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Prozessrecht. N° 88.
sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig
waren (Art. 59, Abs. lOG). Dabei versteht es sich aber
. von selbst, dass nur diejenigen Rechtsbegehren in
Betracht fallen, die nach kantonalem Prozesslecht
zulässigerweise erhoben worden sind, und der Entscheid
hierüber entzieht sich der Überprüfung des Bundes-
gerichts (vgl. BGE 4211 146). Wenn daher die Vorinstanz
auf die Klageforderung, soweit sie 5000 Fr. übersteigt,
wegen Unzulässigkeit der nachträglichen Erhöhung des
vor Friedensrichteramt anhängig gemachten Schaden-
ersatzbegehrens nicht eingetreten ist, so kann auch nur
diese Summe als Stteitwert berücksichtigt werden, und
es hat demnach das schriftliche Berufungsverlahren
Platz zu gleifen.
88. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung
vom 29. November 1928 i. S. Solothurner Handelsba.nk
gegen Konkursmasse der A,-G. Obrecht & eIe.
Unzulässigkeit der Berufung gegen ein kantonales Urteil durch
welches verneint wird, dass die von derunterlegenen'Partei
(gegen ein ebenfalls mit der Berufung angefochtenes Urteil)
geltend gemachten Revisionsgründe zutreffen. OG Art. 58.
Durch Urteil vom 31. März 1928 hat das Obergericht
des Kantons Solothurn die Hauptklage abgewiesen und
die Widerklage zugesprochen. .
89.
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später, nachdem ich mit Ihnen Fühlung genommen hatte,
wies ich gleich bei Beginn der Verhandlungen darauf
hin, dass Sie sich mit Hen'n, E. bezüglich Provisions-
anteil zu verständigen hätten. Aus Ihren damaligen
.Äusserungen konnte ich entnehmen, dass Ihnefl minde-
stens die Hälfte der an E. zugesprochenen Provision
zukommen würde... Ich ersuche Sie deshalb, sich mit
Herrn E. zu verständigen, damit der Ihnen zukom-
mende Provisionsanteil definitivfonnuliert werde, worauf
jeder der Herren seine Zuweisung separat empfangen
sollte.» Diesen Brief liess der Kläger am 8. April dem
Beklagten zustellen, der daraufhin gleichen Tages an
Schneebeli schrieb :
« Die Behauptungen des Herrn M. sind unrichtig und
widersprechen dem, was zwischen uns vorliegt.
Ich
will im Interesse des Herrn M. nicht weiter darauf
eingehen. Dagegen müsste ich dagegen protestieren,
wenn Sie, in Unkenntnis der Sachlage und auf die ein-
seitige Darstellung des Herrn M., den Kuchen ver-
teilen würden. Sie haben m.W. eine Abmachung mit
Herrn RosenthaI und ich meinerseits eine solche mit dem
letztern. Die Bereinigung der Beziehungen mit Herrn
M. ist lediglich meine Sache ... »
Eine Kopie dieses Briefes stellte der Beklagte am
8. April 1927 dem Kläger zu, wobei er im Begleitschreiben
u. a. ausführte: « Sie erklärten mir s. Zt., dass Sie die
Provision, welche Ihnen von der Käuferschaft dfrekt
zugesichert war, mit einem Interessenten teilen müssten,
verweigerten mir aber die nähere Auskunft und ver-
schanzten sich hinter Ihr Ehrenwort. Auf mein neuer-
liches Befragen um offene Aussprache, wozu ich berech-
tigt' war, nachdem Sie mir die widersprechendsten und
in ihrem Zusammenhang einfach unmöglichen Angaben
gemacht hatten, erklärten Sie dann endgültig vor einem
Zeugen: Sie verzichten auf alles, mehr könne man doch
nicht tun. »
In seiner Antwort vom 23. April 1927 beharrte der
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Prozessrecht. N° 89.
