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274 OblÜlationenrecht. N0 45.
45. Auszug &US dem Urteil der I. Zivila.bteiluDg vom 1. Juli 1930
i. S. Blum " Cie gegen Derionaweiler. Der Dienstherr verliert das Klagerecht aus Ubertretung eines K 0 n kur ren z ver bot e s gemäss Art. 360 Abs. 2 OR auch dann, wenn er den Vertrag durch rechtmässige K ü n d i- gun g, jedoch ohne dass ihm der Dienstnehmer einen wich- tigen, von ihm zu verantwortenden Grund geboten hätte, aufgehoben hat. - Auslegung des Begriffes des « wichtigen Grundes» im Sinne von Art. 3fJb Abs. 2 OR. Es fragt sich, ob ein Dienstherr gemäss Art. 360 Abs. 2 OR seiner Ansprüche aus einem vereinbarten Konkurrenz- verbot auch dann verlustig gehe, wenn er, wie dies hier geschehen ist, das Verhältnis zum Dienstpflichtigen durch ordentliche Kündigung aufgehoben hat. Die Beklagte ist der Auffassung, der durch Art. 360 Abs. 2 OR gesetzlich verfügte Ausschluss des Klagerechtes beziehe sich nur auf die Fälle, wo der Dienstherr, ohne hiezu berechtigt ge- wesen zu sein, vorzeitig vom Vertrage zur~ckgetreten ist (Art. 352 OR). Zu einer derartigen Einschränkung bietet der Wortlaut der streitigen Vorschrtlt jedoch keinen Anhaltspunkt. Der blosse Umstand, dass nach Art. 352 OR den Parteien « aus wichtigen Gründen» das Recht zur sofortigen Vertragsauflösung zuerkannt ist und dass Art. 360 Aba. 2 OR den Dienstherrn dann vom Klage- recht ausschliesst, wenn er das Verhältnis « ohne wich- tigen ... Grund») aufgehoben hat, zwingt noch nicht zu dem von der Beklagten gezogenen Schluss. Art. 360 Aha. 2 OR spricht nicht von einer vorzeitigen Vertrags- auflösung bezw. von einem vorzeitigen Rücktritt, sondern ganz allgemein von der Aufhebung, die mit oder ohne vor- herige ordentliche Kündigung erfolgt sein kann. Also nicht nur dann verliert der Dienstherr das Klagerecht aus Übertretung des Konkurrenzverbotes, wenn er in unzu- lässiger Weise, vorzeitig vom Vertrage zurückgetreten ist, sondern auch dann, wenn er den Vertrag zwar durch recht- Obligat.ionenrecht. N0 45 •. 275 mässige Kündigung, jedoch ohne dass ihm der Dienst- nehmer einen wichtigen, von ihm zu vertretenden Grund geboten hätte, aufgehoben hat. Dass diese von der kan- tonaJen Rechtsprechung (vgl. BI. f. zürch. Rechtsprechung Bd. 12 Nr. 9 S. 12/3 ; 15 Nr. 15 S. 10 ; 27 Nr. S. 136) und der Doktrin (vgL OSER, Kommentar zu Art. 360 Nr. 2 (; S. 686 ; BECKER, Kommentar zu Art. 360 Nr. 3 S. 450 ; FICK, Kommentar zu Art. 360 Nr. 7 und 8 S. 652; LANG, Der Dienstvertrag, zu Art. 360 Nr. 3 S. 48/9 ; RICHARD, Le contrat de travail en droit suisse, S. 237 ; VERREY, La prohibition da concurrence dans le contrat de travail, S. 59) einhellig vertretene Auffassung auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich unzweideutig aus der Entstehungsgeschichte der streitigen Vorschrift. Im Entwurf des Bundesrates vom 3. März 1905 hatte diese (als Art. 1402 Abs. 2) folgende Fassung: «Ferner kann der Arbeitgeber wegen Übertretung des Verbotes nicht klagen, wenn er da.s Verhältnis zum Dienstpflichtigen ohne erheblichen Anlass oder aus einem Anlass, den er selbst zu verantworten hat, aufgehoben oder durch sein eigenes Verschulden dem Angestellten einen Grund zur Aufhebung des Vertrages gegeben hat» (vgL Bundesblatt 1905 Ir S. 182). Dabei bemerkte der Bundesrat in seiner Botschaft (vgl. Bundesblatt 1905 II S. 40), diese Bestim- mung sei in N:achahmung der deutschen Regelung auf- genommen worden, welche - es handelt sich um den inzwischen abgeänderten § 75 Abs. I des deutschen Han- delsgesetzbuches vom 10. Mai 1897 - dahin lautete, dass der Prinzipal seine Rechte aus einem Konkurrenzverbot nicht geltend machen könne, «wenn der Prinzipal das Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, dass für die Kün- digung ein erheblicher Anlass vorliegt, den er nicht ver- schuldet hat, oder dass während der Dauer der Beschrän- kung dem Handlungsgehilfen das zuletzt von ihm bezo- gene Gehalt fortgezahlt wird ». Daraus ist ohne weiteres zu schliessen, dass auch die ordentliche Kündigung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrages als eine 276 Obligationenrecht. N° 45. Art der Aufhebung, auf welche Art. 1402 Abs. 2 des Entwurfes Anwendung finden sollte, erachtet wurde, wie dies auch seinerzeit vom Referenten (Huber) in der Exper- tenkommission ausdrücklich hervorgehoben worden ist (vgl. Protokoll der Exp.