55_I_53

52 Verwaltungs. und DiBziplinarrechtspflege. perche la decisione in parola e stata presa prima dß'll'en- trata in vigore delIa 1. f. ord. funz. fed. ed allorquando contro le punizioni disciplinari pronuneiate dall'ammini- strazione sopra il fondamento dell'art. 4 cp. 2 1. f. 2 luglio 1897 non era dato ricorso qua1siasi all'autorita giudiziaria. DeI resto, anche Se Ü Tribunale federale potesse giudi- care della fondatezza delle misura disciplinari ordinate sotto l'impero della legislazione ant~riore alIa L f. ord. funz. fed. dell'll giugno 1928, la cognizione delIa pena che e stata inflitta all'attore con la sospensione dell'au- mento di stipendio, gli sarebbe cio nondimeno sottratta. Infatti nel sistema aella 1. f. ord. funz. fed., il Tribunale federale, adito come istanza unica di ricorso a sensi dell'art. 60 di detta legge, non puo sindacare « la riduzione o la sospensione dell'aumento ordinario di stipendio» pronunciata, a titolo di llena' disciplinare, in conformita all 'art. 31 cp. 1 cifra 7 1. f. ord. funz. fed .. Il ricorso aHa Camera deI contenzioso dei funzionari e dato, daH'art. 34 cp. 1 1. f. sulla ginrisdizione amministrativa e disClplinare soltanto contro le pene disciplinari consistenti nellicen- ziamento 0 nel collocamento in posizione provvisoria, ossia contro le pene disciplinari dell'art. 31 cp. 1 eifre 8 e 9

1. f. ord. funz. fed. II Tribunale federale pronuncia : Iß domanda e respinta. II. VERFAHRENSRECHT PROCEDURE VgI. Nr. 7 und 8. - Voir nos 7 et 8. Lotteriegesetz.N0 9. C. STRAFRECHT '- DROIT PENAL - LOTTERIEGESETZ LOI SUR LES LOTERIES

9. tTrteil des Ka.ssa.tionshofes vom II februar lSaS

i. S. Bundesanwaltschaft gegen Obrecht. 53 , Art. lAbs. 2 eidg. Lotteriegesetz : Unter den « ähnlichen auJ Zufall gestellten Mitteln» sind nur solche zu verstehen, bei denen wie bei Los- oder Nummernziehung der Zufall allein massgebend ist. A. - In ihrem Urteil vom 18. Mai 1928 hat die Erste Strafkammer des bernischen Obergerichts erkannt: ..... ' TII. Robert Obrecht, vorgenannt wird freigesprochen, ohne Entschädigung, von der Anschuldigung der Wider- handlung gegen das Lotteriegesetz, angeblich begangen dadurch, dass er ($) im August 1925 eine Lotterie veranstaltet und als Inserat mit der Ideal-Preisaufgabe: « Dem Mutigen ge- hört die Welt » im Emmenthaler-Blatt in Langnau i. E. in den Nummern vom 11. und 13. August 1925, im Land- freund in Bern in den Nummern vom 31. Juli, 7. und

21. August 1925, in den Zeitschriften « Blatt für Alle» vom 5. September 1925, « Der Sonntag» vom 9. August 1925 und in den « Emmenthaler Nachrichten» vom

24. Juli 1925 ausgekündigt hat ;

b) im Sommer 1925 eine Lotterie veranstaltet und im « Landfreund » in Bernvom 12., 19. und 26. Juni 1925 ein Inserat betitelt « Sommerpreisaufgabe »; Frisch ge- wagt ist halb gewonnen » hat erscheinen lassen ;

c) im Frühjahr 1926 eine Lotterie veranstaltet und im ({ Badener Tagblatt )J vom 13. April 1926 durch ein Inserat

