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Sachenrecht. N° 62.
entgehen und der erstgenannten kaum genügend begegnen
können, da es oftmals bereits zu spät sein dürfte, wenn
man der Notwendigkeit dieser Schutzvorkehr gewahr
• wird. Somit kann das Haus des Klägers ohne Risiko
einer Gesundheitsstörung nur noch von Personen bewohnt
werden, die über eine,besonders gute Gesundheit an Leib
und Seele verfügen, wodurch dessen Verwertbarkeit be-
einträchtigt wird, wie der negative Ausgang der Verhand-
lungen über teilweise Vermietung bereits dargetan hat.
4. ~ Daraus, dass der Kläger,nicht schon gegen das
Bauprojekt des Beklagten Stellung genommen hat, kann
der Beklagte keinen Verzicht herleiten, der übrigens
höchstens den Kläger persönlich hätte verpflichten kön-
nen' solange er seine Liegenschaft behält (vgl. Art. 680
Abs. 2 ZGB) .. Dieser mag sich damals über die Intensität
der Ausdünstung der Schweine und des Stalles zum voraus
keine genügende Rechenschaft gegeben haben, was ihm
der Beklagte umsoweniger zuni Vorwurf machen darf,
weil auf ihn selbst· das gleiche zutreffen dürfte; denn
andernfalls würde er ohnehin keine Nachsicht verdienen.
15. -
Von Bundesrechts wegen lässt sich nicht beanstan-
den, dass die Vorinstanz sich mit einer einmaligen Beweis-
erhebung über den mit dem Einbau des Ventilators
erzielten Erfolg durch ihren zweiten Augenschein begnügt
hat. Zu dieser Verbesse:r;fi.ng ist der Beklagte aus freien
Stücken, in der Hoffnung auf einen Vergleich, geschritten,
und nicht etwa zufolge einer' gerichtlichen Anordnung,
zudem recht spät, nämlich über ein Jahr nach Erstattung
des Expertengutachtens, das diese Anregung machte.
Schon die Experten hatten seinerzeit nicht mehr voraus-
sagen wollen, als dass dadurch «die Verhältnisse sich
vielleicht etwas mildern lassen), was der Kläger denn
auch zugegeben hat, immerhin mit dem Beifügen, dass
der Zustand auch jetzt noch ein unerträglicher ~i.
Hievon überzeugte sich auch das Obergericht beim
zweiten Augenschein für den damaligen Zeitpunkt. Da-
mit war die Unzulässigkeit der Anlage des Beklagten nach
Obligationenrecht. No 63.
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wie vor dargetan, gleichgültig ob die Ausdünstungen sich
nun weniger häufig gleich unangenehm bemerkbar machen
als früher. An den Störungen durch die Jauchea.bfuhr
vermag übrigens der Ventilator nichts zu ändern. Was
für Folgerungen der Beklagte in letzterer Beziehung aus
dem Gutachten ziehen will und kann, hat er nie angegeben,
obwohl ihm hiefür schon bis zur obergerichtlichen Beur-
teilung anderthalb Jahre zur Verfügung standen.
6. -
Dem Rückweisungsantrage kann schon deswegen
keine Folge gegeben werden, weil er zu unbestimmt gefasst
ist, ohne Bezugnahme auf geeignete Verbesserungen
(BGE 44 II S. 30). Dies hängt damit zusammen, dass
der Beklagte selbst eben nicht weiss, auf welche Weise
er wirksam Abhülfe schaffen könnte, ebensowenig wie
die Experten, die sich auf einige vorsichtige Andeutungen
beschränken mussten. Diesen Rechnung zu tragen hätte
~r übrigens schon bisher genügend Zeit gehabt. Was er
heute gestützt auf von einem Bekannten gemachte An-
regungen vorbringt, ist als neu ohnehin unbeachtlich
(Art. 80 OG).
Demnach erkennt da8 Bundesgericht :
Die 'Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1930
bestätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
63. Urteil d.er I. Zivilabteilung vom 4. November 1930
. i. S. lisenberg gegen Specker & CO.
Doppelte Verfügung des Gläubigers über
-ein e F 0 r de run g und Hinterlegung des zwischen den
beiden Zessionnären streitigen Betrages durch den Sohuldner.
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Obligationenrecht. N° 63.
OR Art. 167 ordnet nicht die Legitimation der Zessionare, sondern
ist eine Schutzvorschrift zugunsten des gutgläubigen Schuld-
ners, der schon gezahlt hat. Ueber die Legitimation entscheidet
die zeitliche Priorität.
