56_II_203

202

Obligationenrecht. No 33.

den, dass er sich persönlich und beständig jedes einzelnen

Patienten annehme. Dagegen hat er zweifellos dafür zu

sorgen, dass in seiner Abwesenheit die Pflege und Wartung

der Kranken nicht unterbrochen, sondern von don Assi-

stenzärzten, die ihm vom Staate als Vertreter und Gehilfen

beigegeben werden, weiter besorgt werde. Das ist aber

vorliegend geschehen, indem der damalige Tagesarzt,

Dr. Heer, dessen Befähigung zur Vertretung des Beklagten

nicht angezweifelt worden ist, das Nötige zur Unter-

bringung, Beruhigung, Bewachung und Fesselung des

Beklagten angeordnet hat. Und auch die Durchführung

dieser Anordnungen durch das Wartepersonal erfolgte in

einer Weise, dass daraus jedenfalls nicht auf eine mangelnde

Instruktion von Seiten des Beklagten geschlossen werden

könnte. Dass, wenn ein -mit vergitterten Fenstern verse-

henes Zimmer zur Verfügung gestanden hätte und der

Kläger darin untergebracht worden wäre, der Unfall sich

nicht ereignet hätte, ist nicht zu bezweifeln. Allein für

diesen Mangel kann der Beklagte, der ja nicht Inhaber

der Anstalt ist, nicht verantwortlich

e~klärt werden.

Hievon könnte höchstens dann die Rede sein, wenn sich

SChOll früher trotz der in der fraglichen Anstalt üblicher-

weise angewandten Bewachungsmethoden ein älmlicher

Vorfall ereignet hätte. Dann allenfalls wäre dem Be-

klagten zuzumuten gewesen, die zuständige Behörde auf

die Notwendigkeit einer derartigen Schutzeinrichtung

aufmerksam zu machen. Nun liegen aber keinerlei An-

haltspunkte dafür vor, und es hat der Kläger auch keinerlei

Beweise dafür angetragen, dass ein solcher Vorfall sich

wirklich je ereignet hat. Die Vorinstanz hat daher mit

Recht davon Umgang genommen zu untersuchen, ob der

Beklagte schon früher bei der zuständigen Behörde in

diesem Sinne vorstellig geworden ist. Der Kläger macht

sodann noch geltend, dass der durch den Sturz verur-

sachte Bruch der beiden Fersenbeine unsachgemäss be-

handelt worden sei, was eine dauernde Invalidität des

Klägers zur Folge gehabt habe. Auch dafür sei der Be-

Obligationenrooht. N0 34.

203

klagte mitverantwortlich, da er den ihm unterstellten

Assistenzarzt, Dr. Wyss, der die Behandlung des Klägers

nach dem Sturze besorgt, nicht genügend beaufsichtigt

habe. Die Vorinstanz hat es für ausgeschlossen erachtet,

dass heute nach so langer Zeit ein Beweis dafür, dass der

Klägerunsachgemäss behandelt worden sei, noch erbracht

werden könne, und sie hat daher von der Einholung eines

Expertengutachtens, wie sie vom Kläger beantragt worden

war, abgesehen. Darin liegt eine antezipierte Beweis-

würdigung, die das Bundesgericht nicht zu überprüfen

vermag. Damit entfällt aber auch dieser Forderungsgrund,

so dass die Klage im vollen Umfange abgewiesen werden

muss.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das

Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 21. März

1930 bestätigt.

34. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung

vom 17. Juni 1930 i. S. Itüedi gegen Odermatt.

Ein r e .d e der a b g e u r t eil t e n S ach e: Die Frage der

Identität der Streitsache beurteilt sich bei bundesrechtlichen

Ansprüchen nach eidgenössischem Recht. Da.rna.ch kann sie

nicht schon dann geschützt werden, wenn die Rechtsfrage,

von der die Lösung abhängt, dieselbe ist. (Erw. 2.)

