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. 1 Familipl1rl'cht. :-';0 H . tions officielles attestant l'existence d'une jurisprudence, ct a ce que de ·teIles declarations soient considerees, jusqu'it preuvc du contraire, comme l'expression de 1a realitc. Les documents reproduits sous litt. a, b et c, pcuvent d'autant moins etre negliges, a ce point de vue, qu'ils confirment 1es conclusions tirees, par ailleurs, des actes legislätifs. On doit donc, en definitive, admettre que les epoux Tcherniak ont fait Ia preuve des circons- tances visees a l'article 59 chiff. 7 litt. h Titre final, et C(u'ils sont recevables a porter devant Ia juridiction :misse leur demande en divorce. Le Tribunal fideral prononce: Le reeours ('st admis, le jugement cantonal annule d In ('ause I'envoyee - ii. !'instance competente, pour i list ructioll l'ti ugemen t sur le fond. :1-1. Urteil der II. Zivila.btheilung vom 21. Juni 1925
i. S. Gromo di 'rernengo gegen Vormundsohaftsbehörde Bubikon. I n 1 ern a t ion ale s P r i v a t r e c h t, A b ä n d e- r U Tl g von S ehe i dun g s u r t eil e n, Z u s t ä n- d i g k e i t. Klage der Vormundschaftsbehörde der schwei- zerischen Heimatgemeinde gegen die im Auslande (ihrem ursprünglichen Heimatstaate) wohnende "lutter, welcher durch Scheidungsurteil des Gerichtes der Heimat die Kinder zugeteilt worden waren, auf Entziehung der elter- lichen Gewalt über die (!lieht in der Schweiz befind- lichen) Kinder. Wiedererwerb der ursprünglichen Staats- angehörigkeit durch die Mutter und Entlassung derselben aus dem Schweizerbürgerrecht, sowie Erwerb der gleichen Staatsangehörigkeit durch die Kinder während des Pro- zesses. Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte verneint. A. - Durch Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom
7. Januar 1926 wurde die Ehe, welche der in Turin Familienrecht. No 44. wohnende Heinrich Wild, Bürger von Bubikon, mit der Italienerin Maria Gromo di Ternengo eingegangen war, geschieden. In einer vom Scheidungsgericht genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung hatten die Parteien abgemacht, dass die drei aus der Ehe hervorgegangenen, in den Jahren 1914, 1915 und 1917 geborenen Söhne der Mutter zur Erziehung und Pflege zugeteilt und unter deren elterliche Gewalt gestellt werden; doch erklärte sich die Mutter bereit, « die drei Söhne für die Dauer von drei Jahren in einem erstklassigen College in England zu belassen ll, wo sie sich auch jetzt noch befinden; ausserdem wurde vor- gesehen, dass die Söhne die italienische Staatsange- hörigkeit erhalten sollen. Am 30. Juni 1927 strengte die Vormundschaftsbehörde Bubikon beim Bezirksgericht Hinwil gegen die in Turin wohnende Frau Maria Gromo di Ternengo Klage an mit dem Antrag, es sei die der Beklagten zustehende elterliche Gewalt über ihre drei Knaben aufzuheben und eine Vormundschaft über die drei Knaben zu bestellen. Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzu- ständigkeit. Seit dem 27. August 1927 sind die Beklagte und ihre Söhne italienische Bürger. Am 10. November 1927 wurde die Beklagte vom Regierungsrat des Kantons Zürich aus dem zürcherischen Gemeinde- und Kantons- bürgerrecht und dem Schweizerbürgerrecht entlassen. B. - Während das Bezirksgericht Hinwil am 21. Dezember 1927 die Klage von der Hand wies, hat auf Rekurs der Klägerin hin das Obergericht des Kantons Zürich am 10. März 1928 die Vorinstanz angewiesen, die Klage an Hand zu nehmen. C. - Am 27. März hat die Beklagte beim Bundes- gericht zivilrechtliche Beschwerde geführt mit dem Antrage, die zürcherischen Gerichte seien als zur Be- handlung der Klage unzuständig zu erklären. 236 Familienrecht. N° 44. