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76 Familienrecht. N° 15. Par contre. s'i! s'agit qe parents divorces, l'autorite cantonale prevue a l'art. 285 ne peut investir des droits ,de l'ex-epoux dechu le pere ou la mere auquel l'enfant n'a pas ete confie. Le juge du divorce a, en effet, ete contraint de choisir entre les epoux et de priver l'un d'eux des droits qui, jusqu'ici, lui appartenaient, meme si aucun motif d'indigni16 personnelle n'avait ete releve contre lui (RO 40 11 p. 315; 47 11 p. 382/3). A supposer l'autorite tutelaire competente pour enlever, ulterieurement, 1a puissauce patern elle a l' epoux divorce, elle u'aurait d'autre ressource que de nommer un tuteur. Et, neanmoins, dans beaucoup de cas, il paraitrait pre- ferable de transferer simplement 1a puissance paternelle a l'autre epoux. Mais cette faculte n'appartient qu'au pouvoir judiciaire (RO 47 11 p. 383). L'unique moyen de parer a un tel inconvenient serait de creer une pro- cedure en deux phases: l'autorite ca:ntonale pronon- cerait d'abord sur la decheance du. parent incapable, conformement a l'art. 285, puis le juge statuerait sur Ia reintegration eventuelle de l'autre conjoint dans ses droits anterieurs. Point n'est besohl, toutefois, de recou- rir a semblabIe detour. Il convient, bien plutöt, d'ad- mettre, par tous les motifs developpes ci-dessus, la compHence exclusive du juge pour modifier les effets accessoires du divorce, a Ia lurniere de l'art. 285 CCS. L'autorite tutelaire ne doit, .cependant, pas voir ses attributions restreintes plus que ne 1e commandent la ratio legis et les necessites de la pratique. Elle demeure, des lors, competente pour appliquer les art. 283 et 284 aux epoux divorces. 11 est normal que le juge seul statue sur le retrait de droits qu'en pronon~ant le divorce il a, lui-meme, conferes, et sur le retablissement eventueI des pouvoirs dont l'autre epoux a, ipsQ facto, e16 dechu. Mais Ie retrait de Ia garde de l'enfant n'est point une consequence necessaire du divorce, comme l'attribution de 1a puissanee paternelle. Sans doute, le Tribunal federal a prononee que, si le juge estime ne pas devoir eonfier sans restrictions l'enfant a run des epoux, il Familienrecht. N° 16. 77 peut, en pronon<;ant le divorce, appliquer sans autre l'art. 284 CCS (RO 53 11 p. 191 et suiv.). Pareille competence lui appartient, egalement, par analogie de motifs, en eas de demande subsequente visa nt l'octroi ou la privation dela puissance patern elle, sur la base de faits nouveaux (art. 157 CCS). Enfin, lorsqu'il a He prescrit par sentence judiciaire, ce n'est que sur decision du juge que le placement de l'enf3nt peut etre revoque. En revanche, si la denonciation ou la demande teIJ,dent uniquement a la prise de certaines mesures restreintes (art. 283 CCS), ou· au retrait de la garde du mineur (art. 284), sans. decheance ni transfert de la puissance paternelle, la decision appartient a l'autori16 tuteIaire et a elle seule. C'est, de meme, acette derniere qu'in- combe, dans tous les cas, le soin de trancher les diffe- rends relatifs au choix de l'institut ou de la familIe dans laquelle l'enfant doit etre pi ace (RO 53 11 p. 195). Il resulte des considerations ci-dessus que l' arr~t d'incompetence de l'autorite genevoise ne va point a l'encontre du droit federal et que, des lors, la requete de la Commission de protection des mineurs n'est pas suscep- tible d'etre examinee au fond.

16. UrteU der II. ZivilabteUung vom 29. März 1928

i. S. Spa.r- und Leihkasse in Bern gegen Cathrein. ZGB Art. 23, 26, 375, 377 Abs. 3, 397: Die Ernennung eines Bei rat e s soll stets ver Ö f f e n t 1 ich t werden, ausser bei Anstaltsversorgung. Die Veröffentlichung in einem amtlichen Blatte des Wohnsitzes und der Heimat genügt. Rechtsfolgen der Nicht-Veröffentlichung. Wohnsitz oder blosser Aufenthaltsort? (Erw. 1). ZGB Art. 411 Abs.2 (Schadenersatzpfiicht des Bevormundeten wegen Verleitung zur Annahme der Handlungsfähigkeit) gilt auch für den Verbeirateten und schliesst die Berufung auf Art. 2 ZGB aus (Erw. 1). ZGB Art. 395 Ziff. 9, 410, OR Art. 493: Formerfordernisse der nachträglichen Gen e h m i gun g der von einem Verbeirateten eingegangenen Bürgscbaft nach wieder er- langter Handlungsfähigkeit durch ihn selbst (Erw. 2).

