922 verpflichtet sei, sieben Jahre nach dem Tode des Vaters an jede seiner Schwestern 10,000 Fr. zu bezahlen, nicht angefochten. Anderseits haben die Klägerinnen in der heutigen Verhandlung nicht mehr versucht, einen frühern Zahlungstermin aus des Vaters Testament von 1917 herzuleiten - mit Recht, weil die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbind- licher Weise festgestellt hat, dass der Vater die in seinen Händen gebliebene Originalurkunde vernichtet hat, und zwar nicht etwa nur zufällig. Aber auch aus der Abma- chung von 1916 können die Klägerinnen keinen früheren Zahlungstermin herleiten. Sie ist bezüglich der streitigen zweimal 10,000 Fr. ein Vertrag, den die Präsumtiverben des Vaters miteinander über dessen noch nicht angefallene Erbschaft haben schliessen wollen, der aber gemäss Art. 636 ZGB, weil « ohne Mitwirkung und Zustimmung

24 Erbrecht. N° 5. des Erblassers» «( sans le concours et l' assentiment de celui dont l'Mridite a fait l'objet de 180 convention », « senza l'intervento ed il consenso di quegli della cui eredita. si tratta ») abgeschlossen, « nicht verbindlich» ist «( nul et de nul effet», « nulla e di nessun effetto »). Frei- lich wird diese Vorschrift von HUBER, Zum Schweize- rischen Sachenrecht S. 94 Anm. 3, und, ihm folgend, von LEEMANN, Schweizerische Juristenzeitung 12 S.148, dahin ausgelegt, dass nur entweder Mitwirkung oder Zustimmung des Erblassers erforderlich sei, welche Meinung schon bei der Gesetzesberatung in der Bundesversammlung von Ständerat HOFFMANN unzweideutig, vor ihm vielleicht schon, zwar nicht eindeutig, von Nationalrat GoTTOFREY geäussert worden war (vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 16 S.504 bezw. 385). Allein diese Auslegung ist abzulehnen, weil sie sich allzusehr in Wider- spruch setzt mit der Textgeschichte, aus der sich ergibt, dass der Vorentwurf (Art. 640) die « Mitwirkung» des Erblassers gefordert hatte und von der Expertenkommis- sion unverändert angenommen worden war, der Entwurf des Bundesrates (Art. 630) sich dann zwar mit der « Zu- stimmung» des Erblassers hatte begnügen wollen (wäh- rend die Botschaft des Bundesrates immerhin von Mit- wirkung sprach), dagegen die Nationalratskommission auf die ursprüngliche Fassung zurückkam und sie mit der- jenigen des bundesrätlichen Entwurfes im Sinne der Kumulation beider Erfordernisse kombinierte. Deren französischer Referent wollte von diesem doppelten Erfordernis, namentlich demjenigen der Mitwirkung, kaum abweichen, als er die Ausnahme vom Verbot des Vertrages über die Erbschaft einer noch lebenden Person dahin umschrieb, « lorsque la personne dont I'Mredite fait l'objet de 180 convention intervient dans le contrat passe par son heritier presomptif soit avec un coheritier, soit avec un tiers», dann aber beifügte: « TI nous a paru que si le principal interesse acquise a ce contrat il n'existe plus de motif suffisant pour le prohiber. Moyennant cette Erbrecht. Ne 5. 25 condition 1e pacte sur succession future est sanctionne par le projet. » Und wenn der Referent der Ständerats- kommission statt dem « und» ein « oder» aussprach, so war dies entweder ein unbeachtliches Versehen oder aber ein ebenfalls unbeachtlicher Widerspruch zum formulierten Nationalratsbeschluss, uem die Ständeratskommission bei- zutreten beantragte. übrigens berauben HUBER und LEEMANN die von der Bundesversammlung beschlossene Abänderung desBundesratsentwurfes jeglicher Bedeutung, wenn sie als (nach ihnen nur alternativ erforderliche) Mitwirkung des Erblassers beim Vertragsschluss nur den Abschluss eines eigentlichen Erbvertrages gelten lassen wollen; denn dies wäre ohnehin selbstverständlich gewesen, auch wenn es beim Bundesratsentwurfe das Bewenden gehabt hätte, ja im Gegenteil lässt sich eine derartige vertragliche Verfügung des Erblassers über den Verbleib seines Vermögens eigentlich gar nicht mehr unter die von Art. 636 ZGB geordnete vertragliche Verfügung des Erben über seine künftige Erbschaft subsumieren. Dass die blosse nachträgliche Zustimmung genüge, m. a. W. dass es sich um einen heilbaren Mangel handle, darf auch nicht etwa aus der Verwendung des (von aOR Art. 18, 24, 26 = revOR Art. 23, 28, 29 her geläufigen) Ausdruckes « nicht verbindlich» geschlossen werden, der gegenteils im ZGB gerade die Nichtigkeit bezeichnen will (Art. 242 Abs. 3, 812 Aba. 1) oder doch mitumfasst (Art. 974 Abs. 2), die denn auch von den romanischen Texten des Art. 636 kategorisch ausgesprochen wird. Zuzugeben ist ja freilich, dass der Grund, aus welchem Verträge der in Rede stehenden Art nicht hinter dem Rücken des Erblassers sollen abgeschlossen werden dür- fen, nämlich die Gefahr der Pietätswidrigkeit, entfällt, sobald der Erblasser auch nur nachträglich zustimmt. Allein diese Einsicht berechtigt den Richter nicht, den Wortlaut des Gesetzes in sein Gegenteil umzukehren und die blosse Zustimmung des Erblassers, auch ohne seine Mitwirkung beim Vertragsabschlusse, genügen zu lassen.