-Kom., 25. Sitzung v. 8. März 1909 S. 8; auch OSER, der Mitglied der Expertenkommission war, äusserte sich in seinem in der Schweiz. Juristenzeitung Bd. V veröffentlichten Bericht «Der Dienstvertrag nach den Beschlüssen der Expertenkommission » in gleicher Weise, indem er auf S. 326 bemerkte: «Eine Abschwä- chung der Wirkung des Konkurrenzverbotes besteht nach dem Entwurf darin, dass wegen dessen "übertretung nicht geklagt werden kann, wenn der Dienstherr selbst die Aufhebung des Dienstverhältnisses veranlasst hat (durch gesetzliche Kündigung oder infoIgelKündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer wegen eines vom erstern zu verantwortenden Grundes »). An dieser Auf- fasung wurde, wenn auch die fragliche Vorschrift aus andern Gründen schliesslich eine andere. Fassung erhielt, im weitern Verlaufe der Beratungen stets festgehalten. Nur darüber herrschte in der Expertenkommission und in den Räten eine Meinungsverschiedenheit, ob der Klage- ausschluss nicht auch für den Fäll der Nichtern~uerung eines abgelaufenen befristeten Vertrages gelten solle, und ob nicht allenfalls der Dienstherr sich auch bei grundloser Entlassung des Dienstpflichtigen dennoch auf das Kon- kurrenzverbot solle berufen können, wenn er diesem für die ganze Dauer des Verbotes eine den Verhältnissen ent- sprechende Entschädigung ausrichtet. Diese Abände- rungsanträge wurden jedoch schliesslich abgelehnt, ohne dass aber mit Bezug auf die hier streitige Frage irgendeine .Änderung in der ursprünglichen Auffassung eingetreten wäre. So erklärte Huber als Berichterstatter noch in der Schlussberatung des Nationalrates vom 3. November 1910 (vgl. Sten Bull. 1910 S.498), wenn der Dienstherr den Dienstnehmer an das Konkurrenzverbot binden wolle, « so braucht er einfach nicht zu kündigen. Er hält den Vertrag Obligationenrecht. N° 45. 277 aufrecht und zahlt den Lohn ; dann behält er den Mann in der Hand .... Der Dienstherr hat diese Mögliohkeit. Wenn er das aber nicht will und den Vertrag auflöst, ,so soll ~ Konkurrenzverbot dahinfallen ». Es mag zugegeben wer- den, dass bei einer Beibehaltung der im ursprünglichen Entwurf des Bundesrates vom 13. März 1905 enthaltenen Fassung, die den Ausdruck «erheblicher Anlass)} statt « wichtiger Grund )} enthielt, ein Zweifel über die Bedeu- tung der streitigen Bestimmung noch weniger hätte auf- kommen können. 'Allein da sich aus der Entstehungs- geschichte ergibt, dass der nachträgliche Wechsel in der Ausdrucksweise ohne jeden materiellen Grund vorgenom- men worden war (die neue Bezeichnung findet sich erst- mals im Entwurf des Bundesrates vom 14. Juni 1909), kommt dieser .Änderung keine Bedeutung zu. Führt somit auch eine ordentliche Kündigung von Seiten des Dienstherrn zum Klageausschluss, falls sie ohne wiohtigen, vom Dienstnehmer zu verantwortenden Grund erfolgte, so fragt sich nun aber noch, ob vorliegend, wie dies von der Vorinstanz angenommen wurde, wirklich keine derartigen Gründe bestanden haben. Hiebei ist vorweg zu bemerken, dass, wenn auch im Gesetz der näm- liche AUsdruck ver~endet wurde, der Begriff des « wich- tigen Grundes & im Sinne von Art. 360 Aha. 2 OR nicht mit demjenige;t des Art. 352 OR gleichbedeutend erachtet werden kann, da dies eine zu weitgehende, vom Gesetz- geber zweifellos riicht gewollte Benachteiligung des Dienst- herrn bedeuten würde. Vielmehr muss es für die Annahme des Vorliegens eines wichtigen Grundes nach Art. 360 Abs. 2 OR - entsprechend der Bedeutung der analogen Vorschrift im deutschen'Recht, § 75 Aba. 2 des deutschen HandelsgeSetzbuches, in der Fassung vom 10. J~i 1914 - genügen, wenn ganz allgemein ein Grund vorliegt, der nach vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheb- lichen Anlass zur Kündigung eines Diellßtvertrages bildet (vgl. a.uch ST.4.,UB, Kommentar zum deutschen HOB. Auflage 1926, zu § 75 Bd. 1 Note 5 S. 499) ............ .