55_I_346

Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. conservateur que sa volonte presumee de faire proceder a l'inscription n'existe pas ou n'existe plus, et contre sa volonte l'operation du registre ne peut avoir lieu. TI n'en est pas autrement lorsque c'est le pouvoir de disposition qui disparait entre temps. Aux termes de l'art. 965 CC, « aucune operation du registre ne peut avoir lieu san~ legitimation prealable du requerant quant a son droit de disposition ». La mort fait tomber le droit de disposition. Ce droit passe aux heritiers du proprietaire ou a leur representant (administrateur de la succession, executeur testamentaire, etc.). Des ce moment, le notaire n'a plus qualite pour agir au nom du proprietaire defunt ; son mandat legal s'eteint sans autre puisque (( la legitimation quant au droit de disposition ) n'est plus PQssible. On doit etendre a ce cas. par voie d'analogie, la regle de l'art. 35 CO. N'ayant plu~ qualite pour requerir l'inscription, le notaire n'a pas qualite non plus pour recourir contre le refus d'inscription ... Le Conseil federal s'est prononce dans le meme sens que les autorites vaudoises (affaire Fischer 28 mai 1920 Schw. Zeitschr. f. Beurk. u. Grundbr., 1920 'po 100) ; il n'; a aucun motif de ne pas se rallier a cette jurisprudence. Par ces moti/s, le Tt'ibunal /ederal rejette le recours.

58. 'Orteil der I, Zivil abteilung vom 11. Dezember 1929

i. S. JEidg. Justiz- und Polizeidepartemenr. gegen Oontex-'rextilllanö,els-A.-G. und Ausschuss des Xantonsgerichtes Graubünden. Löschungspflicht eineI' A.-G. im Handelsregister 1 Eine A.-G. ist nicht als tatsächlich aufgelöst zu betrachten, wenn ihr Betrieb nur vorübergehend eingestellt, ihr Vermögen nicht vollständig liquidiert, sie selbst von den Beteiligten in Wirk. lichkeit nicht aufgegeben und die Geschäftstätigkeit im Rah. men der ursprünglichen Gesellschaftszwecke wieder aufge. nommen wurde. Registersachen. ~ 0 58. 347 A. - Die Contex-Textilhandels-A.-G. hat ihren Sitz in Chur. Nach den Statuten besteht ihr Gesellschaftszweck im Handel mit Textilwaren und in der Beteiligung an andern Unternehmungen als Holdinggesellschaft. In den Jahren 1925-1927 lag ihr Geschäftsbetrieb still, nach ihrer Angabe, weil die schweizerische Adenthaltsbewilligung für ihren ausländischen Direktor nicht mehr erneuert worden war. Das Aktienkapital von 200,000 Fr. wurde an die Aktionäre aus bezahlt und in den Bilanzen dieser Jahre als unverzinsliches Darlehen an die Aktionäre ver- bucht. Die Bilanz per 31. Dezember 1925 weist auf der Aktivseite ausser diesen Darlehen noch Debitoren- und Bankguthaben von 5763 Fr. 81 Cts.· und auf der Passiv- seite ausseI' dem Aktienkapital einen Reservefonds und transitorische Passiven auf; die Gewinn- und Verlust- rechnung dieses Jahres schliesst mit einem Reingewinn von 909 Fr. 56. In der Bilanz des folgenden Jahres haben siGh die Debitorenguthaben gegenüber 1925 von 5353 Fr. 81 Cts. auf 4554 Fr. 53 Cts. vermindert, die Bankguthaben sind verschwunden, und der Gewinn beträgt 532 Fr. 08 O+s.; 1927 endlich figurieren nur noch 3487 Fr. 93 Cts: als Debitorenguthaben neben den Darlehen an die Aktio- näre in der Bilanz, und die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Verlust von 534 Fr. 32 Cts. infolge der Un- kosten von 1066 Fr. 60 Cts. auf. 1m Jahre 1928 nahm die Contex-Textilhandels-A.-G. ihren Betrieb wieder auf, widmete sich aber nicht mehr dem Textilhandel, sondern ausschliesslich der Beteiligung an andern Unternehmungen. In der Bilanz von 1928 ist unter den Aktiven der Betrag von 200,000 Fr. für Darlehen an die Aktionäre verschwun- den und sind an seine Stelle ausser den Debitoren • die Beteiligungen getreten. Am 4. März 1929 antwortete Rechtsanwalt Dr. Mettier, bei dem die Beschwerdegegnerin domiziliert ist, auf eine Anfrage der eidg. Steuerverwaltung über den PoSten « 200,000 Fr. Darlehen) in der eben eingereichten Bilanz von 1927 wie folgt: Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. «( Das unter den Aktiven figurierende Darlehen von 200,000 Fr. repräsentiert den Gegenwert für das Aktien- kapital. Da die Gesellschaft ihre Tätigkeit eingestellt hat, ,ist das einbezahlte Aktienkapital den Gesellschaftern wieder zur Verfügung gestellt worden. Besondere Bedin- gungen wurden dabei nicht vereinbart. Zinsen werden nicht bezahlt. i) In dem der Bilanz von 1927 beigelegten Bericht des Verwaltungsrates heisst es : «Die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ruht voll- ständig. Die KontrollsteIle prüfte die Bücher und berich- tete in einem Sonderbericht über die Aufstellung der Bilanz. Der Verlust von 532 Fr. 52 Cts. ergibt sich durch die Unkosten, die die Gesellschaft trotz des Ruhens der Geschäfte zu tragen hat. ) Die eidg. Steuerverwaltung frug die Beschwerdegegnerin weiter an, ob sie ihre Tätigkeit je wieder aufnehmen werde. Darauf antwortete die Beschwerdegegnerin am 8. April 1929 : « Zu Ihrer Frage bezüglich der künftigen Geschäfts- tätigkeit unserer Gesellschaft teilen wir ergebenst mit, dass sich unsere Gesellschaft in Zukunft nur noch als Holdingsgesellschaft betätigen wiJ:d. Eine Liquidierung ist nicht beabsichtigt. Die Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 1928 ist noch nicht fertiggestellt. Nach Genehmigung durch die Generalver- sammlung werden wir ein Exemplar unterschrieben unver- züglich überreichen. ) B. - Aufmerksam gemacht durch die eidg. Steuerver- waltung, erblickte das eidg. Amt für das Handelsregister in der Einstellung der Geschäftstätigkeit und Rückzahlung des Aktienkapitals der Contex-Textilhandels-A.-G. eine tatsächliche Auflösung der Gesellschaft und beauftragte das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden, die Gesellschaft im Handelsregister zu löschen. Die Be- schwerdegegnerin stellte jedoch bei der kantonalen Auf- sichtsbehörde das Gesuch, die Löschung zu untf;rlassen, Registersachen. N" 58. da sie ihre Geschän&tätigkeit nur vorüberg€hend einge- stellt und nun wieder aufgenommen habe. Der Ausschuss des Kantonsgerichtes von Graubünden als kantonale Auf- sichtsbehörde über das Handelsregister hiess das Gesuch am 26. September 1929 gut und verfügte, dass die Be- schwerdegegnerin die Löschung nicht anzumelden habe. G. - Gegen diesen Entscheid hat das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Verwaltungsgerichts- beschwerde an das Bundesgericht ergriffen und den An- trag gestellt, es sei die kantonale Verfügung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihre Löschung im Handelsregister eintragen zu lassen. Das B'ttndesgericht zieht in Erwägung :