78 FamiIienrecht. N° 16. A. - Der im Jahre 1888 geborene Beklagte 'wurde, wie schon früher, so wiederum am 28. November 1916 an seinem Wohnorte Brig unter Beiratschaft gestellt. Diese . Beschränkung der Handlungsfähigkeit wurde in den folgenden Tagen in den Amtsblättern der Kantone \Vallis und Genf, wo sich der Beklagte damals zum Studium der Zahnheilkunde aufhielt, veröffentlicht. Im Sommersemester 1918 und im darauffolgenden \Vintersemester war der Beklagte an der Universität Bern immatrikuliert und arbeitete er daselbst in der zahnärztlichen Klinik des Professors Egger. Zwischen- hinein legte er in Basel die eidgenössische zahnärztliche Fachprüfung ab, die am 11. November 1918 ihren Ab- schluss fand, und unmittelbar anschliessend rückte er in den durch den Generalstreik veranlassten Militär- dienst ein. Während desselben ging er am 13. November 1918 eine Solidarbürgschaft für einen von der Klägerin dem Berner Fürsprecher Dr. Hans Altherr gegen Hinter- legung von Lebensversicherungspolicen gewährten Kre- dit von 17,500 Fr. bis zum Höchstbetrage von 19,000 Fr. ein, unter Mitbürgschaft des Arnold Schaffner, Bahn- beamten in Möhlin, und Nachbürgschaft des Alois \Vittlin, Kaufmannes in Bern. Der Unterschrift der auf ersten Bürgschaftsurkunde, welche infolge eines Ver- sehens am folgenden 22. November durch eine andere ersetzt werden lllUsste, fügte der Beklagte bei: « Zahn- arzt. In Firma E. Cathrein Hotel Jungfrau Eggishorn Hiederalp und Riederfurka. Z. Zeit Maulbeerstrasse 7 Bern )) (woselbst er ein Zimmer gemietet hatte). Am 23. Dezember 1918 hob die Briger Vormundschaftsbehörde die Beiratschaft über den Beklagten auf und machte dies im Amtsblatt des Kantons Wallis bekannt. Anfangs 1919 Iiess sich der Beklagte als Zahnarzt in Sainte-Croix nieder. Am 16. September 1921 zeigte die Klägerin dem Beklagten die bevorstehende Verwertung der verpfän- deten Lebensversicherungspolizen an und kündigte sie Familienrecht. N° 16. 7!~ die Schuld ihm gegenüber. Hierauf schrieb er am 29. Oktober an die Klägerin u. a.: « Quant a ce qui concerne mon cautionnement pour lui, vous aurez mardi la visite de mon homme d'affaires Mr Guggenheim qui reglera tout avec vous. ») Am 17. November 1921 sodann schrieb Fürsprecher Guggenheim namens des Beklagten und des Mitbürgen Schaffner an die Klägerin u. a.: {( Ich möchte Sie nun ersuchen, vorerst die eingeleitete Pfand ver- wertung, da dies ohne erhebliche Weiterungen möglich ist, durchzuführen. Die Deckung für den Ausfall, soweit die Bürgen dafür aufzukommen haben, wird sich alsdann rasch erledigen lassen. Von weite rn rechtlichen Mass- nahmen wollen Sie absehen. ) Am 16. März wurde der Klägerin mitgeteilt, der Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, dass er nicht zahlungspflichtig sei, weil er wegen Beschränkung der Handlungsfähigkeit die Bürg- schaft nicht rechtsverbindlich habe eingehen können. Mit der vorliegenden, im April 1926 angehobenen Klage verlangt die Klägerin Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von 19,000 Fr. nebst 6% Zins seit

29. Oktober 1921. B. - Durch Urteil vom 2. Dezember 1927 hat das Obergericht de~ Kantons Zürich die Klage abgewiesen. C. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Klägerin nimmt zunächst den Standpunkt ein, die Beschränkung der Handlungsfähigkeit df!' Beklagten, zufolge welcher für die Eingehung von Bürg- schaften gemäss Art. 395 (Ziff. 9) ZGB die Mitwirkung des Beirates erforderlich war, könne ihr als gutgläubigem Dritten mangels Veröffentlichung in einem amtlichen Blatte Berns als des Wohnsitzes des Beklagten im mas!'- gebenden Zeitpunkte nicht entgegengehalten werden. Für das bei Anordnung 'einer Beistandschaft zu beob-