Strafrecht. « Wer macht es ausfindig » (Sich regen bringt Segen) aus- gekündet hat ;

d) im Frühjahr 1926 eine Lotterie veranstaltet und diese im « Generalanzeiger von ~rau und Umgebung» vom 19. März 1926 durch ein Inserat mit der Überschrift « Glück nur Glück » ausgeküudet hat ;

e) im Herbst 1926 eine Lotterie veranstaltet und durch ein Inserat mit der Überschrift ({ Grosse Ereignisse» (Probieren geht über Studieren) im « Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich » vom 28. Oktober 1926, in der Basler « Nationalzeitung » vom 10. Dezember 1926 öffent- lich ausgekündet hat ;

f) im Herbst 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch ein Inserat mit der Überschrift « 5000 Fr. für eine Ansichts- karte » im « Volksrecht » vom 14. Dezember 1927 öffent- lich ausgeküudet hat ;

g) im Herbst 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch Versendung der Preisaufgabe mit der Lösung « Wer will kann viel » bekanntgegeben hat ;

h) im Sommer 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch Versendung von Prospekten für einen Postkarten- wettbewerb mit der Aufschrift « 10,000 l\fark für eine Ansichtskarte» bekanntgegeben hat ;

i) im Sommer 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch Versendung eines internationalen Preisausschrei- bens für Ölgemälde-Imitationen bekanntgegeben hat;

k) im Herbst 1927 eine Lotterie veranstaltet und durch Inserate mit der Überschrift « Preisaufgabe» (Emsiges Ringen führt zum Gelingen) im « Tagblatt der Stadt Zürich» vom 7. September 1927 öffentlich ausgeküudet hat. IV. Dagegen wird Robert Obrecht, vorgenannt schuldig erklärt der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz be- treffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923, begangen dadurch, dass er im. Sommer 1925 eine Lotterie, betitelt « Internationales 'Brief-Fest » «( Volksbrieffest I)~ veranstaltet und im « Bund» vom Lotteriegesetz. N° 9. 55

17. August 1925 und im « Emmenthalerblatt» vom

25. August 1925 ausgekündet hat, und er wird in Anwen- dung von Art. 1, 4, 38, 46, 47, 48 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 6. Juni 1923, Art. 31, 33 und 8 des BG über das Bundesstrafrecht vom 4. Februar 1853, BG betr. Um- wandlung der Geldbussen in Gefängnis vom 1. Juli 1922 in Verbindung mit Art. 151 Org. der Bundesrechtspflege, Art. 368 und 468 StV verurteilt:

1. zu einer Busse von 500 Fr. im Falle der Nichterhält- lichkeit binnen drei Monaten umzuwandeln in 50· Tage Gefängnis;

2. zu 100 Fr. erstinstanzlichen Staatskosten ;'

3. zu 20 Fr., gleich einem Vierteil der auf 80 Fr. be- stimmten Rekurskosten. . V. Die verbleibenden erst- und oberinstanzlichen Staats- kosten Wurden dem Staat auferlegt. VI. Verteidigungs kosten werden keine gesprochen. B. - Dieses - in teilweiser Abänderung eines erst- instanzlichen Urteils erlassene - ObergerichtsurteU'stützt sich auf folgenden Tatbestand:

1. Der Kassationsbeklagte Obrecht, welcher Inhaber eines Versandgeschäftes in Wiedlisbach (Kt. Rern) ist, hat durch Ausküudigungen in Zeitungen und Zeitschriften, sowie durch Versenden von Prospekten, Wettbewerbe und Preisausschreiben veranstaltet, die nach seinen eigenen Aussagen alle auf gleichen Grundlagen beruhen: Wer an einer solchen Veranstaltung teilnehmen wollte, hatte dem Veranstalter Obrecht eine Geldbetrag einzusenden oder die von Obrecht vertriebene Zeitschrift « Vaterhaus » zu abonnieren; neben dieser ersten Voraussetzung zur Teilnahme am Wettbewerb war von jedem TeiJnehmer noch eine kleine andere Leistung zu erfüllen, wie die Lösung eines in den Inseraten des Kassationsbeklagten ver- kehrt gedruckten, einfachen Sprichworts, die Einsendung