1. - Nach Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die eidg. Verwaltungs- und Disziplinarrechtsp'lege ist das eidg. Justiz- und Polizeidepartement zur Erhebung dieser Beschwerde bdugt. Da die angefochtene Verfügung am

2. Oktober 1929 mitgeteilt und die Beschwerde am

28. Oktober 1929 erhoben wurde, ist sie rechtzeitig eingereicht worden.

2. - Dem von der beschwerdeführenden Partei ange- rufenen Entscheid des Bundesrates in Sachen Pharmex S. A. vom 9. März 1928 (vgl. Zeitschr. d. bern. Jur. V.-Bd. 64 S. 374 ff.) lag ein anderer Tatbestand zu Grunde. Dort hatte der Bundesra~ zu entscheiden, ob die Generalver- sammlung einer Aktiengesellschaft auf ihren Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, zurückkommen und dIe Fort- setzung beschliessen könne. Er kam zum Ergebnis, da...Q.fI die einmal beschlossene Autlösung unwiderruflich sei, d.mn der AuflösungsOOschluss habe die Wirkung, dass die Gesellschaftsorgane, also auch die Generalversammlung, nach dem Beschluss nur noch die eine Zuständigkeit haben, für die vollständige Liquidation zu sorgen. Ein Widerruf der erfolgten Auflösung gehe ultra virel> der Gesellschafts- organe. Im vorliegenden Fall ist aber nie ein förmlicher Auflösungsbeschlusb gefasst worden. Es ist auch nicht zu VerwaltlUlgs. und Disziplinarrechtspßege. beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin eine durch Tat- sachen begründete Auflösung der Gesellschaft widerrufen und sich dadurch selbst neues rechtliches I .. eben ver- schaffen konnte, sondern es ist zu untersuchen, ob die Gesellschaft tatsächlich als aufgelöst zu gelten hat, d. h. ob die von keiner Partei bestrittenen Tatsachen einem AuflösuIlg8beschluss gleichzustellen sind. Aus diesem Grunde ist die erwähnte bundesrätliche Entscheidung ohne Belang für den vorliegenden Fall.

3. - Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass die Streitfrage weder auf Grund von Art. 16 der revidierten Verordnung Il vom 16. vezember 1918, noch auf Grund von Art. 25 der Handelsregisterverordrung vom 6. Mai 1890 gelölSt werden kann. Art. 16 der revidierten Verord- nung II vom 16. Dezember 1918, auf den sich die Auf- sichtsbehörde des Kantons Graubünden gestützt hat, ordnet das Verfahren für die Fälle, in denen die Löschung einzutragen ist und keine Organe und Vertreter der Ge- sellschaft in der Schweiz mehr vorhanden sind. Im vor- liegenden Fan sind jedoch noch Organe in der Schweiz nachgewiesen und eingetragen. Art. 23 der Handels- registecverordnung vom 6. Mai 1890 wäre zwar, wie die Rekurrentin richtig ausführt, für das von den kantonalen Instanzen einzuschlagende Verfahren anwendbar, da in der Schweiz Organe der Rekursbeklagten noch bestehen und diese zur Anmeldung der Lö~chung aufgefordert werden müssten, bevor eine Löschung von Amtes wegen statthaft wäre ; allein Streitfrage ist im vorliegenden Beschwerdefall nicht, welches Verfahren bei dtlr Löschung zu beobachten gewesen wäre, sondern ob die Beschwerdegegnerin über~ haupt zur Löschung verpflichtet sei. Für die Entscheidung dieser Frage enthalten die verschiedenen Hand;}lsregister- verordnungen keine ausdrücklichen Vorschriften.

4. - Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundes~ rates und des Bundesgerichtes besteht die Pflicht zur Eintragung der tatsächlich erfolgten Auflösung einer Aktiengesellschaft im Handelsregister auch dann, wenn Registersachen. N° 58. ein Auflösungsbeschluss im Sinn des Art. 56'1 Ziff. 2 OR nicht gefasst wurde, die A.-G. aber während längerer Zeit keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr entfaltet hat und von den Beteiligten in Wirklichkeit aufgegeben worden ist (vgl. die Entscheide der- eidg. Justizdepartementes

i. S. Rosenverlag vom 13. Juli 1927, des Bundesrates i. S. Saval A.-G. vom 4. März 1929 und des Bundesgerichtes