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit der zürcheri- schen Gerichte aus dem Zivr. Verh. Ges. hergeleitet, nämlich aus Art. 28 Ziff. 2 für den Fall, dass massgebend sei die ausschliesslich schweizerische Staatsangehörigkeit der Beklagten im Zeitpunkte der Klagerhebung, oder aus Art. 7 h Abs. 3 bezw. aus dem gleichlautenden Art. 7 g Abs. 2 (in der Fassung des Art. 59 des Schluss- titels des ZGB) für den Fall, dass der während des Pro- zesses eingetretene \Vechsel in der Staatsangehörigkeit der Beklagten berücksichtigt werde. In beiden Beziehun- gen hat sich die Vorinstanz eng an das von den Parteien ursprünglich nicht angerufene Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Mai 1925 in Sachen Giulivano (BGE 51 II S. 108) angelehnt. Indessen haben sowohl die Vorinstanz als auch die Klägerin in ihren späteren Erörterungen übersehen, dass der vorliegende Fall sich von dem damals beurteilten in einem vor allem wesentlichen Punkt unterscheidet: damals zielte ein ausländischer in der Schweiz geschiedener und noch wohnender (früherer) Ehegatte auf Wiederherstellung seiner elterlichen Gewalt über das bevormundete in der Schweiz befindliche Kind ab, während jetzt die Vormundschaftsbehörde der schweizerischen Heimat des einen im Auslande wohnen- den, aber in der Schweiz ges.chiedenen (früheren) Ehe- gatten als Klägerin auftritt und verlangt, dass dem anderen zur Zeit der Scheidung wie der Erhebung der vorliegenden Klage schweizerischen, nunmehr jedoch ausschliesslich ausländischen, in seinem Heimatstaate wohnenden (früheren) Ehegatten die elterliche Gewalt über die nunmehr beiden Staaten zugleich angehörenden nicht in der Schweiz befindlichen Kinder entzogen, und dass diese Kinder bevormundet ~ werden. Einer derartigen Klage steht jedoch von vorneherein das Be- denken entgegen, dass schweizerischen Vormundschafts- behörden jegliche vormundschaftsbehördliche Gewalt fehlt hinsichtlich solcher Kinder, die unter der elterlichen Familienrecht. N° 44. 237 Gewalt eines ausländischen, in seinem Heimatstaate wohnenden Elternteiles stehen und diesem Staat ange- hören und sich auch nicht etwa in der Schweiz befinden, mögen sie zwar gleichzeitig auch Bürger der schweize- rischen Gemeinde sein, deren Vormundschaftsbehörde die Klage erhoben hat. Freilich sind solche Doppel- bürger in der Schweiz internationalprivatrechtlich ~eg~l mässig einfach als Schweizer zu behandeln. Allem m VormundschaftSsachen wäre hiemit nichts gewonnen, weil der Auslandstaat, welchem sowohl der dort wohnen- den Inhaber der elterlichen Gewalt, als auch die unter dessen Gewalt stehenden Kinder angehören, nicht gewillt sein wird, die vormundschaftliche Aufsicht den Vor- mundschaftsbehörden der schweizerischen Gemeinde zu überlassen, der die Kinder ebenfalls noch angehören mögen, zum al wenn sie sich nicht etwa gerade in der Schweiz befinden. Massnahmen der Vormundschafts- behörde der schweizerischen Heimatgemeinde würden unter solchen Umständen von vorneherein auf dem Papier stehen zu bleiben bestimmt sein. Daher kann nichts darauf ankommen, dass sowohl die Beklagte, als die unter ihrer Gewalt stehenden Kinder die italienische Staatsangehörigkeit erst seit der Klagerhebung erworben haben, selbst wenn das einschlägige kantonale Zivil- prozessrecht im allgemeinen vom Grundsatz der per- peluatio tori beherrscht sein sollte. Dazu kom~t v?r- liegend überdies noch, dass die Beklagte ausschhessbch dem_ italienischen Staat angehört und in keiner Weise mehr der Schweiz, nachdem sie, freilich auch erst wäh- rend des Prozesses, aus dem Schweizerbürgerrecht ent- lassen worden und daher gar nicht mehr zu den « Schwei- zern im Ausland » im Sinne des Art. 28 ff. I. e. zu rechnen ist ; um so weniger würde in Italien anerkannt werden, dass ihr wirksam von der Schweiz aus die elterliche Gewalt entzogen werden könnte. Übrigens wird auf Grund der Tatsachen, welche der Vater der Kinder oder dessen Familie der heimatlichen Vormundschafts- behörde hinterbracht und diese mit der vorliegenden 238 