56 Strafrecht. einer schönen Post, karte , das Schreiben eines kleinen Briefes; bei Verteilung der ausgesetzten Preise wurde in den . unter IU des angefochtenen Urteils aufgeführten Fällen so vorgegangen, dass der Kassationsbeklagte oder das von ihm präsidierte, aus seinen Angestellten gebildete « Preil>- gericht )), die am saubersten 'ausgeführten Lösungen aus- suchte und unter deren Einsender in der Reihenfolge des' Einganges und unter Berücksichtigung' der bisherigen Kundenqualität die Preise verteilte ; für unrichtige Lö- sungen will - was von der Vorinstanz nicht· bestritten wird - der Kassationsbeklagte die eingesandten Geld- beträge wieder zurückvergütet haben ; bei dem unter IV des Obergerichtsurteiles erwähnten « Internationalen Brief- Fest ») sah der Kassationsbeklagte nach dem bei den Akten befindlichen ProsPekt, den erlassenen Inseraten und seinen Aussagen eine von den übrigen Veranstaltungen abweichende Verteilung der Preise vor. Jeder Teilnehmer an dieser Veranstaltung hatte ein Teilnehmerformular aus- zufüllen, einen Brief an den Kassationsbeklagten zu schreiben und einen Betrag von 2 Fr. 50 Cts. einzusenden; die Briefe sollten gemischt und unter den Teilnehmern in Umlauf gesetzt werden ; die Teilnehmerformulare dagegen sollten gemischt in eine mit Tuch verdeckte Schachtel gelegt und dann gezogen werden; die ausgesetzten Preise sollten auf die zuerst gezogenen Teilnehmerformulare fallen.

2. Zur Begründung dieses Urteils wird ausgeführt : Die Lotterie im Sinne von Art. I des Lotteriegesetze..:: setze zunächst die Leistung eines Einsatzes voraus, sofern die übrigen Voraussetzungen nicht etwa bei Abschluss eines den Einsatz in sich enthaltenden Rechtsgeschäftes geschaffen werden. Der Kassationsbeklagtehabe aber bei allen den in Frage stehenden Veranstaltungen nicht. nur die Lösung eines Preisrätsels, sondern auch die Einzahlung eines Betrages verlangt. Auch die zweite Voraussetzung einer Lotterie im Sinne Lotteriegesetz. No·9. 57 von Art. I - die Inaussichtstellung eines vermögens- rechtlichen Vorteils - sei hier erfüllt. Es könne dem- gegenüber nicht etwa. eingewendet werden, jeder Teil- nehmer habe einen seinem Einsatz entsprechenden Gegen- wert erhalten. Der Marktwert dieser Gegenwerte hätte den' Einsatz nicht erreicht; denn die eigentlichen Gewinne seien naturgemäss aus der Differenz zwischen Einsatz und Marktwert der übrigen Zuwendungen bezahlt worden. Diese Differenz stelle den eigentlichen Einsatz dar. Dagegen frage es sich, ob auch die dritte Voram.- setzung einer Lotterie im Sinne von Art. I - wonach über Erwerbung, Grösse und Beschaffenheit des' Gewinnes durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird - vorhanden sei. In dieser Beziehung sei vorerst zu ent- scheiden, ob diese Voraussetzung nur dann erfüllt sei, wenn der GewinnanfaU ausschliesslich auf den Zufall ge':' stellt sei, oder auch dann, wenn der Zufall nur die wesent- liche Rolle spiele. Es müsse das erstere angenommen werden. Denn bei {{er Los- und Nummernziehung spiele ausschliesslich der Zufall mit ; wenn das Gesetz verlange, dass die andern Ausspielmittel ebenfalls und zwar der ( Los- oder Nummerziehung ähnlich auf den Zufall)) gestellt sein müssen, so gebe es deutlich zu erkennen, dass darunter nur die ausschliesslich auf Zufall gestellten Mittel verstanden seien; noch deutlicher drücke sich der französische Text aus, der von « procede analogue ») spreche. Vorliegend seien nun bei den untel' UI des Urteils erwähnten Veranstaltungen die Gewinne vom Kassa- tionsbeklagten (des von ihm vorgeschobenen « Preis- gerichtes ))) verteilt worden und zwar nach seinen Behaup- tungen in der Weise, dass in allen Fällen auf die Reihen- folge und Sauberkeit der Lösungen, sowie darauf abge- stellt worden sei, ob der betreffende Teilnehmer schon früher Kunde des Geschäfts gewesen sei. Durch die viel- fältigen Möglichkeiten der Vertauschung und Kombina-