26 Erbrecht. N0 5. Danach ist Art. 636 ZGB keiner anderen Auslegung zugäng- lieh, als dass der Erblasser sich am Vertragsabschluss beteiligen muss in einer Weise, die keinen Zweüel darüber aufkommen lässt, dass er mit der Verfügung seines Prä- sumtiverben über seine künftige Erbschaft einverstanden ist. Und zwar muss diese Mitwirkung in schriftlicher Form erfolgen, wie überjaupt der ganze Vertrag zu seiner Gültigkeit der schrütlichen Form bedarf. Ist die Schrüt- lichkeit für den Vertrag über die Teilung der angefallenen Erbschaft und für den Vertrag über Abtret-qng angefal- lener Erbanteile vorgeschrieben (Art. 634/5 ZGB), so wäre nicht einzusehen, wieso die Antizipation derartiger Geschäfte in der Form hätte erleichtert werden wollen. Anderseits genügt die einfache Schrütlichkeit auch dann, wenn die zu erwartende Erbschaft Liegenschaften umfasst, und zwar aus den gleichen Gründen wie beim Teilungs- vertrag über eine bereits angefallene Erbschaft (BGE 47 II S. 251). Also ist auch der über seine künftige Erb- schaft verfügende Erbe selbst gar nicht gebunden, solange der Vertrag nicht auch - im Sinne des Einverständnisses - vom Erblasser unterzeichnet worden ist (was freilich auch im Korrespondenzwege geschehen kann). Indessen erweckt diese Erschwerung derartiger Verträge keine ernstlichen Bedenken (vgl. e contrario betreffend Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB : BGE 46 II S. 352). Dafür ist jeder ulll'lichere und pietätswidrige Schwebezustand vermieden und kein Raum für die Streitfragen, ob die Zustimmung des Erblassers empfangsbedtirftig und ob sie widerruflich sei. Somit erweist sich der Vertrag vom 24. Mai 1916, immwcit er die Erbschaft des Vaters der Parteien betrüft, als nichtig, indem weder dessen Testament vom I. Februar 1917 noch dessen konkludentes Verhalten als Zustimmung genügen könnten.

2. - Indessen enthält dieser Vertrag nicht nur Bestim- mungen über die künftige Erbschaft des Vaters, sondern auch über diejenige der Mutter der Parteien, nämlich Ziffer 4, weil die auf deren Leben abgeschlossene Versi- I j Erbrecht. N0 5. cherung mangels Begünstigungsklausel zu ihr e r Erb- schaft gehört~ Hiefür liegt aber die Mitwirkung und Zustimmung der Mutter vor, die sich ja am Vertrags- schluss in gleicher Weise wie die Nachkommen beteiligte. Somit schuldet der Beklagte jeder seiner Schwestern noch weitere 2000 Fr., und zwar mit Zins von der Eröffnung der Erbschaft an, da sie schon vorher Klage erhoben hatten. Dass und wieso er allfällig weniger als je 2000 Fr. zahlen müsste, hat der Beklagte aus der Verwendung des Ausdruckes « höchstens» nicht hergeleitet. Unbehelfich ist seine Einwendung, die Mutter habe durch ihre Zustim- mung zum späteren Vertrage vom 15. Mai 1922, nament- lich durch die (( entschädigungslose » Überlassung ihrer Lebensversicherungspolize an den Beklagten die seiner- zeit erteilte Zustimmung zum Vertrag vom 24. Mai 19H3 widerrufen. Wie bereits angedeutet, ist die (( Mitwirkung und Zustimmung» des Erblassers beim Vertrag des Erben über seine künftige Erbschaft dem Widerrufe nicht zugänglich, m. a. W. ein solcher Widerruf ist unbeachtlich. Hat sich der Erblasser einmal unter den beim Abschlusse des Vertrages gegebenen Umständen dafür entschieden, dass dieser die ihm geschuldeten Pietätsrücksichten nicht verletze (und ihn namentlich nicht einer Gefährdung seines Lebens seitens desjenigen Dritten aussetze, welcher, ohne durch verwandtschaftliche Bande mit ihm verknüpft zu sein, aus seinem Tode werde Rechte ableiten können), und sich daher zur Mitwirkung und Zustimmung herbei- gelassen, so kann er später nicht mehr einseitig hierauf zurückkommen, auch wenn er sich nachträglich verletzt !ühlen sollte, es wäre denn, dass er im Fall ist, sich auf einen Willensmangel zu berufen, wovon jedoch hier keine Rede ist. Mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertrags- rechtes wäre es nicht vereinbar, wenn der Erblasser, der beim Vertragsschlusse mitgewirkt und dem Vertrag zuge- stimmt hat, dieWeitergeltung des erst dadurch zustande gekommenen Vertrages von seinem Belieben abhängig machen dürfte. Für die vertragsschliessenden Erben und