80 Familienrecht. N0 16. achtende Verfahren gelten nach Art. 397Abs. 1 ZGB die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung, welch letztere in den Art. 373 ff. ZGB aufgestellt worden sind; indessen wird nach Abs. 2 I. c. die Ernennung des Beistandes nur veröffentlicht, wenn es der Vormund- schaftsbehörde als zweckmässig erscheint. Es fragt sich nun, ob diese Sondervorschrift über die Veröffent- lichung der Ernennung des Beistandes nur an Stelle der Abs. 1 und 2 .des Art. 375 ZGB zu treten bestimmt ist, welche für die Bevormundung das nur durch eine eng umschriebene Ausnahme gemilderte Obligatorium der Veröffentlichung vorsehen, und zwar bei Wohnsitz- wechsel auch am neuen 'Vohnsitze (Art. 377 Abs. 3 ZGB) - oder auch des Abs. 3 l. c. ,wonach vor der Veröffentlichung die Bevormundung gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden kann, m. a. W. . ob das Unterbleiben der in das Ermessen der Vormund- schaftsbehörde gestellten Veröffentlichung der Bei- standsbestellung gegebenenfalls zum Nachteil des Ver- beiständeten oder aber der Verkehrssicherheit ausschlagen soll. Für die erstere, von der Klägerin vertretene Auf- fassung lassen sich in der Tat beachtliche Gründe an- führen: zunächst sei nicht leicht einzusehen, warum die Veröffentlichung bezw. deren Unterbleiben im einen. oder anderen Falle verschiedene Rechtswirkungen aus- üben solle; so dann würde die Verkehrssicherheit zu sehr beeinträchtigt, wenn auch aus verborgen gebliebenen Beistandschaften Einwendungen erhoben werden dürften; endlich könnte der durch Unterbleiben der Veröffent- lichung geschädigte Verbeiständete die Vormundschafts- behörde nach den Vorschriften über die Verantwort- lichkeit der vormundschaftlichen Organe auf Schaden- ersatz belangen, dagegen nicht ein geschädigter Dritter (vgl. hiezu BGE 53 II S. 363). Aus diesen bIossen Hin- weisen ergibt sich mindestens soviel, dass die Anord- nung von sog. Mitwirkungsbeiratschaften, die eine Beschränkung, also einen teilweisen Entzug der Hand- ~ I FamiJienrecht. Na 16. 81 lungsfähigkeit nach sich ziehen und insofern der Ent- mündigung nahe kommen, zweckmässigerweise immer veröffentlicht werden soll, ausgenommen im Falle der Unterbringung des Verbeirateten in einer Anstalt. die nach Art. 375 Abs. 2 ZGB auch von der Veröffentlichung der Bevormundung enthebt. Somit erweist sich die gesetzliche Ordnung der Veröffen~lic~ung der ~eistand­ schaft mit Bezug auf die sog. MItwIrkungsbeIratschaft als durchaus ungenügend, was darauf zurückzuführ~n ist dass diese Quasi-Bevormundung erst durch dIe Bu'ndesversammlung in den Gesetzesentwurf eingeführt wurde und zwar eben als eine Art der Beistandschaft - obwohl sie mit den übrigen Arten der Beistandschaft (zur Vertretung in bestimmten Fälle~ oder zur Ver- mögensverwaltung) kaum etwas gemem hat -, ohne dass beachtet worden wäre, dass der dem Art. 397 Abs. 2 des ZGB entsprechende Art. 405 Abs. 2 des bundes- rätlichen Entwurfes für dieses neue Institut nicht aus- reiche. Dabei bietet hier der Wohnsitzwechsel insofern noch eine besondere Schwierigkeit, als er aus den gleichen Gründen wie bei der Bevormundung der Veröffentlichung am neuen Vvohnsitz ruft, jedoch nicht an die Zustim- mung der Vormundschaftsbehörde gekn~pft ist, ihr also während langer Zeit verborgen bleIben kann. Indessen braucht vorliegend gar nicht entschieden zu werden, welches die Rechtsfolgen des Unterbleibens der Veröffentlichung der Beschränkung der Handlungs- fähigkeit durch Ernennung eines Mitwirkung~beirates seien, zumal bei \Vohnsitzwechsel das UnterbleIben der Veröffentlichung am neuen Wohnsitze. Denn aus der Veranlassung, der Dauer und insbesondere auch dem Zeitpunkte der Beendigung des Aufe~thaltes des Beklag- ten in Bern ist zu schliessen, dass er SIch dort zum Zwecke des Besuches einer Lehranstalt aufhielt, wozu unter den gegebenen Umständen auch seine Tätigkeit als Assistent zu rechnen ist, keinesfalls mit der Absicht dauernden Verbleibens. Entgegen dem heutigen Vorbringen der

