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64 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16.

16. Entscheid vom 17. März i. S. Dreyfus Söhne" Oie. Konkursverordnung Art. 61 : Die K 0 n kur s d i v i den d e für eine Forderung, für welche im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als Pfand haften, darf nur dann a n den Dritteigentümer des Pfandes zuge- te i I t werden, wenn unter den Beteiligten (Gläubiger und Pfandeigentümer) Einigkeit darüber besteht oder durch gerichtliches Urteil festgestellt worden ist, dass der Pfand- eigentümer nach dem geltenden materiellen Recht in die Rechte des Gläubigers eingetreten ist. Die Konkursver- waltung hat sich einer Entscheidung darüber zu enthalten und allfällig die Dividende zu hinterlegen. Art. 61 de L'ordonnance sur La taillile. Le dividende afferent a une creance garantie par des objets qui sont la p~opriete d'u~ tiers ne peut etre verse au tiers propriitaire du gage que SI les interesses (creancier et proprietaire du gage) sont d'ac- cord sur ce point, ou s'U est etabli par jugement que le tiers proprietaire est Iegalement subroge aux droits du crean- eier. L'administration de la faillite doit s'abstenir de trancher cette question et se borner, s'il y eehet, a consigner le divi- dende. Art. 61 dei Regolamento sull'amministrazione degli uffici di tallimento (R. A. 7). n dividendo pertoccante ad uncredito garantito da beni spettanti ad un terzo, non puö esse~e versato al terzo proprietario delpegno se non nel caso l~ cui gli interessati (creditore e proprietario deI pegno) VI consentino 0 sia stabilito giudiziariamente che il proprietario deI pegno e legalmente subingredito nei diritti deI cre~­ tore. L'amministrazione deI fallimento si asterra dal decl- dere questa questione e si liJ;nitera a deporre il dividendo. A. - Zur Sicherung einer Forderung der ~ekurrentin an der Schweizerischen Kleiderfabrik A.-G. hatte der Bürge Theodor Weill einen Inhaberschuldbrief auf seiner Liegenschaft Tödistrasse 61 in Zürich im Betrage von 80,000 Fr. und Valutaschuldscheine der Stadt Bochum im Betrage von 10,000 Mk. verpfändet. In einem Schreiben vom 31. März 1926 an die Rekurrentin bestätigte WeiH, dass « Ihnen das Recht bleibt, jederzeit die von mir gestellten Sicherheiten zu verwerten». Am 18. August 1926 schrieb die Rekurrentin an Weill : « Im Hinblick auf die Ihnen bekannte Situation der Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16. 65 Schweiz. Kleiderfabrik A.-G. Zürich, sowie darauf, dass wir mit der Möglichkeit einer Wertverminderung der uns von Ihnen verpfändeten Valoren rechnen müssen. sehen wir uns veranlasst, zu deren Liquidierung bezw. Verkaufe zu schreiten. Demzufolge übernehmen wir von Ihnen als Käufer: 10,000 Mk. Bochumer Valuta- schuldscheine ergebend ...... 11,157 Fr. 05 Cts ....... , . wofür wir Sie auf einer neu eröffneten Rechnung - Pfandkonto - erkennen - wir entnehmen diese Titel ex Depot -. Obiges Pfandkonto tritt an Stelle der von Ihnen gegebenen Sicherheiten und haftet als Deckung für den Kredit der Schweizerischen Kleiderfabrik A.-G. Zürich. - Ferner übernehmen wir kaufweise von Ihnen, ebenfalls ex Depot: Inhaberschuldbrief de nom. 80,000 Fr. im III. Range auf Tödistrasse 61ä ... 98 % netto, unter der auflösenden Bedingung des richtigen,

d. h. vollen Eingangs des Nominalbetrages und gegen Gutschrift· nach· erfolgtem Eingang auf dem oben erwähnten « Pfandkonto ". - Den übernommenen, Iu- haberschuldbrief kündigen wir sofort auf das nächste zulässige Zjel ...... » Am 15. November 1926 sodann hob die Rekurrentin für den Inhaberschuldbrief Grund- pfandverwertungsbetreibung an. In dem am 19. März 1927 über die Schweiz. Kleider- fabrik A.-G. eröffneten Konkurs meldete die Rekurrentin eine Forderung von 106,687 Fr. 50 Cts. nebst Zins ä 6 % dieser Summe seit 19. März 1927 an mit dem Bei- fügen, « dass für diese Forderung Herr Theodor Weill . . . . .. Bürg- und Selbstzahlerschaft geleistet hat und ausserdem als Sicherheit für diese Forderung ..... . folgende Werttitel zu Faustpfand gegeben hat:

1. Inhaberschuldbrief über nominell 80,000 Fr. im dritten Range auf der Liegenschaft Tödistrasse Nr. 61 in Zürich 2. Dieser Schuldbrief ist gemäss den Faust- pfandbestimmungen provisorisch liquidiert, d. h. zu 98 % netto von der Firma Dreyfus Söhne & Cie. gekauft worden unter der Bedingung des richtigen, d. h. des vollen Eingangs des Nominalbetrages nebst Zinsen.