Strafrecht. tion dieser verschiedenen Kriterien sei die Zufallsmöglich- keit zwar gesteigert" aber keines der drei Krit~rien sei derart, dass die Entscheidung, wenn die Veranstaltung zur . AnwendJIng gelangt wäre, in ähnlicher Weise, wie bei Nummern- oder Losziehung, durch den Zufall bewirkt worden wäre. Der Zeitpunkt des Eintreffens der L&llng hange unter andern auch VOll der Raschheit der Auffas- sung ab ; beim Kriterium der KundeneigeD.f1Ohaft seien die frühern Kaufsleistungen massgebend. Dem Charakter eines wirklichen Wettbewerbes aber seien die Veranstal- tungen besonders dadurch genähert worden, dass auch die Sauberkeit der Lösung berücksichtigt werden solle. Unter diesen Umständen habe der Zufall bei der Preisverteilung nicht die durch das Gesetz verlangte Rolle gespielt. Dass der Kassations beklagte in dieser Weise vorgegangen sei, sei zwar nicht strikte nachgewiesen, aber gewisse An- haltspunkte lägen dafür vor. Jedenfalls sei in verschie- denen seiner Ausküudungen auf Sauberkeit und Früb- zeitigkeit der Lösung als für die Gewinnverteilung mass- gebend hingewiesen worden. O. - Gegen dieses Urteil erhebt die Schweizerische Bun- desanwrlltschaft rechtzeitig und formrichtig Kassations- beschwerde ans Bundesgericht, mit dem Begehren : Das Urteil der Ersten Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, vom 18. Mai 1928 i. S. Obrecht sei inbezug auf Dispositiv IU, a-k und Dispositiv IV aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Erste Strafkammer zurückzuweisen. D. - Der Kassationsbeklagte schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung: L- Art. 1 Abs. 2 BG betreffend die Lotterie und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 bestimmt: «Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Lei- stung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechts- geschäft~s ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Lotteriegesetz.. N° 9. 59 Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestell- tes Mittel entschieden wird (der französische Text spricht von « procede analogue ») ». Darnach sind es drei Merkmale, welche vorliegen müs- sen, um den Begriff der Lotterie zu erfüllen, nämlich : Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechts- geschäftes, lnaussichtstellung eines vermögellsrechtlichen Vorteiles als Gewinn und schliesslich die Entscheidung über Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit des Gewinnes nach Plan durch Ziehung von Losen oder Nummern oder « durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel ». Dass bei den· eingeklagten Handlungen des Kassations- beklagten die zwei ersten Voraussetzungen (Leistung eines Einsatzes und Inaussichtstellung eines vermögens- rechtlichen Vorteiles als Gewinn) zutrafen, ist erwiesen und heute nicht mehr bestritten; ebenso, umgekehrt, dass es sich dabei nicht um Ziehung von « Losen oder Num- mern » handelte; einzig umstritten bleibt also die Frage, ob es sich bei der Gewinnentscheidung um ein « durch ein ähnliches (wie bei der Los- oder Nummernziehung) auf Zufall gestelltes Mittel» handle. Dass von Lotterie nur da gesprochen werden kann, wo der Zufall über den Gewinnanfall zu entscheiden hat, steht in Doktrin und Praxis fest (vgl. BURCKHARDT, Komm. zur BV S. 334 ; OLSHAUSEN, Komm. zum DRStGB Bd. II, § 285 S. 1126; BINDING, Lehrbuch des Strafrechts (1906) S. 1902; Zeitschrift des bern. Juristenvereins Bd. 44 (1906) S. 346; dazu Bd. 35 S. 439). Dagegen decken sich die Auffassungen über den Begriff des « Zufalls» nicht vollständig. Staub (Deutsche Juristenzeitung, Bd. VI (1901) S. 193) erklärt das Ereignis für eine Person als zufällig, auf dessen Eintritt sie nicht einwirken kann, sei es, dass die Ursachen, die das Ereignis herbeiführen, so mächtig sind, dass die Kraft des Menschen überhaupt oder die Kraft des Betref-