Familienrecht. N° 45. Klage vorgebracht hat, die Bevormundung der Kinder in Italien selbst zu erzielen sei, sofern jene sich als wahr . erweisen; dies wird aber von den italienischen Behörden auf viel zuverlässigere Weise festgestellt werden können als von den schweizerischen Gerichten, welche sich ausschliesslich mit rogatorischer Beweisaufnahme und Übersetzung der bezüglichen Protokolle behelfen müssten. Somit lässt sich weder aus der einen noch in Anlehnung an das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Giulivano aus der anderen der angeführten, nocb aus irgendwelcher Vorschrift des Zivr. Verh. Ges. der Gerichtsstand HinwiI herleiten, ebensowenig aber aus den von der Klägerin in der Beschwerdebeantwortung übrigens nicht mehr ausdrücklich angerufenen Haager Abkommen, und zwar aus dem gleichen Grunde, dass Italien ausschliesslich oder doch ebensowohl Heimatstaat der Beklagten und ihrer Kinder ist, wie die Schweiz, ganz abgesehen davon, dass das Ehescheidungsabkommen keinen Gerichtsstand für die Klage auf Abänderung der Nebenfolgen der Scheidung, und das Vormundschaftsabkommen keinen Gerichtsstand für die Klage auf Entziehung der elter- lichen Gewalt vorsieht, die hier im Vordergrunde steht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird begründet erklärt, der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 10. März 1928 aufgehoben und die Unzuständigkeitseinrede zuge- sprochen.
45. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivilabteiluug vom 28. Juni 1928 i. S. Zieger gegen Lieohti. Art. 1 5 6 Z G B: B es u c h s r e c h t. Der Richter kann dem besuchsberechtigten Elternteil eine Gewährleistung für die richtige Ausübung des Besuchsre~hts auferlegen. Die nähere Bezeichnung der Gewähr kann er der Vormuncl- schaftsbehörde überlassen. Die Gewähr darf jedoch nicht in einer Geldleistung bestehen, wohl aber z. B. darin, dass der besuchsberechtigte Elternteil während des Besuchs des Kindes zur SChriftel1hinterlage verhalten wird. Familienrecht. N° 45. 23U Aus dem Tatbestand: Die Beklagte beschwert sich in der Berufung darüber, dass ihr im Scheidungsurteil das Besuchsrecht nurullter der Auferlegung einer Gewähr dafür eingeräumt worden ist, dass sie das zu Besuch genommene Kind wieder rechtzeitig dem Vater zurückbringe. Das Bundesgericht hat diese Bedingung geschützt. Aus den Erwägungen: Der Richter ist nach Art. 156 ZGB bei der Scheidung verpflichtet und berechtigt, « die nötigen Verfügungen )) über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu ihren Kindern zu treffen. Er hat daher nicht nur das Besuchs- recht näher auszugestalten, sondern ist auch befugt, den Eltern oder dem besuchsberechtigten Elternteil eine Gewährleistung für die richtige Ausübung des Besuchsrechtes aufzuerlegen, soweit es das Wohl des Kindes verlangt. Das wird namentlich dann der Fall sein, wenn auf Grund des bisherigen Verhaltens der Eltern zu befürchten ist, der Besuchsberechtigte könnte sein Besuchsrecht dadurch missbrauchen, dass er das Kind dem Elternteil, dem es zugesprochen ist, nicht mehr oder nicht rechtzeitig zurückführe. Der dauernde Kampf der Eltern um ihr Kind muss dieses verwirren und verbittern und ist daher für die Erziehung des Kindes von Nachteil; es ist somit Pflicht des Richters, diesen Nachteilen "qaeh Möglichkeit vorzubeugen. Ob im einzelnen Fall genügend Anlass vorliegt zu Befürch- tungen, es möchte das Besuchsrecht zum Nachteil des Kindes missbraucht werden, ist eine Ermessensfrage, welche der den Parteien näherstehende kantonale Richter besser lösen kann als das Bundesgericht. Von einem Ermessensmissbrauch darf hier nicht gesprochen werden ... Dass die nähere Bezeichnung der Gewährleistung der Vormundschaftsbehörde überlassen wird, ist durchaus in Ordnung. Diese Behörden sind beweglicher als die richterlichen oder die Vollstreckungsbehörden; sie können