i. S. Comptoir International de R.eassurances S. A. vom

2. Juli 1929; BGE 55 I S. 134 ff., und i. S. Leonar A.-G. vom 1. Oktober 1929; BGE 55 I S. 192 ff.). An dieser Praxis ist festzuhalten. Im vorliegenden Fall wurde jedoch die wirtschaftliche Tätigkeit nicht so lange und gänzlich eingestellt, dass man im Ruhen des Betriebes eine tatsächliche Auflösung der Gesellschaft erblicken könnte; noch weniger kann angenommen werden, dass die Beteiligten die Contex-Textilhandels-A.-G. in Wirklich- keit aufgegeben hätten. Die Einstellung des Geschäftsbetriebes war vorüber- gehend. Sie hat sich über die Jahre 1925-1927 erstreckt. Während dieser Zeit war jedoch im Gegensatz zum Fall des Comptoir International de Reassurances S. A. (BGE 55 I S. 136) ausser dem angeblichen Darlehen an die Aktionäre durch Rückzahlung des Kapitals noch ein Vermögen vorhanden. Durch die Bilanzen dieser Zeit werden nicht ganz unerhebliche und wechselnde Guthaben der Geselschaft ausgewiesen. Es besteht kein Grund, die Wahrheit dieser Bilanzen nach dieser Richtung anzuzwei- feln. Die Gesellschäft war also nicht vollständig liquidiert. Im Gegensatz zum zitierten Fall des Comptoir Internatio- nal de Reassurances S. A. und zum Fall Leonar A.-G. haben ihre Organe auch nie erklärt, sie sei liquidiert. Sie haben nur von einem Ruhen der Geschäftstätigkeit ge- sprochen und damit angedeutet, dass diese wieder auf- lebenwiirde. Jahr für Jahr gab es noch Bewegungen in der Gewinn- und Verlustrechnung ; 1925 und 1926 erschei- nen darin kleine Jahresgewinne, 1927 ein geringer Verlust infolge Unkosten, die trotz des Ruhens des Betriebes :152 Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. unvermeidlich waren. Wenn die eigentliche, auf die Gesellschaftszwecke gerichtete Tätigkeit auch eingestellt war, fehlte doch nicht jede Vermögensverwaltung und wirtschaftliche Tätigkeill. Auch der Umstand, dass wäh- rend dieser Zeit noch Bilanzen und Gewinn- und Verlust- rechnungen, sowie Verwaltungs- und Revisorenberichte dazu ausgefertigt wurde 1, lässt eher auf eine vorüber- gehende Betriebseinstellung schliessen. Selbst die eidg. SteuerverwaItung scheint eine Wiederaufnahme des Be- triebes und damit eine Nichtauflösung ins Auge gefasst zu haben, als sie sich 1929 bei der Beschwerdegegnerin darnach erkundigte. Die Tatsache, dass also auch wäh- rend der Ruhe des BetriebP.s ein Vermö~en vorhanden war und dass dieses mit seinen "eränderungen stets ver- bucht wurde, lässt, wied~rum im Gegensatz zu dem mehr- fach zitierten Fall des Comptoir de Reassuranees, die Annahme nicht zu, die Beschwerdegegnerin habe nur noch auf dem Papier existiert. Es kann auch nicht angenommen' werden, die Betei- ligten selbst hätten die Gesellschaft in Wirklichkeit auf- gegeben und nur noch zu einer spätern Verwertung des sogenannten Aktienmantels im Handelsregister stehen lassen. Die Darstellung der cidg. Steuerverwaltung, die übrigens von der Beschwerdefill;lrerin nicht aufgenommen wurde, daSh vor oder bei der Stillegung des Betriebes der Beschwerdegegnerin eine Änderung in der Besetzung der Organe eingetreten sei, ist nicht erwiesen. Bei der Wieder- aufnahme des Betriebes im Jahre 1928 ist die Besetzung nicht geändert worden. Wenn jedoch die Wiederaufnahme des Betriebes in Wirklichkeit nur die Verwertung des Aktienmantels einer aufgelösten Gesellschaft durch eine . wirtschaftlich neue Gesellschaft gewesen wäre, wäre dieser Vorgang wohl auch in einem Personenwechsel zum Aus- druck gekommen. Entscheidend ist, dass nach Wieder- aufnahme des Betriebes der gleiche Gesellschaftszweck verfolgt wurde, der schon ursprünglich in den Statuten vorgesehen war, die Beteiligung an andern Unterneh- Registersa.cben. No 58. 353 .mungen der Textilindustrie. Es ist zwar zuzugeben. dass meser Gesellschaftszweck in den Satzungen der Aktien- gesellschaft erst an zweiter Stelle genannt ist und dass die Beschwerdegegnerin die Verfolgung des vorangestell- ten und in ihrer Firmenbezeichnung ausgedrückten Ge- sellschaftszweckes des Textilhandels bei der Stillegung des Betriebes endgültig aufgegeben hatte. Es genügt jedoch, dass der Betrieb im Rahmen der ursprünglich vorgesehenen Zwecke wieder aufgenommen wurde. Bei der Untersu- chung der Löschungspflicht zwischen den einzelnen vor- gesehenen Gesellschaftszwecken nach dem Interesse der Gesellschafter zu unterscheiden und den Wegfall de.r einen Zwecke als wesentlich. den der andern als unwesent- lich zu bezeichnen, würde zu weit führen und einen un- haltbaren Eingriff in die Privatautonomie bedeuten. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Antwort daran festgehalten, dass das Aktienkapital den Aktionären nur vorübergehend und als Darlehen ausbezahlt, dass es jedoch von den Aktionären nach Wiederbeginn der Ge- schäftstätigkeit wieder eingeschossen worden sei. Die Auszahlung sei nur erfolgt, damit die Aktionäre in Deutschland die Gelder bei der dortigen Kapitalarmut inzwischen verwerten konnten. Die Wiedereinzahlung ist allerdings nicht erwiesen. Sie erscheint sogar als zweifel- haft, weil in der Bilanz von 1928 der Posten « Darlehen » zwar wieder verschwunden ist, anderseits aber der Posten «Debitoren» um ziemlich genau 200,000 Fr. gestiegen ist. Anderseits waren freilich für die Anschaffung der Betei- ligungen neue Kapitalien nötig, welche möglicherweise durch Wiedereinzahlung des Kapitals beschafft wurden. Wie jedoch die beschwerdeführende Partei selbst aus- führt, ist die spätere Wiedereinzahlung des ausbezahlten Ka.pitalbetrages nicht entscheidend für die Frage, ob die Gesellschaft durch die Stillegung des Geschäftsbetriebes aufgelöst worden sei. Die Aufforderung zur Anmeldung der Löschung ist an die·· Contex-Textilhandels-A.-G. ergangen, nachdem sie AB 66 1- 1919 25 354 Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege. ihren Betrieb wieder aufgenommen hatte. Die Register- behörden konnten sich also jedenfalls in diesem Augen- blick nicht mehr darauf berufen, daRs eine in Wirklichkeit stillgelegte und aufgelöste Gesellschaft noch im Register eingetragen sei und dabs das Handelsregister nicht dazu da sei, die frühem Rechtsverhältnisse solcher in Wirklich- keit aufgelöster Gesellschaften auszuweisen und ein falsches Bild über einen Teil des Wirtschaftslebens zu geben. Die streitige Aufforderung, trotzdem die Gesellschaft zu löschen und eine neue zu gründen, erscheint angesichts aller erwähnten Umstände nicht als durch die Bedürfnisse des Handelsregisters gerechtfertigt. Es kann übrigens Fälle geben, in denen Gesellschaften zur vorübergehenden Betriebseinstellung durch wirtschaftliche Verhältnisse ge- zwungen werden, und ip. denen noch deutlicher als hier durch Beibehaltung der Organe, nicht vollständige Liqui- dation und verhältnismässig kurze Stillegung zum Aus- druck kommt, dass keine Auflösung gewollt und durch- geführt ist. In diesen Fällen eine Verwertung des soge- nannten Aktienanteils zu erbHcken und Löschung und Neugründung zu verlangen, wäre nicht statthaft.