66 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16. Wie hoch der Erlös dieses Pfandes sein wird, lässt sich zur Zeit noch nicht bestimmen. Grundpfandbetreibung ist eingeleitet.

2. 10,000 Mk. 4 Yz % Valutaschuldscheine der Stadt Bochum realisiert Wert 13. August 1926 mit 11,137 Fr. 05 Cts. » Der am 4. Juni 1927 an die Rekurrentin gemachten Spezialanzeige über die Auflage des Kollokationsplanes ist zu entnehmen: « ••• • •• haben wir die von Ihnen angemeldete Forderung ...... wie folgt kolloziert : Contocorrentsaldo lt. Auszug Val. 19. März 1927: 106,687 Fr. 50 Cts. Ihre Faustpfänder sind pro memoria vorgemerkt. Den angemeldeten Zins ä 6 % ab 19. März 1927 haben wir bestritten, da gemäss Art. 209 SchKG mit der Konkurseröffnung der Zinsenlauf für unver- sicherte Forderungen aufhört. » Am 22. Juli 1927 fand in der von der Rekurrentin gegen WeiIl angehobenen Grundpfandbetreibung die Verwertung statt, wobei auf den in Betracht kommenden. Inhaberschuldbrief 78,400 Fr. entfallen zu sein scheinen. In einer Abschlagsverteilung von 6 % teilte das Konkursamt der Rekurrentin nur eine Abschlagsdivi- dende für den Forderungsbetragvon 17,150 Fr. 45 Cts., also 1029 Fr. zu gemäss folgender Verfügung: «Die Konkursdividende für den Erlös der Faustpfänder, deren Realisation 89,537 Fr. 05 Cts. ergab, und die Drittmanns-Eigentum (Th:Weill ...... ) waren, - (Art. 61 KV) - wird der Ansprecherin nicht ausb~zahlt, weil das Recht auf den Bezug der Dividende zufolge Subro- gation gemäss Art. 110 OR auf den Pfandeigentümer Th. Weill übergegangen ist, und zwar von Gesetzes wegen. Die dem Pfandeigentümer Th. Weill aus obigen 89,537 Fr. 05 Cts. zukommende Dividende wird mit der Forderung der Konkursmasse auf Th. Weill per 150,000 Fr ....... verrechnet. Die Ansprecherin erhält mir die Konkursdividende aus 17,150 Fr. 45 Cts. (Art. 61 KV), wie dies im Kollokationsplan bemerkt ist SchuldbetreIbungs- und Konkursrecht. N0 16. 67 bezüglich der Verrechnung einer event. auf Theodor Weill entfallenden Dividende. » B. - Hierauf führte die Rekurrentin Beschwerde mit dem Antrag, das Konkursamt Enge-Zürich sei anzuweisen, ihr die Abschlagsdividende von 6 % auf der vollen kollozierten Forderung von 106,687 Fr. 50 Cts. auszuriehten, also zur Zeit 6401 Fr. 25 Cts. Dabei legte sie· ein von Weill an sie gerichtetes Schreiben vom

9. September 1927 vor, dem zu entnehmen ist: « Weil ein Übergang irgend eines Teils der Forderung Dreyfus auf mich nie erfolgt ist, habe ich auch nie Anspruch auf einen entsprechenden Teil der Konkursdividende der Kleiderfabrik geltend gemacht und habe auch jetzt ent- sprechend der Konkursverwaltung Mitteilung gemacht.» C. - Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht Zürich, ist auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit nicht eingetreten und hat das Konkursamt angewiesen, an die Beschwerdeführerin und an Th. Weill eine Frist- ansetzung zur Einleitung der ordentlichen Zivilklage zu erlassen, unter der Androhung, dass bei Nichtein- haltung der Frist der Betrag in der verfügten Weise verwendet werde. Den von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs hat die obere Aufsichtsbehörde, das Obergericht des Kantons Zürich, am 27. Januar 1928 abgewiesen. D. - Den Entscheid des Obergerichtes hat die Rekur- rentin an das Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen, dje Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden sei zu bejahen und die Sache zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen, eventuell sei der vor der unteren Auf- sichtsbehörde gestellte Beschwerdeantrag zuzusprechen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Art. 61 KV, auf welchen sich das Konkursamt beruft, enthält im ersten Absatz eine Vorschrift über die Kollo- kation und im zweiten eine solche über die Verteilung.