Kläger auf der Zuweisung der Hälfte der Provision VOll
Fr. 20,000, die der Beklagte von Rosenthai erhalte.
R -
Mit der vorliegenden Klage belangt M. den
Beklagten E. auf Bezahlung dieses Provisionsanteils
von Fr. 10,000 nebst 5 % Zins seit 30. April 1927.
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend,:
Der Beklagte habe ihn bei der ersten Unterredung im
November 1926 gefragt, ob er nicht einen Käufer für ein
Haus an der Bahnhofstrasse finden könnte, und ihm das
Objekt bezeichnet, unter Kenntnisgabe des von Rosen-
thai erhaltenen Auftrages. Der Kläger habe die Hälfte
der Provision beansprucht, womit E. einverstanden ge-
wesen sei. Am folgenden Tage habe sich der Kläger
zu Direktor Schulthess von der Bodenkreditanstalt be-
geben, der ihn an die -Schweizerische Kreditanstalt als
allfälligen Interessenten verwiesen habe, mit welcher
dann nach sch~erigen und zähen Unterhandlungen ein
Kaufsabschluss zustandegekommen sei. Direktor Jöhr
von der Kreditanstalt gegenüber sei er als Mandatar des
Verkäufers aufgetreten; ebenso habe er Dr. Schulthess
und Schneebeli erklärt, er erhalte eine Provision vom
Beklagten. Dieser habe auch, als er ihm den Vertrags-
abschluss meldete und beifügte; er rechne auf die Hälfte
der Provision, in zustimmendem Sinne geantwortet.
Laut seiner Zugabe in der persönlichen Befragung hat
der Kläger von Schneebeli eipe Vergütung von Fr. 15,000
erhalten, wovon er Fr. 7000 für sich behalten und den
Rest an Dritte weitergegeben haben will. Ausserdem
hat ihm die Schweiz. Kreditanstalt Fr. 5000 zukommen
lassen.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage,
indem er bestritt, dem Kläger einen Verkaufsauftrag
erteilt zu haben. M. habe sich im Oktober 1926 im
St. Annahof einmal geäussert, er suche für einen erst-
klassigen Käufer ein Haus an der Bahnhofstrasse, wo-
raufhin ein gemeinsamer Bekannter, Giroud, .crklärt habe,
sein Associe habe ein solches zu verkaufen.· Es sei dann
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aber nicht weiter verhandelt worden, weil weder Giroud
das Objekt, noch der Kläger den Käufer bezeichnen
wollte. Nach Erhalt des Auftrages von Rosenthai habe
der Beklagte den Kläger a~ 11. November 1926 im
St. Annahof gefragt, ob er immer noch ein Haus an der
Bahnhofstrasse suche. Auf dessen bejahende Antwort
und die Bemerkung hin, dass er von der Käuferschaft
2 % Provision bekomme, habe ihm der Beklagte die
Liegenschaft und seinen Mandaliten, Rosellthal, genannt.
woraufhin der Kläger die Schweiz. Kreditanstalt als
seine Auftraggeberin bezeichnet und darum gebeten
habe. dass weder Rose nthal, noch E. mit der Bank in
Verkehr treten sol1ten. Dieser Instruktion gemäss sei in
der Folge jede Einmischung in die Kaufsverhandlungcn
unterblieben. Kurze Zeit vor Abschluss des Geschäftes
habe dann der Kläger in Gegenwart des Sohnes des Be-
klagten erklä~ er erhalte VOll der Käuferschaft nichts.
Als sich E. anerboten habe, für ihn zu intervenieren,
habe er sich geäussert, er verzichte auf alles, mehr
könne er ja nicht tun. Aus dem Schreiben Schneebeli's
vom 31. März 1927 gehe hervor, dass bis zu diesem Zeit-
punkte ein Provisionsanspruch des Klägers gegenüber
dem Beklagten nicht bestanden habe. Der Umstand,
dass M. keinen schriftlichen Provisionsschein vorlegen
könne, spreche gegen seine Darstellung.