Schriftliche Kenntnisnahme von der zweiten Abt.retung und
Schuldanerkennung durch den von der ersten Atretung nicht
in Kenntnis gesetzten Debitor cessus und' schriftliche Ent-
lassung desselben durch den Zedenten; Novation?
Befreiung des Schuldners durch Hinterlegung. OR Art. 168 Abs. 1.
A. -
Aron Warmund-Weinstock, Inhaber einer Herren-
kleiderfabrik in Zürich, lieferte an Abraham Friedmann,
Herren- und Knabenkonfektionshaus in Zürich Waren
a) laut Rechnung vom 20. Juli
1928für Fr. 6748.-
b»}
)}
»27. August
»
»
)}
42.50
c)>>
»
)}
12. September»»
»
15.30
Zusammen
Fr. 6805.80
Die erste dieser Rechnungen enthielt im Original einen
Vervielfachungsfehler; statt 6748 Fr. stand eine Schluss-
summe von 6948 Fr. ~arin.
.
Am 4. August 1928 stellte Warmund an' das Bankhaus
Karl Specker & Co in Zürich folgende Abtretungsurkunde
aus:
« Wir zedieren hiermit unter' Gewährsversprechen mit
allen Rechten und unter Verzicht auf jede Widerrede an
das Bankhaus Karl Specker' & Co in Zürich 1 unsere
Buchforderung laut beifolgender Aufstellung im, Betrage
von ca. 14,381 Fr., fällig nach Vereinbarung. Je eine
Fakturkopie erhalten sie heigeschlossen, und die Schuldner
sind durch den Vermerk : Zahlbar innert 30 Tagen an das
Bankhaus Karl Specker & Co in Zürich, Postscheckkonto
VIII 4219 angewiesen worden, die Zahlung wie vorstehend
zu leisten. Wir garantieren dem Bankhaus Karl Specker
&. Co die Rechtsgültigkeit und Einbringlichkeit vorstehen-
der Beträge samt Kosten etc. und verpflichten uns unwider-
ruflich, Zahlung oder Rimessen, die uns seitens der
Buchschuldner aus irgend einem Grunde direkt oder indi-
Obligationenrecbt. N0 63.
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rekt zugehen, zu treuen Handen anzunehmen und sofort
an das Bankhaus Karl Specker & 90 abzuliefern. »
Der erwähnte Vermerk, dass die Rechnungen an Kar I
Specker & Co zahlbar seien, findet sich jedoch weder in
den Originalfakturen, noch in ander n an den Schuldner
gerichteten Schreiben.
In der ersten Hälfte des Monates September 1928 geriet
Warmund wieder in Geldverlegenheit. Er wandte sich an
Josef Eisenberg, Inhaber eines Schuhwarengeschäftes in
Zürich, und ersuchte um Diskontierung eines Guthabens,
das ihm gegen Friedmann zustehe. Eisenberg willigte nur
unter der Bedingung ein, dass Friedmann ihm eine unmit-
telbare Schuldanerkennung ausstelle.
Darauf übergab
Friedmann dem Eisenberg folgendes Schreiben:
«Hiermit informiere ich Sie, dass die Firma Warmund-
Weinstock, Zürich; uns für den Betrag von 6805 Fr.
80 Cts. Waren geliefert hat, laut Fakturen vom 20. Juli,
27. August'und 12. September 1928, welchen Betrag ich
laut seiner Anweisung an Sie bezahlen werde bis Endes des
Jahres 1928.
sig. A. Friedmann.»
Am 13. September 1928 quittierte Warmund dem
Friedmann die drei Fakturen folgendermassen :
«Betrag erhalten in Atretung an Fa. Eisenberg .
sig. Warmund. »
Am 26. Oktober 1928 wurde über Warmund der Konkurs
eröffnet. Am 10. Januar 1929 stellte Friedmann bei m
Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirks-
gerichtes Zürich das Begehren um Hinterlegung von
6805 Fr. 80 Cts., da die Bezahlung seiner Schuld infolge
mehrfacher Abtretungen von verschiedenen Seiten ver-
langt werde, nämlich von Specker & Co, Eisenberg, dem
Konkursamt Aussersihl und einem angeblichen Faust-
pfandgläubiger Eisenbergs namens Schlesinger.
