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472

Prozessrecht. N° 88.

sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig

waren (Art. 59, Abs. lOG). Dabei versteht es sich aber

. von selbst, dass nur diejenigen Rechtsbegehren in

Betracht fallen, die nach kantonalem Prozesslecht

zulässigerweise erhoben worden sind, und der Entscheid

hierüber entzieht sich der Überprüfung des Bundes-

gerichts (vgl. BGE 4211 146). Wenn daher die Vorinstanz

auf die Klageforderung, soweit sie 5000 Fr. übersteigt,

wegen Unzulässigkeit der nachträglichen Erhöhung des

vor Friedensrichteramt anhängig gemachten Schaden-

ersatzbegehrens nicht eingetreten ist, so kann auch nur

diese Summe als Stteitwert berücksichtigt werden, und

es hat demnach das schriftliche Berufungsverlahren

Platz zu gleifen.

88. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung

vom 29. November 1928 i. S. Solothurner Handelsba.nk

gegen Konkursmasse der A,-G. Obrecht & eIe.

Unzulässigkeit der Berufung gegen ein kantonales Urteil durch

welches verneint wird, dass die von derunterlegenen'Partei

(gegen ein ebenfalls mit der Berufung angefochtenes Urteil)

geltend gemachten Revisionsgründe zutreffen. OG Art. 58.

Durch Urteil vom 31. März 1928 hat das Obergericht

des Kantons Solothurn die Hauptklage abgewiesen und

die Widerklage zugesprochen. .

<

Am 1? .Apri~ 1928 hat die Klägerin beim Obergericht

um ReVISIOn dieses Urteiles wegen offenbarer Gesetzes-

verletzung nachgesucht. Doch ist dieses Revisionsgesuch

am 10. Juli 1928, « weil die angegebenen Gründe nicht

erheblich sind, als unbegründet abgewiesen» worden.

D. -

Nach der am 6. September 1928 erfolgten Mittei-

lung von der Auflage der beiden Urteile hat die Klägerin

am 26. September die Berufung gegen beide Urteile ein-

gelegt mit den Anträgen auf Aufhebung derselben und

Gutheissullg der Hauptklage und Abweisung der Wider-

klage.

Prozessrecht. N0 89.

473

Das' Bundesgericht zieht in Erwägung:

Das Rechtsmittel der Revision ist durch § § 235/7 der

Zivilprozessordnung für den Kanton Solothurn dahin

geregelt: Wird wegen einer vom Obergerieht bei einem

Urteile begangenen offenbaren Gesetzesverletzung durch

schriftliche Eingabe der Gründe die Revision verlangt,

so entscheidet das Obergericht zunächst ohne Anhörung

der Parteien, ob die angegebenen Gründe erheblich seien

oder nicht, und nur wenn das Obergericht die Gründe

erheblich findet, sind die Parteien unter Angabe der

Revisionsgründe vorzuladen zur Anhörung darüber, ob

das Revisionsgesuch begründet Sei -

in welchem Falle

dann das Obergericht sein früheres Urteil aufhöbe und

neuerdings über den Rechtshandel abspräche. Danach

enthält das Urteil des Obergerichtes vom 10. Juli 1928

nur eine rein prozessualische und zwar verneinende

Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

der Revision, nicht eine Entscheidung in der Sache

selbst, und ist es daher nicht ein dem Rechtsmittel der

Berufung an das Bundesgericht unterstehendes Haupt-

urteil im Sinne des Art. 58 OG (vgl. BGE 28 II S. 174

und 31 11 S. 776). Somit erweist sich die Berufung

gegen dieses Urteil als nicht statthaft.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

. Auf die gegen das Urteil def Obergerichtes des Kan-

tons Solothurn vom 10. Juli 1928 gerichtete Berufung

wird nicht eingetreten.

89. Urteil der L Zivilabteilung vom 24. Dezember 1928

i. S. M. gegen E.

I n d i z i e nb ewe i s: Der Entscheid des kantonalen Rich-

ters darüber, ob Indizien von hinreichendem Gewichte für

die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vorhanden

seien, entzieht sich der Nachprüfung des Bundesgerichts,

und zwar auch insoweit, als die Tatsachenfeststellung auf

allgemein logischen Schlussfolgerungen beruht.