28 Obligationenreoht. No 6. Dritten würde es ein unerträglicher Zustand sein, wenn die durch einen derartigen Vertrag unter Mitwirkung und mit Zustimmung des Erblassers begründeten Rechte fort- während der Wiederaufhebung durch blossen Widerruf der vom Erblasser erteilten Zustimmung ausgesetzt wären. Dagegen bleibt es dem Erblasser trotz seiner Mitwirkung und Zustimmung unbenommen, durch Verfügung von Todes wegen über den vom Vertrage betroffenen Erbteil anderweitig zu verfügen, soweit dem nicht Pflichtteils- schranken entgegenstehen; aber die für die Abtretung der künftigen Erbschaft versprochene Gegenleistung bleibt seiner direkten Einwirkung entrückt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise dahin begründet erkläI1i, dass in Abänderung des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zug vom 11. Juni 1930 der Beklagte verurteilt wird, den Klägerinnen je weitere 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 5. März 1929 zu bezahlen, rind zwar sofort. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefoch- tene Urteil bestätigt. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

6. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 20. Januar 1931

i. S. Herzog gegen Bauert & Amrem. Art. 53 Ahs. 2 OR hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Bestimmung des Schadens in der betr. Streitsache an ein ergangenes straf. gerichtliches Erkenntnis gebunden sei (Erw. 1) .. Haftung auf Grund von Art. 41 ff. OR für Be w u ehe run g einer in Geldangelegenheiten unerfahrenen Frauensperson durch Annahme übermässiger Vermittlerprovisionen. - Obligationenreoht. N0 6. 29 U berpr üfungs befugnis de s Bundes ger ic h- t e s. wenn der ksntonale Richter eine nach kantonalem Straf" recht strafbare Handlung festgestellt hat (Erw. 2). Sol i dar h a f t bei einem im Komplott begangenen Delikt (Art. 50 OR) (Erw. 3). A. - Die Erstklägerin, Regina Herzog, ist die Nichte der 1845 geborenen Wwe. Maria Clementine Mattmann in Luzern. Sie besorgte während Jahren deren Haushalt, weshalb Frau Mattmann sie in ihrem Testament mit 4000 Fr. und einer Zimmerausstattung bedachte. Im Sommer 1926 lernte die Erstklägerin den Beklagten Amrein kennen, mit dem sie auf diese testamentarische Verfügung zu sprechen kam. Amrein äusserte die An- sicht, die Klägerin sei zu wenig bedacht, sie müsse dar- nach trachten, von Frau Mattmann eine Schenkung zu erhalten. Hiefür nannte er ihr den 25 Mal vorbestraften Beklagten Hauert als Vermittler. Letzterer trat dann mit Frau Mattmann in Verbindung, und es gelang ihm, sie zu bewegen, dass sie durch einen vom 27. August 1926 datierten, von Fürsprech Dr. Arnold verurkundeten Schenkungsvertrag der Erstklägerin Vermögenswerte im Gesamtbetrag von 26,000 Fr. zukommen liess. Am

28. August 1926, also am Tage nach der Errichtung des Schenkungsvertrages, liess sich Amrein, der damals von dem bereits erfolgten Vertragsabschluss noch keine Kenntnis gehabt zu haben scheint, von der Erstklägerin eine schriftliche Verpflichtung ausstellen, wonach sie jedem. der beiden Beklagten für den Fall, dass ihr Frau Mattmann rechtsgültig den Betrag von 10,000 Fr. zu- wenden werde, je 2000 Fr. zu bezahlen versprach. In der Folge verstand es Hauert, von der Erstklägerin Be- träge von 3000 Fr. und 5000 Fr., sowie einen Schuld- schein von 1000 Fr. - der von ihr ebenfalls eingelöst wurde - zu erhalten. Hievon gab er dem Amrein 1000 Fr. Weitere 1000 Fr. händigte die Erstklägerin direkt an Amrein aus. Am 2. April 1927 wurde Frau Mattmann wegen phy-