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362 Sachenrecht. N° 62. entgehen und der erstgenannten kaum genügend begegnen können, da es oftmals bereits zu spät sein dürfte, wenn man der Notwendigkeit dieser Schutzvorkehr gewahr

• wird. Somit kann das Haus des Klägers ohne Risiko einer Gesundheitsstörung nur noch von Personen bewohnt werden, die über eine ,besonders gute Gesundheit an Leib und Seele verfügen, wodurch dessen Verwertbarkeit be- einträchtigt wird, wie der negative Ausgang der Verhand- lungen über teilweise Vermietung bereits dargetan hat.

4. ~ Daraus, dass der Kläger ,nicht schon gegen das Bauprojekt des Beklagten Stellung genommen hat, kann der Beklagte keinen Verzicht herleiten, der übrigens höchstens den Kläger persönlich hätte verpflichten kön- nen' solange er seine Liegenschaft behält (vgl. Art. 680 Abs. 2 ZGB) .. Dieser mag sich damals über die Intensität der Ausdünstung der Schweine und des Stalles zum voraus keine genügende Rechenschaft gegeben haben, was ihm der Beklagte umsoweniger zuni Vorwurf machen darf, weil auf ihn selbst· das gleiche zutreffen dürfte; denn andernfalls würde er ohnehin keine Nachsicht verdienen.

15. - Von Bundesrechts wegen lässt sich nicht beanstan- den, dass die Vorinstanz sich mit einer einmaligen Beweis- erhebung über den mit dem Einbau des Ventilators erzielten Erfolg durch ihren zweiten Augenschein begnügt hat. Zu dieser Verbesse:r;fi.ng ist der Beklagte aus freien Stücken, in der Hoffnung auf einen Vergleich, geschritten, und nicht etwa zufolge einer' gerichtlichen Anordnung, zudem recht spät, nämlich über ein Jahr nach Erstattung des Expertengutachtens, das diese Anregung machte. Schon die Experten hatten seinerzeit nicht mehr voraus- sagen wollen, als dass dadurch «die Verhältnisse sich vielleicht etwas mildern lassen ), was der Kläger denn auch zugegeben hat, immerhin mit dem Beifügen, dass der Zustand auch jetzt noch ein unerträglicher ~i. Hievon überzeugte sich auch das Obergericht beim zweiten Augenschein für den damaligen Zeitpunkt. Da- mit war die Unzulässigkeit der Anlage des Beklagten nach Obligationenrecht. No 63. 363 wie vor dargetan, gleichgültig ob die Ausdünstungen sich nun weniger häufig gleich unangenehm bemerkbar machen als früher. An den Störungen durch die Jauchea.bfuhr vermag übrigens der Ventilator nichts zu ändern. Was für Folgerungen der Beklagte in letzterer Beziehung aus dem Gutachten ziehen will und kann, hat er nie angegeben, obwohl ihm hiefür schon bis zur obergerichtlichen Beur- teilung anderthalb Jahre zur Verfügung standen.

6. - Dem Rückweisungsantrage kann schon deswegen keine Folge gegeben werden, weil er zu unbestimmt gefasst ist, ohne Bezugnahme auf geeignete Verbesserungen (BGE 44 II S. 30). Dies hängt damit zusammen, dass der Beklagte selbst eben nicht weiss, auf welche Weise er wirksam Abhülfe schaffen könnte, ebensowenig wie die Experten, die sich auf einige vorsichtige Andeutungen beschränken mussten. Diesen Rechnung zu tragen hätte ~r übrigens schon bisher genügend Zeit gehabt. Was er heute gestützt auf von einem Bekannten gemachte An- regungen vorbringt, ist als neu ohnehin unbeachtlich (Art. 80 OG). Demnach erkennt da8 Bundesgericht : Die 'Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1930 bestätigt. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