Durch
Verfügung vom 17. Januar 1929 hat der Einzelrichter
das Gesuch abgewiesen. Von den gesetzlichen -Hinter-
legungsgrÜllden gemäss § § 392 ff. der ZPO des Kantons
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Obligationenrecht. No 63.-
Zürich fiele allenfalls nur der Art. 168 OR in Betracht;
dessen :Voraussetzungen seien aber nicht gegeben, weil
, im vorliegenden Fall im Ernste gar nicht streitig sein
könne, dass die Forderung der Firma Karl Specker & Co
als erster Zessionarin zustehe. Gegen diese Verfügung
legte Friedmann Rekurs ein. Die zweite Kammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich schützte den Rekurs am
16. März 1929 und bewilligte die Hinterlegung von
6805 Fr. 80 Cts. Damit ein Streit über die Zugehörigkeit
einer Forderung vorhanden sei, genüge die Tatsache, dass
verschiedene Personen das Guthaben ansprechen. Wenn
auch nach den Daten der Abtretungen der Firma Specker
& Co das bessere Recht zuzustehen scheine, könne doch
der Einzelrichter im nichtstreitigen Hinterlegungsver-
fahren nicht darüber entscheiden, und dem Gesuchsteller
könne nicht zugemutet werden, die Entscheidung selbst
und unter der Gefahr doppelter Zahlung zu treffen.
Darauf hinterlegte Friedmann 6805 Fr. 80 Cts. bei der
Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Zürich.
B. -
Laut Weisung vom 27. Juni 1929 haben Karl
Specker & CO gegen Josef Eisenberg Klage über die
Streitfrage erhoben:
«Ist nicht festzustellen, dass -das ursprünglich dem
Warmund-Weinstock zustehende Guthaben im Betrage
von 6805 Fr. 80 Cts. gegenüber Abraham Friedmann in
Zürich 4 einzig der Klägerin ~usteht und ist nicht daher
die Klägerin berechtigt, den vom Schuldner Friedmann
beim Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen depo-
nierten Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. nebst Zins unbe-
schwert zu erheben? »
Der Beklagte hat Widerklage über die Streitfrage
erhoben:
« Ist der Beklagte und Widerkläger"'berechtigt, den von
Abraham Friedmann, KaUfmann, gerichtlich hinterlegten
Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. laut Beschluss der II. Kammer
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 1929
zu beziehen ~ »
Ohligationenrecht. N° 63.
367
G. -
Durch Urteil vom 26. September 1929 hat das
Bezirksgericht Zürich die Klage abgewiesen und die
Widerklage gutgeheissen.
D. -
Auf Berufung von Specker & Co hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich am 2. Mai 1930 erkannt:
« Es sind berechtigt, von dem von Abraham Friedmann
beim Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des
Bezirksgerichtes Zürich hinterlegten Betrag von 6806 Fr.
80 Cts. zu beziehen :
die Klägerin 6748 Fr. und Zins,
der Beklagte
67 Fr. 80 Cts. und Zins. »
E. '-.:.. Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen.
F.- ...
Das Bundesgericht zieht in ErwiJgung :
1. -
Friedmann hat allsser den 6748 Fr. der ersten
Warenrechnung auch die Beträge der beiden weiteren
Fakturen von 42 Fr. 50 Cts. und 15 Fr. 30 Cts. hinterlegt.
Diese beiden Guthaben sind jedoch am 4. August 1928
durch Warmund nicht an die Klägerin abgetreten worden,
denn sie sind erst später entstanden. In der der Zessions-
urkunde beigegebenen Aufstellung sind sie nicht enthalten,
und Warmund hatte auch gar nicht den Willen, auch
künftige Forderungen abzutreten. Dagegen ist der Be-
klagte Gläubiger der Forderung von 57 Fr. 80 geworden.
Seine Widerklage ist daher in dieser Höhe begründet,
während der Anspruch der Klägerin, soweit die Hauptklage
6748 Fr. übersteigt, nicht geschützt werden kann. Da
die Klägerin das vorinstanzIiche Urteil nicht angefochten
,hat, ist es überdies gegen sie rechtskräftig geworden,
soweit dadurch die Hauptklage abgewiesen worden ist.
Im Streit liegt also nur noch die Forderung von 6748 Fr.
2. -
Es ist unbestritten, dass Warmund diese Forderung
am 4. August 1928 in der durch Art. 165 Abs. 1 vorge-
schriebenen Form an die Klägerin abgetreten hat. Auch
muss na.ch der Feststellung des Obergerichtes als erwiesen
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Obligationenrecht. No 63.
angenommen werden, dass diese Abtretung dem Schuldner
Friedmann nicht mitgeteilt wurde, sodass er keine Kenntnis
davon hatte, als er am 13. September 1928 Zahlung der
• Schuld unmittelbar an den Beklagten versprach.