1$2 Familienrecht. N° 16. Klägerin wies denn auch die Art und Weise der Unter- zeichnung der ersten Bürgschaftsurkunde gerade auf bloss vorübergehenden Aufenthalt des Beklagten in Bern hin. Ein solcher Aufenthalt vermag nach Art. 23 Abs. 1 und 26 ZGB keinen Wohnsitz zu begründen. Anderseits ist gemäss Art. 375 Abs. 1 ZGB unter der Veröffentlichung, vor welcher die Bevormundung - und nach dem Standpunkt der Klägerin auch die Beschrän- kung der Handlungsfähigkeit durch Ernennung eines sog. Mitwirkungsbeistandes - gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden kann, nur die Veröffent- lichung in einem amtlichen Blatte des Wohnsitzes, allfällig des neuen Wohnsitzes, und der Heimat, nicht aber eines sonstigen Aufenthaltsortes des bevormundeten Entmündigten - bezw. des in der Handlungsfähigkeit Beschränkten - zu verstehen, da das ZGB durchwegs bewusst den Wohnsitz in Gegensatz zum biossen Aufent- halte stellt. Somit genügt die im Amtsblatt des Kantons Wallis erfolgte Veröffentlichung vom 1. Dezember 1916, um dem guten Glauben der Klägerin in die unbeschränkte Handlungsfähigkeit des Beklagten jede Rechtswirkung abzusprechen. Auch kann dem Beklagten nicht etwa in Anwendung des Art. 2 ZGB versagt werden, sich auf die der Klägerin unbekannt gebliebene Beschränkung seiner Handlungsfähigkeit zu berufen. Denn im Falle, dass der Bevormundete den andern Teil zu der irrtüm- lichen Annahme seiner Handlungsfähigkeit yerleitet, gibt Art. 411 Abs. 2 ZGB ausdrücklich den RechtsbeheU der Schadenersatzklage, und dieser ist unbezweifelbar auch der in seiner Handlungsfähigkeit Beschränkte unterworfen. Ein Bedürfnis nach Anwendung des Art. 2 ZGB besteht somit nicht und kann auch nicht dadurch geschaffen werden, dass der Geschädigte seine daherige Klage hat verjähren lassen, wie in Übereinstimmung mit der Vorinstanz hier anzunehmen ist.

2. - Im weiteren, macht die Klägerin geltend, der Beklagte selbst habe nach 'Vegfall der Beschränkung f 1 ! Familienrecht. No 16. 83 seiner Handlungsfähigkeit die Bürgschaftserklärung ge- nehmigt durch sein Schreiben vom 29. Oktober und das- jenige seines Anwaltes vom 17. November 1921. Die Bestimmung des Art. 32 aOR, dass ein Vertrag, welcher ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossen worden ist, durch die Partei selbst genehmigt werden kann, wenn diese inzwischen die Vertragsfähigkeit erlangt hat, ist zwar nicht in das ZGB (Art. 410) übernommen worden; allein nichts deutet darauf hin, dass damit eine Änderung des bis- herigen Rechtszustandes bezweckt wurde (vgl. Erläute- rungen zum VorE., elfter Titel, erster Anschnitt, B). Gleiches muss auch gelten für solche Rechtsgeschäfte, welche der in seiner Handlungsfähigkeit Beschränkte ohne die erforderliche Mitwirkung des Beirates abgeschlossen hat, wenn im Zeitpunkte, da die Beschränkung der Hand- lungsfähigkeit ,aufgehoben wird, dahinsteht, ob der Beirat seine Mitwirkung verweigert haben würde. Allein bei Geschäften, für deren Gültigkeit das Gesetz zum Schutze der Vertragsschliessenden eine Form vorschreibt, kann nicht eine bloss formlose nachträgliche Genehmi- gung durch den (voll) handlungsfähig gewordenen Kon- trahenten genügen. Die Beobachtung der Form während der Dauer der Beschränkung der Handlungsfähigkeit erscheint nicht als ausreichend, weil sie damals ihren Schutzzweck nicht zu erfüllen vermochte, sondern zum Schutze des beschränkt Handlungsfähigen ausserdem noch die Mitwirkung des Beirates notwendig war. Unter diesem Gesichtspunkte kommt nichts darauf an, dass die Form, welche nach Aufhebung der Beschränkung der Handlungsfähigkeit zum Schutze des in Betracht kom- menden Kontrahenten genügt haben würde, seinerzeit erfüllt worden ist, als dies noch nicht der Fall war. Nun entsprechen aber die von der Klägerin angeführten Genehmigungserklärungen in keiner Weise der Form- vorschrift des Art. 493 OR, wonach die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen AS 54 II - 1928 7