AS 54 II -

1928

474

Prozessrecht. N° 89.

A. -

Im Herbst 1926 erteilte die Genossenschaft

« Alte Post» in Zürich durch ihren Bevollmächtigten,

E. Schneebeli, dem Agenten RosenthaI. in Zürich den

Auftrag, die ihr gehörende Liegenschaft Bahnhofstrasse

26, in Zürich, zu verkaufen. Die Provision wurde auf

2 % des Verkaufspreises bestimmt. Im Oktober 1926

gab RosenthaI diesen Auftrag an den Beklagten E.

weiter, laut schriftlicher Bestätigung vom 10. November

1926 mit dem Versprechen, ihm die Hälfte der Provision

zu überlassen, wenn ein Vertrag mit einem von ihm

zugeführten Käufer zustandekomme.

.

.

Anfargs November 1926 (das genaue Datum steht

nicht fest) fragte der Beklagte den Kläger M., den er da-

mals regelmässig beim Mittagskaffee im St. Annahof in

Zürich traf, ob er einen Käufer für ein' Haus an der

Bahnhofstrasse kenne. Ober den weitern Verlauf der

Unterredung gehen die Darstellungen der Parteien aus-

einander. Am 11. November 1926 schrieb der Beklagte

an Rosenthal : « ... beehre mich, Ihnen mitzuteilen, dass

ich die Liegenschaft Bahnhofstrasse 26, in Zürich 1,

durch Herrn M.... der Schweizerischen Kreditanstalt

offeriert habe. Ich bitte Sie, davon Vormerk zu nehmen.

Die Verhandlungen werden voraussichtlich durch die

Schweizerische Bodenkreditanstalt geführt .. Indessen

bitte ich Sie auf Wunsch des Herrn M., weder mit der

Kreditanstalt, noch ·mit deI: Bodenkreditanstalt einst-

weilen direkt in Verhandlungen einzutreten. » Rosen-

thaI gab Schneebeli von diesem Schreiben gleichen Tages

Kenntnis.

Im Dezember 1926 kam dann mit der Schweiz. Kredit-

anstalt ein Vertrag zustande, wonach diese die Anteile

·der Genossenschaft « Alte Post» zum Preise von

Fr. 2,000,000 kaufte. Die Anteilscheine wurden ihr am

1. April 1927 übergeben.

MittlerWeile waren zwischen den Parteien Differenzen

wegen der Provision entstanden. Am 31. März 1927

schrieb Schneebeli dem Kläger u. a.: « Wenige Tage

Pro~t. NE> 89.

475

später, nachdem ich mit Ihnen Fühlung genommen hatte,

wies ich gleich bei Beginn der Verhandlungen darauf

hin, dass Sie sich mit Hen'n, E. bezüglich Provisions-

anteil zu verständigen hätten. Aus Ihren damaligen

.Äusserungen konnte ich entnehmen, dass Ihnefl minde-

stens die Hälfte der an E. zugesprochenen Provision

zukommen würde... Ich ersuche Sie deshalb, sich mit

Herrn E. zu verständigen, damit der Ihnen zukom-

mende Provisionsanteil definitivfonnuliert werde, worauf

jeder der Herren seine Zuweisung separat empfangen

sollte.» Diesen Brief liess der Kläger am 8. April dem

Beklagten zustellen, der daraufhin gleichen Tages an

Schneebeli schrieb :

« Die Behauptungen des Herrn M. sind unrichtig und

widersprechen dem, was zwischen uns vorliegt.