C. -
Das Bezirksgericht Horgen schützte die Klage
vollumfänglich, das Obergericht des Kantons Zürich
dagegen wies sie mit Urteil vom 31. August 1928 ab.
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um
Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Klage gründet sich auf die Behauptung, dass der
Beklagte den Kläger mündlich mit dem Verkaufe der
Uegenschaft Bahnbofstrasse Nr. 26, in Zürich, beauf-
tragt habe, unter Zusicherung der Hälfte der von Rosen-
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thaI versprochenen Provision. Auf den Standpunkt.
dass der Beklagte etwa schon mit. Rücksicht auf eine
stillschweigende Annahme der Vermittlung provisions-
pflichtig sei, hat sich der Kläger nicht gestellt, sondern
auch heute wieder geltend gemacht, dass er lediglich auf
Veranlassung des Beklagten seine Vermittlertätigkeit
ausgeübt habe.
Gemäss konstanter Rechtsprechung ist die Frage
nach dem Zustandekommen eines Vertragsschlusses
Rechtsfrage insofern, als es dem Bundesgericht zusteht,
den beiderseitigen Parteiwillen zu ermittehi, d. h. nach-
zuprüfen, welche rechtliche Bedeutung und Tragweite
den von der Vorinstanz als feststehend erachteten Tat-
sachen zukomme, ob dieselben die daraus gezogenen
rechtlichen Schlussfolgerungen zu rechtfertigen vermö-
gen, da es sich hiebei um die Anwendung von Rechts-
sätzen handelt. Dagegen ist Tatfrage und als solche der
Überprüfung des Bundesgerichts entzogen, welche Er-
klärungen die Parteien unter sich und Dritten gegenüber
abgegeben haben, welche sonstigen tatsächlichen Mo-
mente, die als Ausdruck rechtsgeschäftlichen Wollens
in Betracht kommen, erwiesen seien, und wie sich über-
haupt die Verhältnisse, insbesondere auch aus Inzichten
zu schliessen, gestaltet haben, da es Sache des kantonalen
Richters ist, die Partei- und Zeugenaussagen und die
aus den Begleitumständen sich ergebenden Indizien auf
ihre Beweiskraft hin zu würdigen (vgl. WEISS, Berufung,
S. 174, 216 ff.; BGE 33 II 249, 274; 38 11 199; 40 II
154; 41 II 32; 50 II 228).
Während nun hier die erste Instanz den dem Kläger
obliegenden Beweis für die Erteilung eines Auftrages
durch den Beklagten als erbracht ansieht, bezeichnet
ihn das Obergericht auf Grund der nämlichen Beweis-
mittel und Indizien als misslungen. Zu dieser Annahme
ist aber der Vorderrichter nicht auf dem Wege der Aus-
legung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen un-
ter den Parteien, des Rechtsschlusses aus Tatsachen,
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sondern der tatsächlichen Schlussfolgerung gelangt. Da
nach der eigenen DarsteUung des Klägers nur eine münd-
liche Abrede in Frage kommt, die von den Parteien
unter vier Augen getroffen worden sein soll, war ein
direkter, unmittelbar auf die für das streitige· Rechts-
verhältnis entscheidenden Tatsacben gerichteter Beweis
naturgemäss ausgeschlossen, und der Kläger daher auf
die indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen,
d. h. auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den
Rechtsanspruch nicht zu begründen vermögen, die aber
nach ihrer regel- und erfahrnngsmassigen Bedeutung
einen zuverlässigen Schluss auf die Wahrheit der zum
Beweise verstellten, rechtsbegründeten Tatsachen ge-
statten (vgl. HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechts,
Arch. f. ziv. Pr. Bd. 62 S. 2~8). Auf diesem indirekten