Der Beklagte hat nun aber 'bestritten, dass sich der
Streit bloss um zwei sich zeitlich aufeinander folgende
Abtretungen drehe, wobei die Priorität allerdings im
Sinne des bessern Rechtes der Klägerin entschieden haben
würde. Abraham Friedmann werde vielmehr gestützt auf
sein Zahlungsversprechen vom 13. September 1928 belangt,
und das Depositum werde aus diesem Grund in Anspruch
genommen. Friedmann habe damals schriftlich erklärt, die
6805 Fr. 80 Cts. bis Ende 1928 laut Anweisung Warmunds
an ihn, den Beklagten, bezahlen zu wollen. Ob dieses
Rechtsgeschäft als Abtretung der Forderung durch War-
mund
a~ Eisenberg oder als Anweisung Friedmanns
durch Warmund, an Eisenberg zu zahlen, aufzufassen sei,
bleibe gleichgültig; entscheidend sei, dass Friedmann sich
die Rechnungen habe quittieren lassen, und dass er
Zahlung unmittelbar an den Beklagten versprochen habe.
Im Verhältnis zwischen Warmund und Friedmann, der
keine Kenntnis von der Abtretung an die Klägerin gehabt
habe, sei Warmund gemäss Art. 167 OR zur Ve:r:fügung
über die Forderung legitimiert gewesen.
Art. 167 ist jedoch nach seinem Wortlaut im vorliegenden
Fall nicht anwendbar. Es ist weder behauptet, noch
bewiesen worden, dass Friedmann vor Kenntnis der
Abtretung an die Klägerin eine Zahlung an jemand anders
gei eistet habe. Also kann sich Eisenberg nicht auf den
guten Glauben Friedmanns bei einer solchen Zahlung
berufen. Art. 167 ordnet nicht die Legitimation zwei er
Gläubiger derselben Forderung, sondern ist ausschliesslich
eine Schutz bestimmung zugusten des in gutem Glauben
zahlenden Schuldners. Eisenberg als jüngerer Zessionar
könnte sich im Gegensatz zu Friedmann als debitor cessus
nicht auf dessen Gutgläubigkeit berufen, selbst wenn eine
Zahlung erfolgt wäre, denn ihm steht der Schutz des
Obligationenrecht. No 63.
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Art. 167 nicht zu, und der im Falle einer Zahlung um
sein Recht gekommene ältere Zessionar könnte sich unter
Umständen sogar an ihn halten. (Vgl. VON TUHR, OR.
II S. 744.)
Der Beklagte hat eingewendet, der Zahlung sei jede
andere Tilgung der Schuld vor der Anzeige der Zession
gleichzustellen; befreiende Wirkung komme also auch
den Erfüllungssurrogaten zu. Diese Auffassung wird in
der Tat im Schrifttum vertreten (vgl. VON TUHR, OR II
S. 743 ff.; FICK, Kommentar, Anm, 3 zu Art. 167; OSER,
Kommentar, 2. Auf I. Note 2 zu Art. 167 und für das
alte OR HAFNER, Anm. 6 zu Art. 167), und das Bundes-
gericht hat sie im Entscheid der II. Zivilabteilung vom
22. Dezember 1919 in Sachen Bloch gegen Zeiger (BGE
45 II S. 672) aufgenommen. Allein das ändert nichts daran,
dass sich nur der Debitor cessus auf die zu seinem Schutz
aufgestellte Vorschrift des Art. 167 OR und auf seinen
guten Glauben bei der Erfüllung berufen kann. Ausserdem
ist im vorliegenden Falle eine Tilgung der Forderung,
die der gewöhnlichen Erfüllung durch Zahlung gleichzu-
stellen wäre, gar nicht erfolgt, gleichgültig, ob das Rechts-
geschäft .Warmunds mit dem Beklagten als Abtretung der
Forderung oder als Anweisung aufzufassen ist. Erblickt
man darin eine Anweisung auf Schuld, so wäre die Schuld
nicht schon d1U'Ch die Anweisung, sondern erst durch die
Leistung des Schuldners Friedmann an den Beklagten
getilgt worden. (Vgl. VON TUHR,OR II S. 423.) Lag dagegen
eine Zession vor, so versteht es sich von selbst, dass da-
durch die Forderung nicht untergegangen wäre und dass
daher auch in diesem Fall von einem Erfüllungssurrogat
nicht gesprochen werden könnte, bei dem sich Friedmann
auf seinen guten Glauben hätte berufen können.