Eigentumsübergang durch brevi manu traditio bei aufschiebend

bedingtem Fahrniskauf : Kein Übergang bei Ausfall der

Bedingung trotz Besitzes des Käufers. Nichtanwendbarkeit

von SchKG Art. 212 auf den Eintritt der Bedingung. (Erw. 4.)

A. -

Im Dezember 1927 gab J. Odermatt in Dallenwil

dem J. Rüedi, derin Rischberg bei Küssnacht eine Silber-

fuchsfarm betrieb, 16 Silberfüchse zum Unterhalt und zur

Wartung. Von diesen Tieren starben in der Folge elf an

der Lungenwurmseuche und wegen ungenügender Pflege.

Am 7. November 1928 schlossen Odermatt und Rüedi

über die bis dahin streitigen Ansprüche Odermatt's

folgende Vereinbarung:

AB 56 II -

UUO

14

204

Obligationenrecht. N° 34.

«(a) Gemäss Offerte vom 16. November 1927 übergab

J. Odermatt dem J. Rüedi in seine Silberfuchsfarm

Rischberg Ende Dezember 1927 acht Paar Silberfüchse m

Pension, in der Voraussetzung, dass die Tiere fachgemäss

gehegt und gepflegt würden.

Rüedi versprach alles,

verschwieg aber bei der Abmachung, dass in seiner Farm

Silberfüchse an Lungenwurm umgestanden seien. Die

Folge davon war, dass im Lauf~ des Jahres 1928 nebst

totalem Ausfall an Jungfüchsen, 9 Altfüchse von Oder-

matt an dieser Seuche umgestanden sind. Aucb untemess

Rüedi eine Meldung vom Tode der Füchse an Odermatt,

ebenso den ärztlichen Untersuch.

b) Rüedi anerkennt, durch Verheimlichung der Lungen-

wurmseuche Odermatt stark geschädigt zu haben, und

um einem Prozess auszuweichen, erklärt er sich bereit,

Odermatt seine sämtlichen toten und lebenden Füchse

zum Preise von 20,000 Fr.abzukaufen, zahlbar 10,000 Fr.

am 17. Dezember 1928, 5000 Fr. am 1. Juli 1929 und

5000 Fr. am 15. Dezember 1929. Die Ka,ufsumme ist von

heute an mit 6 % zu verzinsen. Die Abmachung hat nur

Gültigkeit, wenn Rüedi die Zahlungsternnne pünktlich

einhält. Werden die Termine von Rüedi nicht eingehal-

ten, so steht es Odermatt frei, vom Vertrage i,nsofern

zurückzutreten, dass er von Rüedi den ganzen erlittenen

Schaden, der bedeutend höher kommt, als obige Summe,

einverlangen kann.

e) •••.

d) .... »

Kurz vor dem 17. Dezember 1928 schied Jakob Rüedi

freiwillig aus dem. Leben.

Sein Nachlass wurde von

seinen Erben ausgeschlagen, und am 24. Dezember 1928

eröffnete der Gerichtspräsident die konkursamtliche Nach-

lassliquidation. Odermatt machte darauf eine Eigentums-

ansprache an fünf von den im Konkursinventar enthal-

tenen Füchsen geltend. Die Identität der herausverlang-

ten Tiere mit denen, welche seinerzeit durch Od~tt

übergeben worden waren, wird durch das von Prof. Zwieky

Obligationenn,eht. N" 34.

in Zürich geführte Zoohtbuch der Silberfüchse in der

Schweiz und seine Aufzeichnungen ausgewiesen.