63. Urteil d.er I. Zivilabteilung vom 4. November 1930 . i. S. lisenberg gegen Specker & CO. Doppelte Verfügung des Gläubigers über -ein e F 0 r de run g und Hinterlegung des zwischen den beiden Zessionnären streitigen Betrages durch den Sohuldner. 364 Obligationenrecht. N° 63. OR Art. 167 ordnet nicht die Legitimation der Zessionare, sondern ist eine Schutzvorschrift zugunsten des gutgläubigen Schuld- ners, der schon gezahlt hat. Ueber die Legitimation entscheidet die zeitliche Priorität. Schriftliche Kenntnisnahme von der zweiten Abt.retung und Schuldanerkennung durch den von der ersten Atretung nicht in Kenntnis gesetzten Debitor cessus und' schriftliche Ent- lassung desselben durch den Zedenten; Novation? Befreiung des Schuldners durch Hinterlegung. OR Art. 168 Abs. 1. A. - Aron Warmund-Weinstock, Inhaber einer Herren- kleiderfabrik in Zürich, lieferte an Abraham Friedmann, Herren- und Knabenkonfektionshaus in Zürich Waren

a) laut Rechnung vom 20. Juli 1928für Fr. 6748.- b»} )} »27. August » » )} 42.50 c)>> » )}

12. September»» » 15.30 Zusammen Fr. 6805.80 Die erste dieser Rechnungen enthielt im Original einen Vervielfachungsfehler ; statt 6748 Fr. stand eine Schluss- summe von 6948 Fr. ~arin. . Am 4. August 1928 stellte Warmund an' das Bankhaus Karl Specker & Co in Zürich folgende Abtretungsurkunde aus: « Wir zedieren hiermit unter' Gewährsversprechen mit allen Rechten und unter Verzicht auf jede Widerrede an das Bankhaus Karl Specker' & Co in Zürich 1 unsere Buchforderung laut beifolgender Aufstellung im, Betrage von ca. 14,381 Fr., fällig nach Vereinbarung. Je eine Fakturkopie erhalten sie heigeschlossen, und die Schuldner sind durch den Vermerk : Zahlbar innert 30 Tagen an das Bankhaus Karl Specker & Co in Zürich, Postscheckkonto VIII 4219 angewiesen worden, die Zahlung wie vorstehend zu leisten. Wir garantieren dem Bankhaus Karl Specker &. Co die Rechtsgültigkeit und Einbringlichkeit vorstehen- der Beträge samt Kosten etc. und verpflichten uns unwider- ruflich, Zahlung oder Rimessen, die uns seitens der Buchschuldner aus irgend einem Grunde direkt oder indi- Obligationenrecbt. N0 63. 365 rekt zugehen, zu treuen Handen anzunehmen und sofort an das Bankhaus Karl Specker & 90 abzuliefern. » Der erwähnte Vermerk, dass die Rechnungen an Kar I Specker & Co zahlbar seien, findet sich jedoch weder in den Originalfakturen, noch in ander n an den Schuldner gerichteten Schreiben. In der ersten Hälfte des Monates September 1928 geriet Warmund wieder in Geldverlegenheit. Er wandte sich an Josef Eisenberg, Inhaber eines Schuhwarengeschäftes in Zürich, und ersuchte um Diskontierung eines Guthabens, das ihm gegen Friedmann zustehe. Eisenberg willigte nur unter der Bedingung ein, dass Friedmann ihm eine unmit- telbare Schuldanerkennung ausstelle. Darauf übergab Friedmann dem Eisenberg folgendes Schreiben: «Hiermit informiere ich Sie, dass die Firma Warmund- Weinstock, Zürich; uns für den Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. Waren geliefert hat, laut Fakturen vom 20. Juli,

27. August'und 12. September 1928, welchen Betrag ich laut seiner Anweisung an Sie bezahlen werde bis Endes des Jahres 1928. sig. A. Friedmann.» Am 13. September 1928 quittierte Warmund dem Friedmann die drei Fakturen folgendermassen : «Betrag erhalten in Atretung an Fa. Eisenberg . sig. Warmund. » Am 26. Oktober 1928 wurde über Warmund der Konkurs eröffnet. Am 10. Januar 1929 stellte Friedmann bei m Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirks- gerichtes Zürich das Begehren um Hinterlegung von 6805 Fr. 80 Cts., da die Bezahlung seiner Schuld infolge mehrfacher Abtretungen von verschiedenen Seiten ver- langt werde, nämlich von Specker & Co, Eisenberg, dem Konkursamt Aussersihl und einem angeblichen Faust- pfandgläubiger Eisenbergs namens Schlesinger. Durch Verfügung vom 17. Januar 1929 hat der Einzelrichter das Gesuch abgewiesen. Von den gesetzlichen -Hinter- legungsgrÜllden gemäss § § 392 ff. der ZPO des Kantons 366 Obligationenrecht. No 63.- Zürich fiele allenfalls nur der Art. 168 OR in Betracht; dessen :Voraussetzungen seien aber nicht gegeben, weil , im vorliegenden Fall im Ernste gar nicht streitig sein könne, dass die Forderung der Firma Karl Specker & Co als erster Zessionarin zustehe. Gegen diese Verfügung legte Friedmann Rekurs ein. Die zweite Kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich schützte den Rekurs am