Ich

will im Interesse des Herrn M. nicht weiter darauf

eingehen. Dagegen müsste ich dagegen protestieren,

wenn Sie, in Unkenntnis der Sachlage und auf die ein-

seitige Darstellung des Herrn M., den Kuchen ver-

teilen würden. Sie haben m.W. eine Abmachung mit

Herrn RosenthaI und ich meinerseits eine solche mit dem

letztern. Die Bereinigung der Beziehungen mit Herrn

M. ist lediglich meine Sache ... »

Eine Kopie dieses Briefes stellte der Beklagte am

8. April 1927 dem Kläger zu, wobei er im Begleitschreiben

u. a. ausführte: « Sie erklärten mir s. Zt., dass Sie die

Provision, welche Ihnen von der Käuferschaft dfrekt

zugesichert war, mit einem Interessenten teilen müssten,

verweigerten mir aber die nähere Auskunft und ver-

schanzten sich hinter Ihr Ehrenwort. Auf mein neuer-

liches Befragen um offene Aussprache, wozu ich berech-

tigt' war, nachdem Sie mir die widersprechendsten und

in ihrem Zusammenhang einfach unmöglichen Angaben

gemacht hatten, erklärten Sie dann endgültig vor einem

Zeugen: Sie verzichten auf alles, mehr könne man doch

nicht tun. »

In seiner Antwort vom 23. April 1927 beharrte der

476

Prozessrecht. N° 89.

Kläger auf der Zuweisung der Hälfte der Provision VOll

Fr. 20,000, die der Beklagte von Rosenthai erhalte.

R -

Mit der vorliegenden Klage belangt M. den

Beklagten E. auf Bezahlung dieses Provisionsanteils

von Fr. 10,000 nebst 5 % Zins seit 30. April 1927.

Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend,:

Der Beklagte habe ihn bei der ersten Unterredung im

November 1926 gefragt, ob er nicht einen Käufer für ein

Haus an der Bahnhofstrasse finden könnte, und ihm das

Objekt bezeichnet, unter Kenntnisgabe des von Rosen-

thai erhaltenen Auftrages. Der Kläger habe die Hälfte

der Provision beansprucht, womit E. einverstanden ge-

wesen sei. Am folgenden Tage habe sich der Kläger

zu Direktor Schulthess von der Bodenkreditanstalt be-

geben, der ihn an die -Schweizerische Kreditanstalt als

allfälligen Interessenten verwiesen habe, mit welcher

dann nach sch~erigen und zähen Unterhandlungen ein

Kaufsabschluss zustandegekommen sei. Direktor Jöhr

von der Kreditanstalt gegenüber sei er als Mandatar des

Verkäufers aufgetreten; ebenso habe er Dr. Schulthess

und Schneebeli erklärt, er erhalte eine Provision vom

Beklagten. Dieser habe auch, als er ihm den Vertrags-

abschluss meldete und beifügte; er rechne auf die Hälfte

der Provision, in zustimmendem Sinne geantwortet.

Laut seiner Zugabe in der persönlichen Befragung hat

der Kläger von Schneebeli eipe Vergütung von Fr. 15,000

erhalten, wovon er Fr. 7000 für sich behalten und den

Rest an Dritte weitergegeben haben will. Ausserdem

hat ihm die Schweiz. Kreditanstalt Fr. 5000 zukommen

lassen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage,

indem er bestritt, dem Kläger einen Verkaufsauftrag

erteilt zu haben. M. habe sich im Oktober 1926 im

St. Annahof einmal geäussert, er suche für einen erst-

klassigen Käufer ein Haus an der Bahnhofstrasse, wo-

raufhin ein gemeinsamer Bekannter, Giroud, .crklärt habe,

sein Associe habe ein solches zu verkaufen.· Es sei dann

Prozessrecht. N° 89.

477

aber nicht weiter verhandelt worden, weil weder Giroud

das Objekt, noch der Kläger den Käufer bezeichnen

wollte. Nach Erhalt des Auftrages von Rosenthai habe

der Beklagte den Kläger a~ 11. November 1926 im

St. Annahof gefragt, ob er immer noch ein Haus an der

Bahnhofstrasse suche. Auf dessen bejahende Antwort

und die Bemerkung hin, dass er von der Käuferschaft

2 % Provision bekomme, habe ihm der Beklagte die

Liegenschaft und seinen Mandaliten, Rosellthal, genannt.

woraufhin der Kläger die Schweiz. Kreditanstalt als

seine Auftraggeberin bezeichnet und darum gebeten

habe. dass weder Rose nthal, noch E. mit der Bank in

Verkehr treten sol1ten. Dieser Instruktion gemäss sei in

der Folge jede Einmischung in die Kaufsverhandlungcn

unterblieben. Kurze Zeit vor Abschluss des Geschäftes

habe dann der Kläger in Gegenwart des Sohnes des Be-

klagten erklä~ er erhalte VOll der Käuferschaft nichts.