60 Strafrecht. fenden vereinzelt ihre Wirkung nicht aufhalten kann, oder . aber, dass jene Ursachen der betreffenden Person unbe- , kannt sind -. « Nicht der Erfolg », sagt Staub, « ist ein nicht-zufälliger, der sicher ist; es gibt überhaupt keinen sichern Erfolg, da ausser den Ursachen, die der Mensch in den Kreis seiner Berechnung zieht, noch andere ihm bekannte Momente vorhanden sind, die dazwischentreten und· den Eintritt des nach menschlicher Erwartung zu gewärtigenden Erfolges verhindern können. Zufällig .ist der Erfolg, der zum wesentlichen auf Ursachen aufbaut, die sich der mtmschlichen Berechnung entziehen. » Liszt (Deutsche Juristenzeitung, Bd. VI S.195) schliesst sich wesentlich der Auffassung Staubs an und fügt bei : {( Der Begriff der Ausspielung (§ 286 Strafgesetzbuch) ist nicht überall schon gegeben, wo der Zufall mitwirkt, son- dern nur, wo er die entscheidende Rolle spielt, wo er der ausSchlaggebende Faktor ist -. Bei der menschlichen Betätigung tritt zu dem berechenbaren noch ein anderer Faktor hinzu, der sich jeder Berechnung entzieht. Damit ist aber der aleatorische Charakter der Betätigung gewiss noch nicht gegeben, - Geschicklichkeitsspiel liegt vor, wenn Mitspielende das begründete Vertrauen auf die eigene Geschicklichkeit besitzen : Glücksspiel, soweit diese Voraussetzung nicht zutrifft -. {( Bei der Entscheidung durch Losziehung oder ein ähnliches Mittel muss sich jedenfalls das letztere in erster. Linie auf das die Loszie- hUllg charakterisierende Moment des Zufalles beziehen, der, wie die Ziehung des Loses, die entscheidende Rolle spielt -. Die Ausspielung setzt voraus, dass die Ent- scheidung durch ein (Glücks-)Spiel der Vertragsgegner des Veranstalters erfolgt. Ausspielung ist begrifflich ausge- schlossen, wo die Entscheidung durch eine wirtschaftliche Tätigkeit herbeigeführt wird --,-- Zufall ist das Unberechen- bare bezüglich der Faktoren, die wir nicht kennen oder nicht zu beherrschen vermögen. -. Das blosse Zuhilfe- kommen des Zufalles zur geistigen oder geschäftlichen Tätigkeit genügt nicht für « Spiel j) ; der Zufall muss die Entscheidung bewirken. » Lotteriegeseiz. No 9. 61 . Das: Deutsche . Reichsgericht, Strafsenat, hat in Band 34 (190i) S. 142, 143 über den Begriff der nach § 186 Abs. 2 Strafgesetzbuch verbotenen « Ausspielung I), die der Lot- terie ähnlich sei, ausgeführt, dass darunter« jede "Veran- staltung zu verstehen· sei, durch welche dem Publikum durch Entrichtung eines Einsatzes die Hoffnung in Aus- sicht gestellt wird, je nach dem Ergebnis einer durch. den Zufall bedingten Ziehung oder eines ähnlichfln zur llerbei- führung des Ergebnisses benützten Mittels einen Jtlehr oder weniger bestimmt bezeichneten Gegenstand zu ge- winnen » •• ;.. Dabei habe die blosse abstrakte Möglichkeit, den Zufall durch besondere Geschicklichkeit nnd Umsicht auszuschliessen, ausser Betracht zu fallen; vielmehr sei . nur der gewöhnliche Verlauf der Dinge unter den konkre- ten Verhältnissen, also insbesondere mit Rücksicht auf die durchschnittliche Befähigung der beteiligten Person ent- scheidend... Auch sei es richtig, das Wesen des Z~J.falles in dem Mangel der Erkennbarkeit der einem Ereignis zugrunde liegenden Kausalität zu finden I). - In einem spätern Entscheid (Bd.60 [1926J S. 387) hat dann das Reichsgericht diese Auffassung dahin präzisiert, dass aus dem Spielplan selber den Lotterieteilnehmern erkennbar sein müsse, daJs über die Gewinnzuteilung wesentlich der Zufall entscheidet. Garraud, TraiM du droit penal fran9ais, zweite Ausgabe, Bd. VI Nr. 2407, nimmt Bezug auf das französische Gesetz vom 24. Mai 1836, das in Art. 1 jede Lotterie aller Art untersagt, und führt dann in Nr. 2410 (S. 68) aus, dass nach jenem Gesetze « la loterie est toute operation, offrant l'esperance d'un gain acquis par la voie du sort -, si ·le jeu du hasard est celui, dont l'issus, bonne ou mauvaise> depend exclusivement de la chance des joueurs ; mais si cette chance est realisee par la voie du sort 1e jeu du hasard devient une loterie ; peu importe, le procedemateriel, par lequelle sort a ere ou sera consulte. » Aus der schweizerischen Rechtsprechung ist hervorzu- heben das Urteil der Polizeikammer des bernischen Ober- gerichts (Z. b. J. V. Bd. 44 1908 S. 3~), welches erklärt, .