16. März 1929 und bewilligte die Hinterlegung von 6805 Fr. 80 Cts. Damit ein Streit über die Zugehörigkeit einer Forderung vorhanden sei, genüge die Tatsache, dass verschiedene Personen das Guthaben ansprechen. Wenn auch nach den Daten der Abtretungen der Firma Specker & Co das bessere Recht zuzustehen scheine, könne doch der Einzelrichter im nichtstreitigen Hinterlegungsver- fahren nicht darüber entscheiden, und dem Gesuchsteller könne nicht zugemutet werden, die Entscheidung selbst und unter der Gefahr doppelter Zahlung zu treffen. Darauf hinterlegte Friedmann 6805 Fr. 80 Cts. bei der Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Zürich. B. - Laut Weisung vom 27. Juni 1929 haben Karl Specker & CO gegen Josef Eisenberg Klage über die Streitfrage erhoben: «Ist nicht festzustellen, dass -das ursprünglich dem Warmund-Weinstock zustehende Guthaben im Betrage von 6805 Fr. 80 Cts. gegenüber Abraham Friedmann in Zürich 4 einzig der Klägerin ~usteht und ist nicht daher die Klägerin berechtigt, den vom Schuldner Friedmann beim Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen depo- nierten Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. nebst Zins unbe- schwert zu erheben? » Der Beklagte hat Widerklage über die Streitfrage erhoben: « Ist der Beklagte und Widerkläger"'berechtigt, den von Abraham Friedmann, KaUfmann, gerichtlich hinterlegten Betrag von 6805 Fr. 80 Cts. laut Beschluss der II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 1929 zu beziehen ~ » Ohligationenrecht. N° 63. 367 G. - Durch Urteil vom 26. September 1929 hat das Bezirksgericht Zürich die Klage abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen. D. - Auf Berufung von Specker & Co hat das Ober- gericht des Kantons Zürich am 2. Mai 1930 erkannt: « Es sind berechtigt, von dem von Abraham Friedmann beim Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirksgerichtes Zürich hinterlegten Betrag von 6806 Fr. 80 Cts. zu beziehen : die Klägerin 6748 Fr. und Zins, der Beklagte 67 Fr. 80 Cts. und Zins. » E. '-.:.. Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. F.- ... Das Bundesgericht zieht in ErwiJgung :

1. - Friedmann hat allsser den 6748 Fr. der ersten Warenrechnung auch die Beträge der beiden weiteren Fakturen von 42 Fr. 50 Cts. und 15 Fr. 30 Cts. hinterlegt. Diese beiden Guthaben sind jedoch am 4. August 1928 durch Warmund nicht an die Klägerin abgetreten worden, denn sie sind erst später entstanden. In der der Zessions- urkunde beigegebenen Aufstellung sind sie nicht enthalten, und Warmund hatte auch gar nicht den Willen, auch künftige Forderungen abzutreten. Dagegen ist der Be- klagte Gläubiger der Forderung von 57 Fr. 80 geworden. Seine Widerklage ist daher in dieser Höhe begründet, während der Anspruch der Klägerin, soweit die Hauptklage 6748 Fr. übersteigt, nicht geschützt werden kann. Da die Klägerin das vorinstanzIiche Urteil nicht angefochten ,hat, ist es überdies gegen sie rechtskräftig geworden, soweit dadurch die Hauptklage abgewiesen worden ist. Im Streit liegt also nur noch die Forderung von 6748 Fr.