84 Familienrecht. N° 16. und der Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haf- tung bedarf, nimmt doch das Schreiben des Beklagten vom 29. Oktober 1921 nicht einmal irgendwie Bezug auf dasjenige der Klägerin vom 16. September, wo die Bürgschaftssumme freilich ziffermässig genannt worden war. Hievon abgesehen kommt der Genehmigungswille in den angeführten Schreiben nicht in unzweideutiger Weise zum Ausdruck; zwar scheinen der Beklagte und sein Anwalt damals davon ausgegangen zu sein, die Bürgschaft sei verbindlich; allein ihren Schreiben lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Schuldpflicht des Beklagten ungeachtet allfällig mangelnder Verbindlich- keit hätte anerkannt werden wollen, zumal im Umfange von über 20,000 Fr. (mit Einschluss der Zinsen). Übrigens steht dahin, ob der Anwalt des Beklagten hiefür bevoll- mächtigt gewesen wäre. Endlich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin im Vertrauen auf die nachträg- lichen Erklärungen des Beklagten in der Geltendmachung ihrer Rechte gegen Hauptschuldner oder Mit- und Nach- bürgen etwas versäumt haben sollte, als sie seinen Anregungen betreffend das weitere Vorgehen Beachtung schenkte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1927 bestätigt. Familienrecht. N° 17.

17. Urteil der II. Zivila.bteUung vom 29. März 1928

i. S. Buddeberg gegen lläfliger. 85 Zivr. Verh. Ges. Art. 7g (in der Fassung des Art. 59 des Schluss- titels des ZGB), Art. 28 Ziff. 2 ; ZGB Art. 156, 157 : Voraussetzungen, unter denen ein im Auslande wohnender schweizerischer Ehegatte, welcher am ausländischen Wohn- sitze des anderen, getrennt lebenden Ehegatten Scheidungs- klage erhoben hatte, eine auf die - im Scheidungsurteile nicht vorgenommene oder Abänderung der ('I) --: K i n- der z u t eil u n g abzielende Klage am Heimatort er- heben kann. A. - (Gekürzt.) Der Kläger, Bürger von Ruswil, Kanton Luzern, und die Beklagte. damals Deutsche. gingen im Jahre 1913 in Luzern die Ehe ein. aus welcher im folgenden Jahre ein Knabe entspross. Seit 1921 lebten die Parteien getrennt. der Kläger in Montreal (Kanada). die Beklagte in Jena. In der Folge erhob der Kläger beim Landgericht ·Weimar Scheidungsklage und die Beklagte Widerklage. Durch Urteil des Landgerichtes Weimar vom 25. Februar 1924 wurde die Ehe der Par- teien in Anwendung schweizerischen Rechtes aus Ver- schulden des Klägers geschieden; eine Entscheidung über die Zuteilung des Knaben wurde jedoch nicht getroffen; auch lag keine Parteivereinbarung zur Ge- nehmigung vor. Seither ist die Beklagte durch Heirat wieder Deutsche geworden und wohnt sie in Bielefeld, wo sie den Knaben aus erster Ehe bei sich hat. Ende 1925 erhob die Beklagte beim Landgerichte Weimar eine neue Klage mit den Anträgen, es sei « durch Urteil, auszusprechen, dass die Elternrechte über das aus der Ehe der Eheleute Häfliger hervorgegangene Kind der Klägerin (Beklagten im vorliegenden Prozess) zu- stehe ...... », und der Beklagte (Kläger im vorliegenden Prozess) sei zur Bezahlung einer Rente als Beitrag an die Kosten des Unterhaltes und der Erziehung des Kindes zu verurteilen. Das Landgericht Weimar verwies