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51. Entscheid. vom 8. Dezember 1981 i. S. 'nölen.

Die Frist zur Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKQ) wird

um die Dauer jedes gerichtlichen Verfahrens verlängert, das

zur Beseitigung des Rechtsvorschlages erforderlich war,

insbesondere um die Dauer des Prozesses auf Feststellung

nauen Vermögens.

Art. 88 Aba. 2 und 265 Abs. 3 SchKG.

Le delai poni" requenr la continuation de la. poursuite est prolonge

da la. du.ree de chaque procMure judiciaire necessaire pour

faire prononcer la. main-levee de l'opposition, nota.mment

da la. duree du proces teudant a. faire constater que le debiteur

est revenu a meilleure fortune.

Art. 88, al. 2, et 265, al. 3 LP.

202

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 51.

I1 termine per chiedere Ia continuazione deU 'esecm:ione e prolungato

per un tempo equivalente aUa durat.a della procedura giudi-

ziaria neceRsaria arl ott,enere iI rigetto dell'opposizione c,

segnatamente, alla flurata della causa dil'etta. ft {ar a."!Sodare

ehe iJ debitore ha acquistato nuovi heni.

Art. 88 ep. 2 e 265 ap. 3 LEF ..

A. -

In dem im Jahre 1925 durchgeführten Konkurs

über den Rekurrenten ist u. a. ein Verlustschein über

1559 Fr. 50 ets. ausgestellt worden, der seither von

E. Spörri erworben wurde. Als Spörri auf Grund dieses

Verlustscheins Betreibung anhob, schlug der Rekurrent

auf den Zahlungsbefehl No. 335 vom 22. Oktober 1928

Recht vor mit der Begründung: « Kein neues Vermögen

vorhanden », worauf der Gläubiger Rechtsöffnung ver-

langte; auf dieses Begehren trat jedoch der Amtsgerichts-

präsident von Hochdorf mit Entscheid vom 7. Dezember

1928 nicht ein.

Am 22. Dezember 1928 leitete nunmehr der Gläubiger

Klage gemäss Art. 265 Abs. 3 SchKG auf Feststellung

von neuem Vermögen ein. Mit Urteil vom 5. August

1931 wurde diese Klage in erster Instanz gutgeheissen;

ein vom Rekurrenten dagegen eingeleitetes Rechtsmittel

blieb ohne Erfolg, sodass der Entscheid in Rechtskraft

erwuchs. Unterdessen hatte der Gläubiger bereits Fort-

setzung der Betreibung verlangt, worauf dem Rekurrenten

am 21. August 1931 die Pfändung angekündigt wurde.

B. -

Hiegegen führte der Rekurrent Beschwerde mit

dem Antrag, die Pfändungsankündigung wegen Erlöschens

des Zahlungsbefehls vom 22. Oktober 1928, zu annullieren.

Von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen,

erneuerte er diesen Antrag rechtzeitig vor Bundesgericht.

1. ..

Die SckuUbetreibungs-

und Konkurskammer

zieht in Erwägung:

2. -

Bleibt noch die Frage, ob die Betreibung bereits

erloschen sei.

Der Rekurrent geht davon aus, unter

(I Klage» im Sinne von Art. 88 Abs. 2 SchKG sei nur

Schuldbetreibungs- und Konkm'Srecht.No 51.

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ein Prozessverfahren verstanden, in welchem über den

Forderungsanspruch materiell entschieden werde; die

Feststellung neuen Vermögens betreffe jedoch nur eine

betreibungsrechtliche Jncidentfrage' und sei zudem in

das beschleunigte Verfahren verwiesen, sodass kein Grund

bestehe, Art. 88 in einer Weise auszulegen, dass auch

diesem Incidentstreitfristverlängernde Wirkung zukomme.

Dem lässt sich zunächst entgegenhalten, dass die

Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht nur

betreibungsrechtIiche Wirkung, sondern auch materiell-

rechtliche Bedeutung. hat insofern, als beim Fehlen neuen

Vermögens nicht nur eine neue Betreibung unzulässig,

sondern auch eine Tilgung der Verlustscheinforderung

auf dem Weg der Verrechnung mit einer Forderung des

Kridars ausgeschlossen ist (BGE 40 IU No. 88). Daran

ändert der Umstand nichts, dass der Entscheid über das

Vorhandensein neuen Vermögens nicht als Haupturteil

im Sinne von Art. 58 OG betrachtet wird.

Tatsächlich aber besteht gar kein Anlass, dem Art. 88

Abs. 2 nur die vom Rekurrenten beschriebene einge-

schränkte Bedeutung zu geben.

Mag es auch richtig

sein, dass der Gesetzgeber dabei in erster Linie die

Streitigkeiten über den materiellen Bestand der in

Betreibung gesetzten Forderung im Auge hatte, so

schliesst die Fassilllg des Gesetzes doch keineswegs aus,

noch weitere Fälle darunter zu begreifen, sofern ein

sachliches Bedürfnis dafür besteht. Und das ist immer

dann der Fall, wenn zur Beseitigung des Rechtsvorschlages

ein eigentliches gerichtliches Verfahren angestrengt werden

muss, gleichgültig, ob es sich um die Beseitigung materieller

oder nur betreibungsrechtlicher Einwendungen des Schuld-

ners handelt. Bei der Klage auf Feststellung neuen

Vermögens insbesondere hat man es -

anders als beim

Rechtsöffnungsverfahren,

das nur einen 'Prima vista-

Beweis, dagegen kein eigentliches Beweisverfahren zulässt

--'-mit einem eigentlichen Prozess zu tun, der erfahrungs-

gemäss trotz der Verweisung ins beschleunigte Verfahren

204

Schuldbetreibung,.- und Konkursrecht. No 52.

oft erheblich länger als 6 Monate dauert. Würde nun

die Frist für die Stellung des Fortsetzungs begehrens

auch während diesem Prozess laufen, so würde dem

Gläubiger, wenn innerhalb der Frist kein rechtskräftiges

Urteil zustande käme, auch ein Obsiegen nichts nützen:

J nfolge des Erlöschens der Betreibung wäre er gezwungen,

einen neuen Zahlungsbefehl zu erwirken, welchem gegen-

über der Schuldner wiederum die Einrede des mangelnden

neuen Vermögens erheben könnte. Diese Einrede dürfte

nicht etwa unter Berufung auf das ausgefällte Urteil

einfach übergangen werden; denn massgebend für die

Frage, ob neues Nettovermögen vorliege, sind die Ver-

hältnisse im Zeitpunkt der Erhebung der Einrede, und

seit der Erhebung der Einrede gegen den erloschenen

Zahlungsbefehl können - sich die Verhältnisse bereits

wieder geändert haben. Es müsste daher ein neuer Prozess

durchgeführt werden, der möglicherweise wieder nicht

innert der Frist des Art. 88 Abs. 2 beendigt würde oder

aber, wenn er noch rechtzeitig abgeschlossen würde,

nunmehr wegen unterdessen eingetretener Änderung der

Verhältnisse zu einer Abweisung der Klage führen könnte.

Ein derartiges Resultat kann al:>er nicht im Willen des

Gesetzgebers gelegen haben. Diese überlegung zwingt

zur Annahme, dass auch der Streit über das Vorhandensein

neuen Vermögens die Frist für die Stellung des Fort-

setzungsbegehrens verlängert.'

Demnach erkennt die SchUlilbetr.-

u. Konkurskammer :

Der Rekurs wird abgewiesen.