Es hätte sich nur fragen können, ob in dem Rechts-
geschäft Warmund mit Eisenberg, auf das sich dieser
beruft, nicht kraft Parteiwillens eine Neuerung der For-
derung gelegen habe, welche die alte Forderung allerdings
zum Untergang gebracht hätte und welche der Zahlung
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Obligationenrecht. No. 63.
im Sinne des Art. 167 gleichzustellen wäre. Allein abgesehen
davon, dass auch eine Neuerung den Beklagten nicht
. legitimieren würde, sich auf Art. 167 zu berufen, ist eine
solche gemäss Art. 116 Abs OR nicht zu vermuten.
Aus dem Briefe Friedmanns an den Beklagten vom 13.
September 1928 geht eindeutig hervor, dass der Schuldner
keine neue Forderung begründen, sondern nur die alte
Schuld anerkennen wollte. Auch die Tatsache, dass
Warmund anlässlieh dieser' Abtretung oder Anweisung auf
die Rechnungen den Vermerk setzte: (. Betrag erhalten
durch Abtretung an Eisenberg » spricht durchaus nicht
für eine Novation. In Wirklickheit stellt dieser Vermerk
gar keine echte Quittung, d. h. eine Bescheinigung der
Erfüllung einer Verbindlichkeit dar, sondern lediglich eine
Bescheinigung des ursprünglichen Gläubigers, dass der
Schuldner ihm gegenüber entlassen sei, ohne jede Änderung
am Bestand der ursprünglichen Forderung.
Welcher der Parteien nun das Recht auf die deponierte
Summe -
mit Abzug der 57 Fr. SO Cts. zustehe, muss
sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausgef~hrt hat, nach
dem Datum des Rechtserwerbes gegenüber Warmund
entscheiden, und die Klägerin hat demnach das ältere
Recht und den Vorrang.
3. -
Der Beklagte und Berufungskläger hat behauptet,
bei der hier vertretenen Auffassung laufe Friedmann
Gefahr, zweimal zahlen zu mussen, nämlich einmal an
die Klägerin auf Grund der zeitlich vorangehenden Zession
und ausserdem an den Beklagten gestützt auf das von
ihm gutgläubig abgegebene Zahlungsversprechen. Damit
will der Beklagte die Ansicht des Obergerichtes widerlegen,
er werde sich endgültig an Warmund halten müssen, der
ihn betrogen habe. Es kann ihm jedoch nicht beigepflichtet
werden und er wird sich in der Tat nur an Warmund
halten können denn es steht nunmehr fest -
ob prozessual
rechtskräftig ~uch gegenÜber Friedmann, kann dahin-
ge~tel1t bleiben -
dass er am 13. September kein selb-
ständiges Schuldversprechen abgegeben, sondern lediglich
Obligationenrecbt. N0 64.
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die alte Schuld gegenüber dem Beklagten als bestehend
anerkannt hat, deren Zuständigkeit dann nachträglich
durch die Klägerin streitig gemaCht worden ist. Von
dieser alte.n Schuld ist Friedmann gemäss Art. 168 OR
durch die Hinterlegung befreit worden, und die Befreiung
ist endgültig, weil im vorliegenden Prozess die Feststel-
lungsklage der Klägerin und ebenso ihr Begehren um
Herausgabe der hinterlegten 6748 Fr. geschützt werden
muss.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. Mai 1930 wird
bestätigt.
64. Arr~t de 1a Ire Section eivi!e du 4 novembre 19S0
dans Ja cause James Wldmer-Feller contra Vuille.
Constitue uu jugement au fond rendu en dernie.ra instance can-
tonale, le jugement qui n'est pas susceptible d'un recours orm-
naire, mais seulement d'un pourvoi en cassation (consid. 1).
L'infraction a une loi de police cantonrue constitue un acte objec-
tivement illicite au sens de l'art. 41 CO (consid. 2).
Commet un acte illicite celui qui consent a traiter un malade
alors qu'il doit se rendre compte qu'il ne possede pas les con-
naissances necessaires.
Se .rand coupabie d'imprudence celui qui, connaissant la maladie
grave dont il est atteint, se confie aux soins d'une personne
qu'il sait depourvue da tout diplOme medicsl (consid. 2).
A. -
Dame Rosa Widmer-Feller tient a Neuchatel
depuis 1924 une pension pour malades. Elle les soigne
par toute sorte de moyens empiriques tels que maiIlots,
bains, vesicatoires, emplatres, sels physiologiques, poudres
d'herbages, vin dans lequel ont infuse certaines herbes.
Dame Widmer ne possede aucun diplome medical quel-
conque. Le 29 janvier 1929, elle a eM condamnee par le
Tribunal de police de Neuchatel a une amende de 300 fr.
pour exercice illegal de la medecine.