62 .iitra.fl'ech t. dass « das Wesen des Zufalles in dem Mangel der Erkenn- barkeit der einem Ereignisse zugrunde liegenden Kausa- lität .besteht ; objektiv gibt es keinen Zufall, jedes Ereignis hat seinen zureichenden Grund und ist die notwendige Wirkung der vorangegangenen Ursache; der Zufall be- steht nur subjektiv in der Unberechenbarkeit des Erfolges (SABATH, Das Glüeksspiel, Berlin 1906 ; RGE ßd. 27 Straf- senat S . .95).

2. - Bei Beantwortung der Frage, welcher Zufalls- begriff dem eidg. Lotteriegesetz von 1923 zugrunde liege, ist davon auszugehen, dass das Gesetz einerseits eine Legaldefinition der Lotterie aufstellt und andererseits (in Art. 56 Abs. 2) den Bundesrat ermächtigt, auf dem Ver- ordnungswege lotterieähnliche .Unternehmungen den Vor- schriften über die Lotterien zu unterstellen. Daraus folgt, dass die über den Zufallsbegriff bestehenoo Doktrin, sowie die (auf anderen Gesetzgebungen aufgebaute) Praxis nur insoweit hier zur Auslegung herangezogen werden kann, als sie sich im Rahmen der Legaldefinit.ion hält, sowie dass diese Legaldefinition nicht extensiv dahin interpretiert werden kann, dass alle Veranstaltungen darunter fallen, auf welche die dem Lotterieverbot zugrunde liegenden gesetzgeberischen Gründe ebenfalls zutreffen. Das Letz- tere erhellt namentlich aus dem Gutachten ßlumenstein zu seinem Gesetzesentwurf «( Vom Gesetzgeber erwartet man vor allem eine genaue Umschreibung des Lotterie- begriffs und der ausnahmsweise zulässigen Lotterien ... »), sowie aus. den parlamentarischen Beratungen (vgl. u. a. Stenogr. Bulletin Ständerat 1921 S. 37, 38, 108, National- rat 1922 S. 861, speziell Berichterstatter Mächler : « Man kann sich fragen, ob einem derartigen Gesetze eine Defi- nition vorangestellt werden soll. Definition in einem Gesetze ist stets gefährlich. Wenn man es mit Schlau- meiern zu tun hat, wie diejenigen sind, die Lotterien ver- anstalten, so ist die Gefahr nicht ganz ausgeschlossen, dass die Definition zu eng wird und man irgend einen Umweg findet, um das gleiche Ziel zu erreichen. Diese Gefahr Lotteriegesetz. xc 9. 63 der Definition ist nun ausgeschaltet durch eine Bestim- mung in Art. 61 (neu 56) des Gesetzes, nach Welcher der Bundesrat auf dem Verordnungs wege lotteriehänliche Unternehmungen gleich behandeln kann. . Im übrigen' darf gesagt werden, dass die Definition übereinstimmt mit . der Wissenschaft »; ferner Stenogr. Bulletin Nationalrat 1922 S.861, 882. Das Gesetz will also mit der Aufstellung . einer Legaldefinition den Kreis der von Gesetzeswegen unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltungen genau begrenzen, was eine - im Strafrecht überhaupt verpönte - extensive Interpretation dieser Legaldefinition aus- schliesst, in der Meinung, dass die nicht zweifelsohne unter den gesetzlichen Lotteriebegriff fallenden Veranstaltungen gegebenenfalls auf dem Verordnungswege unter das Lotte- rieverbot subSumiert werden sollen. Die bisher vom Kassationshof des Bundesgerichts über das Lotteriegesetz erlassenen Urteile (BGE 51 I 161 ; 52 I 65 ; 53 I 417 ; 54 I 222) haben sich mit der hier zur Beant- wortung stehenden Frage nicht direkt befasst; immerhin ist die Feststellung dabei erheblich, dass bei Diskrepanz des Gesetzestextes in den verschiedenen Landessprachen auf den in den gewerbepolizeilichen Beschränkungen am wenigst weitgehenden Text abzustellen sei mGE 51 I 191). Schon früher, in BGE 41 I 3i, hatte d~s Bundes- gericht die « Lotterielose » in Gegensatz gestellt zu den « Prämienobligationen ») und dabei ausgefiihrt, dass « es sich beim Erwerb von Lotterielosen um ein nur bedingt geschütztes Rechtsgeschäft mit Spielvertragscharakter (Art. 515 0&) handle, bei dem der Leistung des Erwerbs- preises keine sichere, sondern eine in ihrem Bestand völlig vom Zufall abhängige Gegenleistung ent- spricht ». Dass bei Los- und Nummernziebung der .zufallim Sinne des Art. I des Lotteriegesetzes die entscheidende Rolle spielt, ist unbestreitbar und unbestritten, so dass unter den« der Los- und Nummernziehung ähnlichen auf Zufall gestellte Mittel» nur solche verstanden werden