Als sich E. anerboten habe, für ihn zu intervenieren,

habe er sich geäussert, er verzichte auf alles, mehr

könne er ja nicht tun. Aus dem Schreiben Schneebeli's

vom 31. März 1927 gehe hervor, dass bis zu diesem Zeit-

punkte ein Provisionsanspruch des Klägers gegenüber

dem Beklagten nicht bestanden habe. Der Umstand,

dass M. keinen schriftlichen Provisionsschein vorlegen

könne, spreche gegen seine Darstellung.

C. -

Das Bezirksgericht Horgen schützte die Klage

vollumfänglich, das Obergericht des Kantons Zürich

dagegen wies sie mit Urteil vom 31. August 1928 ab.

D. -

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung

an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um

Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Die Klage gründet sich auf die Behauptung, dass der

Beklagte den Kläger mündlich mit dem Verkaufe der

Uegenschaft Bahnbofstrasse Nr. 26, in Zürich, beauf-

tragt habe, unter Zusicherung der Hälfte der von Rosen-

478

Prozessrecht. N° 89.

thaI versprochenen Provision. Auf den Standpunkt.

dass der Beklagte etwa schon mit. Rücksicht auf eine

stillschweigende Annahme der Vermittlung provisions-

pflichtig sei, hat sich der Kläger nicht gestellt, sondern

auch heute wieder geltend gemacht, dass er lediglich auf

Veranlassung des Beklagten seine Vermittlertätigkeit

ausgeübt habe.

Gemäss konstanter Rechtsprechung ist die Frage

nach dem Zustandekommen eines Vertragsschlusses

Rechtsfrage insofern, als es dem Bundesgericht zusteht,

den beiderseitigen Parteiwillen zu ermittehi, d. h. nach-

zuprüfen, welche rechtliche Bedeutung und Tragweite

den von der Vorinstanz als feststehend erachteten Tat-

sachen zukomme, ob dieselben die daraus gezogenen

rechtlichen Schlussfolgerungen zu rechtfertigen vermö-

gen, da es sich hiebei um die Anwendung von Rechts-

sätzen handelt. Dagegen ist Tatfrage und als solche der

Überprüfung des Bundesgerichts entzogen, welche Er-

klärungen die Parteien unter sich und Dritten gegenüber

abgegeben haben, welche sonstigen tatsächlichen Mo-

mente, die als Ausdruck rechtsgeschäftlichen Wollens

in Betracht kommen, erwiesen seien, und wie sich über-

haupt die Verhältnisse, insbesondere auch aus Inzichten

zu schliessen, gestaltet haben, da es Sache des kantonalen

Richters ist, die Partei- und Zeugenaussagen und die

aus den Begleitumständen sich ergebenden Indizien auf

ihre Beweiskraft hin zu würdigen (vgl. WEISS, Berufung,

S. 174, 216 ff.; BGE 33 II 249, 274; 38 11 199; 40 II

154; 41 II 32; 50 II 228).

Während nun hier die erste Instanz den dem Kläger

obliegenden Beweis für die Erteilung eines Auftrages

durch den Beklagten als erbracht ansieht, bezeichnet

ihn das Obergericht auf Grund der nämlichen Beweis-

mittel und Indizien als misslungen. Zu dieser Annahme

ist aber der Vorderrichter nicht auf dem Wege der Aus-

legung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen un-

ter den Parteien, des Rechtsschlusses aus Tatsachen,

Pro.zessreebt. N° 89.