B. -

Am 8. April 1929 hat Johann Rüedi als Kolloka-

tionsgläubiger gegen Odermatt Klage über folgende Rechts-

frage erhoben:

{(Ist Dicht gerichtlich zu erkennen, es sei die im Kon-

kurse der Nachlassliquidation J. Rüedi unter Ziff. 21/20

in V. Klassezugelassene Forderung des Beklagten quanti-

tativ herabzusetzen und mit nicht mehr als 20,000 Fr.

zuzula.ssen und zu kollozieren ~ I)

O. -

Am 8. Juni 1929 hat J. Odermatt gegen die

Liquidationsmasse des Jakob Rüedi Klage über die

Streitfrage eingeleitet :

« Ist gerichtlich zu erkennen, es habe die Beklagte unter

Anerkennung des klägerischen Eigentums dem Kläger

die InventarBtücke des Konkursinventars Jakob Rüedi

Nr. 21, 15,18,17 und 16 (5 Silberfüchse) herauszugeben ~.

Dieser Anspruch ist durch die Konkursverwaltung und .

die zweite Gläubigerversammlung anerkannt worden.

Johann Rüedi in Gächlingen verlangte jedoch innert der

gesetzlichen Frist Abtretung der Rechte der Masse gegen

Odermatt.

D. -

Das Bezirksgericht Küssnacht, das beide Prozesse

gleichzeitig beurteilt hat, hat am 22. November 1929 die

Kollokationsklage des Johann Rüedi abgewiesen, die

Eigentumsklagedes Odermattdagegen geschützt.

E. -

Eine gegen den Entscheid im Kollokationsprozess

eingereichte Berufung an das Kantonsgericht ist durch

Johann Rüedi zurückgezogen worden.

F. -

Die Berufung Johann Rüedi's gegen das Urteil

des Bezirksgerichtes über die Eigentumsansprache hat das

Kantonsgericht des Ka.ntonsSchwyz am 23. Januar 1930

abgewiesen und damit die Eigentumsansprache ebenfalls

gutgeheissen.

G. -

Gegen dieses Erkenntnis hat der Beklagte recht-

zeitig die Berufung an das Bundesgericht erldärl und den

206

Obligationenrecht. N° 34.

Antrag gestellt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben

und die Klage sei abzuweisen.

H.- ...,

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

(Hauptnrteil.)

2. -

(Passivlegitimation.)

3. -

Die VOrIDstanz hat die Appellation abgewiesc:n

und die Aussonderungsklage geschützt, weil über dIe

entscheidende Frage, ob der Vertrag zwischen Jakob

Rüedi und dem Kläger vom 7. November 1928 noch zu

Recht bestehe, und ob infolgedessen Rüedi und nach

ihm die Masse Eigentümer der Füchse geworden seien,

im Urteil des Bezirksgerichtes Küssnacht über die Kollo-

kationsklage Johann -Rüedi's im verneinenden Sinne

erkannt worden sei, und weil dieses Urteil durch Rückzug

der dagegen gerichteten Berufung gemäss § 162 der

Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz auch für den

vorliegenden Fall rechtskräftig gewordell sei.

Die Frage, ob ein rechtskräftiges Urteil einer neuen

Entscheidung entgegenstehe, ist nicht ausschliesslich nach

kantonalem Recht zu beurteilen. § 162 der Zivilprozess-

ordnung im Kanton Schwyz, der sich fast w~lich an

§ 104 der ZPO des Kantons Zürich anlehnt, stellt wohl

die Voraussetzungen der Rechtskraft auf und ordnet ihre

Wirkungen, aber er gibt keilte Entscheidung da.rii~r und

kann keine geben, ob im einzelnen Fall, wenn es slCh um

materielle, bundesrechtliehe Ansprüche handelt, die Vor-

aussetzungen der Rechtskraft erfüllt sind oder nicht, denn

darüber bestimmt das materielle, eidgenössische Recht.

Das Bundesgericht hat schon in seinem Urteil i. S. Amberg

gegen Amberg vom 4. Juni 1887 (BGE 13 S. ~39 Erw. 2)

gefunden, dass über die Einrede der abgeurteilten ~ache

unter Umständen nach Bundesrecht zu erkennen seI. In

seinem Urteil i. S. Bruhin gegen Bruhin vom 26. -Juni

1891 hat es die Vortrage, ob der Streitgegenstand derselbe

sei, ob also eine Voraussetzung der Rechtskraft erfüllt sei,

Obliga.tionenrecht. N° 34.