5. - Die Beschwerdegegnerin hätte ohne Zweifel auch den von den eidg. Steuer- und Handelsregisterbehörden geforderten Weg einschlagen und die Gesellschaft bei der Stillegung löschen, das Vermögen vollständig liquidieren und für die Wiederaufnahme des Betriebes nach kürzerer oder längerer Zeit eine Neugründung vorsehen können. Sie hat den andem Weg gewählt, um staatliche Abgaben zu vermeiden. Allein es ist nicht widerrechtlich und ver- stösst nicht gegen die guten Sitten, wenn eine Partei, um bestimmte wirtschaftliche Ziele zu erraichen, einen andern, an sich erlaubten Weg wählt, als den, der zur Erhebung einer Steuer führt. Diesen Grundsatz hat das Bundes- gericht in anderm Zusammenhang wiederholt aufgestellt (vgl. BGE 45 II S. 36; 49.LI 470; 50 Il 145). Die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über das Handelsregister dürfen auch nicht dadurch beeinflusst werden, dass ein Registersachen. No 59. 355 fiskalisches Bedürfnis auf vollständige Erfassung der- jenip:en Steuertatbestände besteht, die an die Vorgänge im Handelsregister anknüpfen.

6. - Kosten und Parteientschädigung. Dem1U1.ch t·rkennt das Bunaesgp.richt : Die Beschwerde wird abgewiesen.

59. Gentenza 11 dicembre 1923 deUa. 1a sEzione civile nella. causa Mantegazza. c. 'Officio federale dei registro di commercio. Ricorso in materia. di iscrizione nel registro di commercio. Limiti di cognizione deI Tribuna,le federale neU'esame dei fatti e delloro apprezzamento. - Interpretazione dell' art. 10, cap. 10 delle legge federale sulla giuridizione amministrativa. eden' art. 5 delI' ordinanza TI deI 16 dicembre 1918 concer- nente il registro di commercio. A. - L'art. 5 dell'ordinanza II 16 dicembre 1918 che completa il regolamento 6 maggio 1890 sul registro di commercio dispone ; «Una ditta non deve contenere designazioni nazionali. Si fatte designazioni possono ossere consentite in via eccezionate, qualora motivi speciali ne giustifichino l'am- missione. » B. - La ditta A: Mantegazza, «garage in Lugano con servizio di automobili », e dal 192ti inscritta al registro di commercio. Gerisce, inoltre, un « Ufficio Viaggi », pure inscritto a registro. Il 4 settembre 1929 faceva istanza presso I'Ufficio federale deI registro di commercio - per il tramite di quello di Lugano - perehe le fosse permesso di completare l'indicazione « Ufficio Viaggi » colla qualifica « svizzero» (Ufficio svizzero di viaggi, Schweizer Reise- bureau). Dietro preavviso negativo dell'Unione svizzera di commercio e d'industria, direzione generale in Zurlgo,