Strafrecht. können, welche mit der Los- und Nummernziehung das gemeinsam haben, dass bei ihnen der Zufall gleichmässig die entscheidende Rolle spielt; damit scheiden alle die- jenigen Ausspielmittel aus, bei denen der Zufall nicht von massgebender und entscheidender Bedeutung ist. (Damit stimmen übrigens OLSHAUSEN - Bd. II S. 1126 -; BIN- DING, S. 1902; LrszT (Deutsche Juristenzeitung Bd. VI S. 195) selbst für ihre Rechtssprechung überein). Der Zufall muss die entscheidende Rolle spielen, und zwar so, dass je nach der Veranstaltung und der Organi- sation der Entscheidungsmassnahmen des Unternehmens andere Momente, die für die Entscheidung kausal mit in Betracht fallen könnten, dUrchaus in den Hintergrund treten. Wirken im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall-Faktoren mit, welche in der teil- weisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen, so fehlt die Voraussetzung des Zu- falles im Sinne des Gesetzes ; denn dann entscheidet nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, etwas Un- berechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Ein- wirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechen- barem und Unbekanntem. Hätte der Gesetzgeber auch

- diejenigen Ausspielverfahren in den ,Lotteriebegriff ein- beziehen wollen, bei denen der Zufall wohl eine grosse und wesentliche,aber nicht die, allein entscheidende Rolle spielt, so hätte er das eindeutig im Texte selber zum Ausdruck bringen können «( z. B. ein ähnliches, vorwiegend oder ---, wesentlich - auf Zufall gestelltes Mittel »). So wie Art. 1 des Lotteriegesetzes lautet, ist eine solche Aus- -legung ohne Zwang nicht möglich, auch wenn das vom Standpunkte des gesetzgeberischen Gesetzeszweckes aus als Mangel angesehen werden wollte.