207

nach eidgenössischem Recht entschieden, weil in bei den

Prozessen Ansprüche des Bundesrechtes streitig waren

(BGE 17 S. 327 ff.). Im Urteil i. S. Knörr gegen Kredit-

anstalt in Luzern vom 17. Oktober 1890 endlich (BGE 16

S. 768) hat das Bundesgericht ausgeführt: « Der Vertreter

der Klägerinnen hat heute behauptet, dem auf das eid-

genössische Obligationenrecht gestützten Anspruche aus

ungerechtfertigter Bereicherung könne überhaupt die auf

kantonales Prozessrecht sich gründende Einrede der

abgeurteilten Sache nicht entgegen gehalten werden.

Diese Behauptung ist offenbar unbegründet. Es ist ja

klar, dass das Obligationenrecht den Grundsätzen über

die Rechtskraft richterlicher Urteile in keiner Weise

derogiert, diese Grundsätze vielmehr für obligationen-

rechtliche, wie für andere Ansprüch~ nach wie vor gelten.

Dass sodann die Voraussetzungen der Einrede der abge-

urteilten Sache im vorliegenden Fall gegeben sind, unter-

liegt keinem Zweifel. Es ist in dieser Beziehung nicht

ausschliesslich kantonales Recht anwendbar, denn einmal

stützt sich in casu die Einrede der abgeurteilten Sache auf

ein Urteil des Bundesgerichtes, dem doch Rechtskraft

kraft Bundesgesetzes zukommt, sodann greift da, wo

bundesrechtliehe Ansprüche in Frage stehen, für Beurtei-

lung der Voraussetzungen der exceptio rei iudiüatae

eidgenössisches Recht überhaupt insofern ein, als es sich

um die Frage der Identität der Sache und, damit zusam-

menhängend, der Personen handelt. Denn für die Frage

der Identität der Sache kommt ja die rechtliche Natur

der erhobenen Ansprüche, welche eben bei obligationen-

~echtlichenAnsprüchen nach Bundesrecht sich richtet, in

Betracht, und ist somit eidgenössisches Recht anwendbar.»

Da im vorliegenden Fall sowohl die Kollokationsklage

Rüedi's, als der Eigentumsanspruch des Klägers dem

eidgenossisehen Recht unterliegen und da die Identität

der beiden Ansprüche und damit eine Voraussetzung der

Rechtskraft streitig ist, muss in Anlehnung an die erwähn-

ten Entscheidungen eidgenössisches Recht auf die Frage

208

Obligationenrecht. N° 34.

der Rechtskraft des Kollokationsurteils angewendet wer-

den. Darnach genügt es aber nicht, dass die Rechtsfrage,

von der die Lösung abhängt, dieselbe sei, um mit dem

Kantonsgericht Identität der Sache in beiden Prozessen

anzunehmen. Es ist ausserdem notwendig, dass auch die

Sache selbst dieselbe, dass über dasselbe Rechtsbegehren

schon geurteilt worden ist. Davon kann im vorliegenden

Fall keine Rede sein, und eine Identität in diesem Sinne

nimmt auch das Kantonsgericht nicht an. Die Klage

Rüedi's war auf Herabsetzung der kollozierten Schaden-

ersatzforderung Odermatts für die umgestandenen Füchse

gerichtet gewesen; die heute streitige Klage Odermatts

geht auf Aussonderung dea Eigentums an den noch

lebenden Tieren.

Die weitere Frage, ob.entgegen der Annahme der Vor-

instanz: wegen der biossen Abtretung im Sinne des Art. 260

SchKG nicht auch die Parteien verschi,eden seien, m. a. W.,

ob ein Abtretungsgläubiger als Rechtsnachfolger der Masse

anzusehen ist und aus eigenem Recht klagt oder bestreitet,

kann dahingestellt bleiben, nachdem feststeht, dass es

schon an der Übereinstimmung der Sache in beiden

Prozessen fehlt.