Wege, durch Schlussfolgerung aus gegebenen oder durch
Beweisaufnahme, speziell durch Zeugenabhörung über
Äusserungen des Klägers Dritten gegenüber, gewonnenen
Tatsachen auf andere indizierende Tatumstände, ist die
Vorinstanz zur Überzeugung von der Unwahrheit des
Beweissatzes gelangt. Dabei beschränkte sich ihre Tä-
tigkeit ausschllesslich auf die Erforschung dessen, was
die Parteien, aus den indizierenden Tatsachen zu folgern,
gesagt und getan haben müssen, auf Grund welcher
Indizienwürdigung dann der Rechtsschluss auf das
Nichtzustandekommen eines Mäklervertrages ohne wei-
teres gegeben war. So wie der Fall liegt, hat man es
daher einzig mit der vom kantonalen Prozessrecht be-
herrschten Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem
Gewichte für die zu erweisenden, entscheidenden Tat-
sachen vorhanden seien. Die Auffassung des Vorder-
richters hierüber aber entzieht sich der Nachprüfung
des Bundesgerichts auch insoweit, als die Tatsachen-
feststellung nicht auf besonderer prozessualer Beweis-
führung, sondern auf allgemein logischen Srhlussfolge-
rungen beruht (vgl. WEISS. a. a. O. S. 253). Bundesrecht-
lich ist die vorinstanzliche Indizienwürdigung nur im
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beschränkten Rahmen des Art. 81 OG anfechtbar. In-
dessen liegt nichts dafür vor, dass sie an einer Akten-
widrigkeit leide, indem keine andere, von der Vorinstanz
nicht berücksichtigte Tatsache feststeht, aus der sich die
Erteilung eines Auftrages durch den Beklagten an den
Kläger mit Notwendigkeit ergäbe; ebensowenig . ver-
stösst sie gegen bundesrechtliche Grundsätze über die
Beweislastverteilung.
Dtmnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 1928
bestätigt.
--_
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OBLIGATIONENRECHT
DßOIT DES OBLIGATIONS
90. lItnit eh l'anrit 4t 1. Ire ItctiOtl ct.,!le 411 11 Dovembre
. .~. dans lacause CAarriin " Oie contre J'ragniere.
Application par analogie de l'art. 49 CO en matiere contrac-
tucHe (cowWi. 1 et 2).
Evaluation du demmage materiel cause a l'empJoyeur par la
tupture d'rm oontrat de travail (consid. 3).
Resume des laUs :
Par convention du 11 janvier 1927, la maison Char-
riere &. Ciea engage M. Fragniere eomnie voyageur pour
une periode de plus de trois ans, allant du tel"" fevrier
1927 an 31 decembre 1930, avec reconduetißn tacite
d'annee en annee si le contrat n'etait pas denonee de
part ou d'autre an moins trois mois avant sOß expir~tion
par lettre chargee.
. ...
Fragniere n'etait pas un inconnu pour Charriere& eie.
C~ux-ci s'Haient plaints dans une lettre ecrite le 8 juillct
1924 a M. Emch. instruments de musique, a Montreux,
ch~ qui Fragniere travaillait comrne voyageur"des
c(menees deloyales et anticommerciales», et des· « pro-
ce.des deloyaux»' de ce dernier a leur egard. Ilsrappe-
laIent qne le passe"de M. Fragniere n'etait « malheuren-
sement pas sans tache».
Le lendemain de la conclusion du contrat, soit le
12 janvier 1927,. Fragniere se rendit a Montreux pour
signüier son eonge a Emch. Celui-ci pretendit. que son
voyageur ne pouvait se liberer de son engagement envers
lui qu'en denon{:ant, par lettre chargee, Ie contrat en
vigueur; il lui retablit les conditions, plus favorables,
de son ancien contrat, lui remit Ja lettre ecrite par la
maison Charriere le 8 juillet 1924, dont il a ete fait
AS 54 II -
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