3. - Der Zufall wird auch nicht etwa geschaffen dadurch, dass der Veranstalter eines Ausspielverfahrens gewisse Gewinnzuteilungsfaktoren seiner eigenen Beurteilung un- terstellt. Der zur Begründung dieses Standpunktes ange- Lot,teriegesetz. N° 9. 65 rufene RGR Bd. 24 Strafsenat S. 324 kommt schon des- wegen nicht in Frage, weil es sich dort um ein mit dem Lotterieunternehmen hierin nicht vergleichbares Hydra- geschäft handelte. Allerdings könnte es sich fragen, ob nicht dann auf da" Vorliegen eines ausschliesslich auf den Zufall abstellendes Gewinnzuteilungsmittels zu erkennen sei, wo der Unternehmer in rein willkürlicher Weise ent- seheidet und eine Berücksichtigung objektiver Vertei- lungsfaktoren über die Gewinnzuteilung, nicht in Frage kommt. Allein,die Frage kann hier offen bleiben, da dafür die Voraus~etzungen hier fehlen. Nach der verbindlichen Festßtellung der Vorinstanz musste nämlich aus den Auskündigungen geschlossen werden, dass die Gewinnzuteilung sich nach der Reihen- folge des Einganges der Lösungen, nach deren Sauberkeit und schliesslich nach der Eigenschaft des Einsenders als früherem Kunden richtete. Damit entfällt die Annahme, dass nach den Auskündigungen über die Gewinnzuteilung nicht durch ein der Los- oder Nummernziehung ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wurde; denn selbst wenn man annehmen wollte, dass der Zeitpunkt des Ein- ganges der Lösung und die Kundeneigenschaft der Ein- sender eine Zufallssache sei, so ist doch eine Gewinnzutei- lung ausschliesslich nach dem Zufall ausgeschlossen ange- sichts des dritten Verteilungsfaktors - Sauberkeit der Lösung - deshalb, weil danach eine individuelle - geistige, mechanische oder manuelle - Leistung der Teilnehmer über die Gewinnzuteilung mitentscheidet, deren Bewertung im Gegensatz zu den bei den andern Faktoren an sich kontrollierbar ist. Dass aber für die Frage, ob es sich um eine Lotterie im Sinne von Art. 1 des Lotteriegesetzes handle oder nicht, auf das Gewinnzuteilungsverfahren abgestellt werden muss, welches aus den Auskündigungen (Offerten u. dgl.) objektiv hervorgeht, muss schon des- wegen angenommen werden, weil anders beim Abstellen auf das, was der einzelne Interessent daraus herausgelesen hat, je nach dessen Auffa&sungsvermögen und nach der AS 55 r - 1929

66 Strafrecht. Umsicht, die er bei der Prüfung angewendet hat, die gleiche Veranstaltung bald als Lotterie und bald als etwas anderes erscheinen würde. (In diesem Sinne vgl. den bereits zitierten RGE Bd.60 Strafsenat S. 385). Bei dieser Sachlage kann inbezug auf diejenigen der eingeklagten Tatbestände, welche Gegenstand des frei- sprechenden vorinstanzlichen Urteiles sind, der Tatbestand von Art. 1 des Lotteriegesetzes nicht als erfüllt angesehen werden. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen. --_.~~._-- OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem STAATSRECHT - DROIT PUBLIC I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG ) EGALITE DEV ANT LA LOI (DEN! DE JUSTICE)

10. Orteil vom 15. Juni 1929 i. S. Gugg6nheim gegen 'l'hurga.u. Totalausverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe (thurg. Hausiergesetz) kann ohne Willkür immer dann verwei- gert werden, wenn einer der Teilhaber der bisherigen Firma unmittelbar anschlieSsend am gleichen Ort ein ähnliches Ge- schäft eröffnet : Erw. 1. - Wann kann der « Geschäftsführer» ohne Willkür als Teilhaber angesehen werden? Erw~ 1. Nachträgliche Behandlung eines zu Unrecht bewilligten Total. ausverkaufs als Räumungsausverkauf. Erw. 3. A. - Das thurgauische Gesetz vom 3. Oktober 1898 betreffend das Markt· und Hausierwesen stellt das Hau- sieren und die ihm gleichgestellten gewerblichen Betäti- gungen unter Patentpflicht. In dieser Beziehung wird des nähern bestimmt : § 7. « Dem Halisieren wird gleichgestellt :

a) Der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sogenannte Reklame-, Gelegenheits- und andere vorübergehende Massenverkäufe. » § 19 Abs. 2. « Patente für Warenverschleisse nach § 7 lit. a werden längstens auf einen Monat und nur einmal innerhalb eines halben Jahres von der letzten Patentaus- stellung an erteilt. » § 20 Abs. 6. « Findet der Verkauf - in den Fällen des § 7 lit. a - wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe infolge AS 551- 1929 6