Das angefochtene Urteil widerspricht nach dem Gesagten

den 'Grundsätzen, die das Bundesgericht über die Einrede

der abgeurteilten Sache aufgestellt. hat: Das Kantons-

gericht hätte die Einrede nicht schützen, sondern als

\ppellationsinstanz auf die ~ateri{'lle Behandlung der

\ussonderungsklage eintreten sollen.

Wenn dieselbe

Rechtsfrage. bloss in den Motiven eines frühem Urteils

behandelt worden ist, steht dieses einer neuen und

selbständigen Beurteilung nicht entgegen (vgl. BGE 30

II S. 176; 41 II S. 383 und 53 II S. 487). Auf diesem

Standpunkt steht übrigens auch der § 162 der ZPO im

Kanton Schwyz, dessen richtige Anwendung jedoch nicht

nachzuprüfen ist, wenn er bestimmt, dass die frühem

Feststellungen nur dann rechtskräftig seien, wenn sie im

Dispositiv enthalten seien.

Obligationenrecht. N0 34.

4. -

Da der Tatbestand jedoch abgeklärt und die

Sache liquid ist, empfiehlt es sich, sie nicht zu neuer,

materieller Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen, sondern durch das Bundesgericht zu entscheiden.

Es ist nicht bestritten, dass die vindizierten Tiere dem

Jakob Rüedi Ende Dezember 1927 durch den Kläger in

Pension gegeben wurden, und dass der Rechtstitel des

Besitzes Rüedi's sich bis zu der Abmachung vom 7 . No-

vember 1928 nicht geändert hat. Durch diese Abmachung

sollten die noch vorhandenen Tiere dem Jakob Rüedi

verkauft werden. Er sollte also vom biossen Besitzer zum

Eigentümer werden.

Allein die Abmachung ist nicht

ausgeführt worden.

Durch den Vertragsschluss ging

nämlich das Eigentum nicht ohne weiteres auf dem Wege

einer brevi manu traditio auf den Käufer über, sondern

sie sollte erst später erfolgen. Das ergibt sich einmal

äusserlich aus dem Wortlaut der Vereinbarung, wonach

Rüedi nicht kaufte, sondern sich zu kaufen bereit erklärte.

Vor allen Dingen sollte die Abmachung überhaupt erst

Gültigkeit erlangen, wenn Rüedi die festgesetzten Zah-

lungstermine genau beobachtete.

In dieser Bestimmung liegt nach dem klar ausgedrückten

Parteiwillen die Aufstellung einer aufschiebenden Bedin-

gung. Die Abmachung vom 7. November 1928 sollte für

den Kläger erst verbindlich werden, wenn Jakob Rüedi

pünktlich bezahlte, und zwar sollte bis dahin nicht etwa

nur das Recht auf den vollen Schadenersatz gewahrt,

sondern auch der Eigentumsübergang aufreschoben wer-

den, denn der volle Schadenersatz hatte n • .;ht die Gegen·

leistung für den Kauf der noch vorhandenen Tiere zu

bilden, und wenn der Preis von 20,000 Fr. nicht an die

Stelle der höhern Schadenersatzforderung zu treten hatte,

hatte auch das Eigentum an den verbliebenen Füchsen

nicht überzugehen. Ob die aufschiebende Bedingung erst

mit Bezahlung der vierten und letzten Rate als erfüllt

zu gelten hatte, oder schon bei der ersten Zahlung, kann

dahingestellt werden, weil Jakob Rüedi schon die erste

210

Obligationenreeht. N° 34.

Zahlung unterlassen hatte. Die Bedingung, dass pünktlich

bezahlt werde, ist also nicht erfüllt worden, der Kauf ist

nicht gültig geworden und das Eigentum nicht über-

gegangen.