2. - Es ist unbestritten, dass Warmund diese Forderung am 4. August 1928 in der durch Art. 165 Abs. 1 vorge- schriebenen Form an die Klägerin abgetreten hat. Auch muss na.ch der Feststellung des Obergerichtes als erwiesen 368 Obligationenrecht. No 63. angenommen werden, dass diese Abtretung dem Schuldner Friedmann nicht mitgeteilt wurde, sodass er keine Kenntnis davon hatte, als er am 13. September 1928 Zahlung der

• Schuld unmittelbar an den Beklagten versprach. Der Beklagte hat nun aber 'bestritten, dass sich der Streit bloss um zwei sich zeitlich aufeinander folgende Abtretungen drehe, wobei die Priorität allerdings im Sinne des bessern Rechtes der Klägerin entschieden haben würde. Abraham Friedmann werde vielmehr gestützt auf sein Zahlungsversprechen vom 13. September 1928 belangt, und das Depositum werde aus diesem Grund in Anspruch genommen. Friedmann habe damals schriftlich erklärt, die 6805 Fr. 80 Cts. bis Ende 1928 laut Anweisung Warmunds an ihn, den Beklagten, bezahlen zu wollen. Ob dieses Rechtsgeschäft als Abtretung der Forderung durch War- mund a~ Eisenberg oder als Anweisung Friedmanns durch Warmund, an Eisenberg zu zahlen, aufzufassen sei, bleibe gleichgültig; entscheidend sei, dass Friedmann sich die Rechnungen habe quittieren lassen, und dass er Zahlung unmittelbar an den Beklagten versprochen habe. Im Verhältnis zwischen Warmund und Friedmann, der keine Kenntnis von der Abtretung an die Klägerin gehabt habe, sei Warmund gemäss Art. 167 OR zur Ve:r:fügung über die Forderung legitimiert gewesen. Art. 167 ist jedoch nach seinem Wortlaut im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Es ist weder behauptet, noch bewiesen worden, dass Friedmann vor Kenntnis der Abtretung an die Klägerin eine Zahlung an jemand anders gei eistet habe. Also kann sich Eisenberg nicht auf den guten Glauben Friedmanns bei einer solchen Zahlung berufen. Art. 167 ordnet nicht die Legitimation zwei er Gläubiger derselben Forderung, sondern ist ausschliesslich eine Schutz bestimmung zugusten des in gutem Glauben zahlenden Schuldners. Eisenberg als jüngerer Zessionar könnte sich im Gegensatz zu Friedmann als debitor cessus nicht auf dessen Gutgläubigkeit berufen, selbst wenn eine Zahlung erfolgt wäre, denn ihm steht der Schutz des Obligationenrecht. No 63. 369 Art. 167 nicht zu, und der im Falle einer Zahlung um sein Recht gekommene ältere Zessionar könnte sich unter Umständen sogar an ihn halten. (Vgl. VON TUHR, OR. II S. 744.) Der Beklagte hat eingewendet, der Zahlung sei jede andere Tilgung der Schuld vor der Anzeige der Zession gleichzustellen; befreiende Wirkung komme also auch den Erfüllungssurrogaten zu. Diese Auffassung wird in der Tat im Schrifttum vertreten (vgl. VON TUHR, OR II S. 743 ff. ; FICK, Kommentar, Anm, 3 zu Art. 167 ; OSER, Kommentar, 2. Auf I. Note 2 zu Art. 167 und für das alte OR HAFNER, Anm. 6 zu Art. 167), und das Bundes- gericht hat sie im Entscheid der II. Zivilabteilung vom