479

sondern der tatsächlichen Schlussfolgerung gelangt. Da

nach der eigenen DarsteUung des Klägers nur eine münd-

liche Abrede in Frage kommt, die von den Parteien

unter vier Augen getroffen worden sein soll, war ein

direkter, unmittelbar auf die für das streitige· Rechts-

verhältnis entscheidenden Tatsacben gerichteter Beweis

naturgemäss ausgeschlossen, und der Kläger daher auf

die indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen,

d. h. auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den

Rechtsanspruch nicht zu begründen vermögen, die aber

nach ihrer regel- und erfahrnngsmassigen Bedeutung

einen zuverlässigen Schluss auf die Wahrheit der zum

Beweise verstellten, rechtsbegründeten Tatsachen ge-

statten (vgl. HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechts,

Arch. f. ziv. Pr. Bd. 62 S. 2~8). Auf diesem indirekten

Wege, durch Schlussfolgerung aus gegebenen oder durch

Beweisaufnahme, speziell durch Zeugenabhörung über

Äusserungen des Klägers Dritten gegenüber, gewonnenen

Tatsachen auf andere indizierende Tatumstände, ist die

Vorinstanz zur Überzeugung von der Unwahrheit des

Beweissatzes gelangt. Dabei beschränkte sich ihre Tä-

tigkeit ausschllesslich auf die Erforschung dessen, was

die Parteien, aus den indizierenden Tatsachen zu folgern,

gesagt und getan haben müssen, auf Grund welcher

Indizienwürdigung dann der Rechtsschluss auf das

Nichtzustandekommen eines Mäklervertrages ohne wei-

teres gegeben war. So wie der Fall liegt, hat man es

daher einzig mit der vom kantonalen Prozessrecht be-

herrschten Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem

Gewichte für die zu erweisenden, entscheidenden Tat-

sachen vorhanden seien. Die Auffassung des Vorder-

richters hierüber aber entzieht sich der Nachprüfung

des Bundesgerichts auch insoweit, als die Tatsachen-

feststellung nicht auf besonderer prozessualer Beweis-

führung, sondern auf allgemein logischen Srhlussfolge-

rungen beruht (vgl. WEISS. a. a. O. S. 253). Bundesrecht-

lich ist die vorinstanzliche Indizienwürdigung nur im

480

Prozessrecht. N°~89.

beschränkten Rahmen des Art. 81 OG anfechtbar. In-

dessen liegt nichts dafür vor, dass sie an einer Akten-

widrigkeit leide, indem keine andere, von der Vorinstanz

nicht berücksichtigte Tatsache feststeht, aus der sich die

Erteilung eines Auftrages durch den Beklagten an den

Kläger mit Notwendigkeit ergäbe; ebensowenig . ver-

stösst sie gegen bundesrechtliche Grundsätze über die

Beweislastverteilung.

Dtmnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 1928

bestätigt.

--_

.. ~._--

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OBLIGATIONENRECHT

DßOIT DES OBLIGATIONS

90. lItnit eh l'anrit 4t 1. Ire ItctiOtl ct.,!le 411 11 Dovembre

. .~. dans lacause CAarriin " Oie contre J'ragniere.

Application par analogie de l'art. 49 CO en matiere contrac-

tucHe (cowWi. 1 et 2).

Evaluation du demmage materiel cause a l'empJoyeur par la

tupture d'rm oontrat de travail (consid. 3).

Resume des laUs :

Par convention du 11 janvier 1927, la maison Char-

riere &. Ciea engage M. Fragniere eomnie voyageur pour

une periode de plus de trois ans, allant du tel"" fevrier

1927 an 31 decembre 1930, avec reconduetißn tacite

d'annee en annee si le contrat n'etait pas denonee de

part ou d'autre an moins trois mois avant sOß expir~tion

par lettre chargee.

. ...

Fragniere n'etait pas un inconnu pour Charriere& eie.

C~ux-ci s'Haient plaints dans une lettre ecrite le 8 juillct

1924 a M. Emch. instruments de musique, a Montreux,

ch~ qui Fragniere travaillait comrne voyageur"des

c(menees deloyales et anticommerciales», et des· « pro-

ce.des deloyaux»' de ce dernier a leur egard. Ilsrappe-

laIent qne le passe"de M. Fragniere n'etait « malheuren-

sement pas sans tache».

Le lendemain de la conclusion du contrat, soit le

12 janvier 1927,. Fragniere se rendit a Montreux pour

signüier son eonge a Emch. Celui-ci pretendit. que son

voyageur ne pouvait se liberer de son engagement envers

lui qu'en denon{:ant, par lettre chargee, Ie contrat en

vigueur; il lui retablit les conditions, plus favorables,

de son ancien contrat, lui remit Ja lettre ecrite par la

maison Charriere le 8 juillet 1924, dont il a ete fait

AS 54 II -

192'8

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