Eine auflösende Bedingung kann angesichts des klaren

Wortlautes der Abmachung nicht angenommen werden,

abgesehen davon, dass die Vermutung für eine Suspensiv-

bedingung spricht (THILo, Pactum reservati dominii et

vente a temperament p. 98). Das Gesetz selbst (OR

Art. 153) erwähnt übrigens den Fall, wo die Sache vor

Eintritt der Bedingung übergeben worden ist, in dem

Abschnitt (Lit. B) über die aufschiebende Bedingung.

Endlich ist auch die Erwägung nicht stichhaltig, dass,

wer die endgültige Wirksamkeit des Geschäftes nicht für

wahrscheinlich genug gehalten hat, um es bloss auflösend

zu bedingen, die Sache dem Vertragsgegner nicht anver-

traut hätte (STIEFEL, Über den Begriff der Bedingung

S. 83), denn diese Erwägung mag zutreffen, wenn die

Sache bei Vertragsschluss übergeben worden ist, nicht

aber dann, wenn sie sich wie im vorliegenden Fall kraft

eines besondern Rechtsverhältnisses schon lange vOTher

beim Käufer befand.

Schliesslich kann in der Vertragsbestimmung auch nicht

statt einer Bedingung die blosse Gewährung eines Rück-

trittsrechtes im Sinne des Art. 214 3 OR erblickt werden,

die bewirkt hätte, dass der Vertrag nicht schon bei Eintritt

der Voraussetzung dahingefallen wäre, sondern erst bei

Ausübung des Gestaltungsrechtes. Durch den Rücktritt

\\ird nur das Schuldverhältnis aufgehoben, welches den

Grund des Eigentumsüberganges bildet (von TUHE, OR II

S. 551), nicht dieser selbst, und die Rückforderung des

Geleisteten ist ein obligatorischer Anspruch. Dieser Weg

war durch den Kläger im vorliegenden Fall offenbar nicht

gewollt; er wollte vielmehr gesichert sein und das Eigen-

tum vorher überhaupt nicht übertragen.

Aus demselben Grund ist Art. 212 SchKG nicht anwend-

bar. Er betrifft das Rücktrittsrecht, wo das Eigentum

Prozessrecht. No 35.

,211

schon übertragen worden ist (J2EGER, Kommentar Note 5

zu Art. 212 SchKG), nicht die aufschiebende Bedingung,

bei der das Eigentum trotz Besitzes des Käufers noch

nicht übertragen worden ist.

Das angefochtene Urteil ist also in seinem Ergebnis,

aber im Wesentlichen mit der Begründung der ersten

Instanz zu bestätigen.

V. PROZESSRECHT

PROCEDURE

35. t7rteU der II. Zivilabteilang vom 10. April 1930

i. S. Soci6tG des Avions llanriot gegen Hellenische :Republik.

A r res t a. u f heb u n g s pro z e s s e (Art. 279 SchKG) stellen

keine zivilrechtlichen Streitigkeiten im Sinne von Art. 56

OG dar.

Das Obergericht des Kantons Zürich hat durch Urteil

vom 20. September 1929 einen von der Beklagten gegen

die Klägerin erwirkten Arrest aufgehoben. Gegen di8f3s

Urteil legte die Beklagte beim Bundesgericht die Rechts--

mittel der staatsrechtlicp.en Beschwerde und der zivil-

rechtlichen Berufung ein. Die staatsrechtliche Beschwerde

ist durch Urteil der staatsrechtlichen Abteilung des

Bundesgerichtes vom 28. März 1930 abgewiesen worden.

Mit der Berufung beantragt die Beklagte, das angefochtene

Urteil sei, weil die Klägerin nicht das Fehlen eines Arrest-

grundes geltend gemacht habe, aufzuheben.

Das Bundesgericht hat in Erwägung :

dass die Berufung gemäss Art. 56 OG nur zulässig ist

in Zivilstreitigkeiten,

dass im Arrestaufhebungsprozess über die Zulässigkeit

des ausgewirkten Arrestes zu entscheiden ist,