22. Dezember 1919 in Sachen Bloch gegen Zeiger (BGE 45 II S. 672) aufgenommen. Allein das ändert nichts daran, dass sich nur der Debitor cessus auf die zu seinem Schutz aufgestellte Vorschrift des Art. 167 OR und auf seinen guten Glauben bei der Erfüllung berufen kann. Ausserdem ist im vorliegenden Falle eine Tilgung der Forderung, die der gewöhnlichen Erfüllung durch Zahlung gleichzu- stellen wäre, gar nicht erfolgt, gleichgültig, ob das Rechts- geschäft .Warmunds mit dem Beklagten als Abtretung der Forderung oder als Anweisung aufzufassen ist. Erblickt man darin eine Anweisung auf Schuld, so wäre die Schuld nicht schon d1U'Ch die Anweisung, sondern erst durch die Leistung des Schuldners Friedmann an den Beklagten getilgt worden. (Vgl. VON TUHR,OR II S. 423.) Lag dagegen eine Zession vor, so versteht es sich von selbst, dass da- durch die Forderung nicht untergegangen wäre und dass daher auch in diesem Fall von einem Erfüllungssurrogat nicht gesprochen werden könnte, bei dem sich Friedmann auf seinen guten Glauben hätte berufen können. Es hätte sich nur fragen können, ob in dem Rechts- geschäft Warmund mit Eisenberg, auf das sich dieser beruft, nicht kraft Parteiwillens eine Neuerung der For- derung gelegen habe, welche die alte Forderung allerdings zum Untergang gebracht hätte und welche der Zahlung 370 Obligationenrecht. No. 63. im Sinne des Art. 167 gleichzustellen wäre. Allein abgesehen davon, dass auch eine Neuerung den Beklagten nicht . legitimieren würde, sich auf Art. 167 zu berufen, ist eine solche gemäss Art. 116 Abs OR nicht zu vermuten. Aus dem Briefe Friedmanns an den Beklagten vom 13. September 1928 geht eindeutig hervor, dass der Schuldner keine neue Forderung begründen, sondern nur die alte Schuld anerkennen wollte. Auch die Tatsache, dass Warmund anlässlieh dieser' Abtretung oder Anweisung auf die Rechnungen den Vermerk setzte: (. Betrag erhalten durch Abtretung an Eisenberg » spricht durchaus nicht für eine Novation. In Wirklickheit stellt dieser Vermerk gar keine echte Quittung, d. h. eine Bescheinigung der Erfüllung einer Verbindlichkeit dar, sondern lediglich eine Bescheinigung des ursprünglichen Gläubigers, dass der Schuldner ihm gegenüber entlassen sei, ohne jede Änderung am Bestand der ursprünglichen Forderung. Welcher der Parteien nun das Recht auf die deponierte Summe - mit Abzug der 57 Fr. SO Cts. zustehe, muss sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausgef~hrt hat, nach dem Datum des Rechtserwerbes gegenüber Warmund entscheiden, und die Klägerin hat demnach das ältere Recht und den Vorrang.

3. - Der Beklagte und Berufungskläger hat behauptet, bei der hier vertretenen Auffassung laufe Friedmann Gefahr, zweimal zahlen zu mussen, nämlich einmal an die Klägerin auf Grund der zeitlich vorangehenden Zession und ausserdem an den Beklagten gestützt auf das von ihm gutgläubig abgegebene Zahlungsversprechen. Damit will der Beklagte die Ansicht des Obergerichtes widerlegen, er werde sich endgültig an Warmund halten müssen, der ihn betrogen habe. Es kann ihm jedoch nicht beigepflichtet werden und er wird sich in der Tat nur an Warmund halten können denn es steht nunmehr fest - ob prozessual rechtskräftig ~uch gegenÜber Friedmann, kann dahin- ge~tel1t bleiben - dass er am 13. September kein selb- ständiges Schuldversprechen abgegeben, sondern lediglich Obligationenrecbt. N0 64. 371 die alte Schuld gegenüber dem Beklagten als bestehend anerkannt hat, deren Zuständigkeit dann nachträglich durch die Klägerin streitig gemaCht worden ist. Von dieser alte.n Schuld ist Friedmann gemäss Art. 168 OR durch die Hinterlegung befreit worden, und die Befreiung ist endgültig, weil im vorliegenden Prozess die Feststel- lungsklage der Klägerin und ebenso ihr Begehren um Herausgabe der hinterlegten 6748 Fr. geschützt werden muss. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. Mai 1930 wird bestätigt.

64. Arr~t de 1a Ire Section eivi!e du 4 novembre 19S0 dans Ja cause James Wldmer-Feller contra Vuille. Constitue uu jugement au fond rendu en dernie.ra instance can- tonale, le jugement qui n'est pas susceptible d'un recours orm- naire, mais seulement d'un pourvoi en cassation (consid. 1). L'infraction a une loi de police cantonrue constitue un acte objec- tivement illicite au sens de l'art. 41 CO (consid. 2). Commet un acte illicite celui qui consent a traiter un malade alors qu'il doit se rendre compte qu'il ne possede pas les con- naissances necessaires. Se .rand coupabie d'imprudence celui qui, connaissant la maladie grave dont il est atteint, se confie aux soins d'une personne qu'il sait depourvue da tout diplOme medicsl (consid. 2). A. - Dame Rosa Widmer-Feller tient a Neuchatel depuis 1924 une pension pour malades. Elle les soigne par toute sorte de moyens empiriques tels que maiIlots, bains, vesicatoires, emplatres, sels physiologiques, poudres d'herbages, vin dans lequel ont infuse certaines herbes. Dame Widmer ne possede aucun diplome medical quel- conque. Le 29 janvier 1929, elle a eM condamnee par le Tribunal de police de Neuchatel a une amende de 300 fr. pour exercice illegal de la medecine.