68 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16. Die Anwendung der letzteren setzt voraus, dass die erstere beobachtet, also eine Forderung, für welche im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als Pfand haften, ohne Rücksicht auf das Pfand, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten) Betrage unter die unversicherten Forderungen auf- genommen wurde. Dies ist hier in der Tat geschehen, wie sich aus der der Rekurrentin zugestellten Spezial- anzeige über die Auflage des Kollokationsplanes unbe- zweifelbar ergibt. Die in der dem Bundesgericht erstat- teten Vernehmlassung aufgestellte Behauptung des Konkursamtes, die Forderung der Rekurrentin sei als faustpfand versichert kolloziert worden, erweist sich somit als nicht zutreffend. Ob nun die vom Konkursamt in Anwendung des Art. 61 Ahs. 2 KV getroffene Verteilungsmassnahme jener Kollokationsverfügung entspreche oder überhaupt mit ihr vereinbar sei, ist gleich allen Streitigkeiten über die Verteilung des Verwertungserlöses von den Aufsichts- behörden zu beurteilen (vgL neuerdings z. B. BGE 51 III S. 87). Zu Unrecht haben sich daher die Vorinstan- zen als nicht zur Entscheidung über den Beschwerde- antrag zuständig erklärt. Verfehlt ist namentlich ihre Anlehnung an das Präjudiz in BGE 52 III S. 118 ff., da es sich entgegen der Annahme der Vorinstanz keines- wegs um die nämlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen handelt, indem damals streitig war, ob die im Kollokationsplan zugelassene Forderung nachträglich untergegangen und infolgedessen überhaupt keinerlei Dividende darauf auszurichten sei, während vorliegend nicht bestritten wird, dass die zugelassene Konkursforderung noch besteht und infolgedessen die Konkursdividende darauf auszurichten ist, sondern nur streitig ist, ob die Dividende dem im Kollokationsplan zugelassenen Konkursgläubiger oder aber einer anderen Person zu entrichten sei, und zwar in einem durch besondere Vorschrift geordneten SpezialfalI. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 16. 69 Indessen lässt sich die Auffassung des Konkursamtes, dass ein Teil der Dividende, welche auf die zugunsten der Rekurrentin zugelassene Forderung entfällt, dem Theodor Weill zugeteilt werden dürfe - was für die Konkursmasse insofern von Vorteil wäre, als sie dann diese Dividendenschuld nicht bezahlen müsste, sondern mir ihrer (offenbar uneinbringlichen) Gegenforderung an rückständigen Aktienheträgen verrechnen könnte -, nicht aus Art. 61 Ahs. 2 KV herleiten. (( Hat die Pfand- verwertung (die Verwertung des im Eigentum eines Dritten stehenden Pfandes) vor erfolgter Ausrichtung der Konkursdividende an· den Pfandgläubiger statt- gefunden ». - schreibt diese Bestimmung vor -: ({ so ist der Pfandeigentümer an Stelle des Gläubigers zum Bezug der Dividende berechtigt, sofern und insoweIt er nach dem geltenden materiellen Recht durch die Ein- lösung des Pfandes in die Rechte des Gläubigers ein- getreten ist.» Ob und eventuell inwieweit der Pfand- eigentümer nach dem geltenden materiellen Recht durch die Einlösung des Pfandes in die Rechte des Gläubigers eingetreten sei, ist, wie die angezogene Vorschrift selbst sagt, eine vom materiellen Recht beherrschte Frage, welche lediglich zwischen den beiden Prätendenten, dem Gläubiger und dem PfandeigentÜIDer, ausgetragen werden kann. Wieso es Sache der Konkursverwaltung sein sollte, sich irgendwie in diese materiellrechtliche Frage einzumischen, obwohl die Konkursmasse in keiner Weise daran beteiligt ist, wäre nicht einzusehen. Viel- mehr ist Voraussetzung der Zuteilung der Dividende an den PfandeigentÜIDer anstatt an den im Kollokations- plan zugelassenen Gläubiger in Anwendung der ange- führten Vorschrift, dass zwischen diesen beiden Präten- denten die Frage. ob der PfandeigentÜIDer in die Rechte des Gläubigers eingetreten sei, bereits, und in bejahendem Sinn, ausgetragen ist, während andernfalls regelmässig zur Hinterlegung zu schreiten sein wird. Ist der Streit unter diesen Beteiligten durch gerichtliches Urteil aus- AS 54 III - 1928 6

70 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 16. getragen worden, so hat sich die Konkursverwaltung selbstverständlich an dieses . zu halten. Allein nicht weniger verbindlich für die Konkursverwaltung ist es, wenn unter den Beteiligten Übereinstimmung darüber besteht, ob der Pfandeigentümer in die Rechte des Gläubigers eingetreten oder nicht eingetreten ist. Vor- liegend sind nun aber die Rekurrentin und Weill in der Tat darüber einig, dass letzterer nicht in der ersteren Rechte eingetreten ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der mit der Beschwerde vorgelegten Erklärung des WeilJ, sondern schon daraus, dass er nie einen Anspruch auf die ihm vom Konkursamt zugeteilte Dividende erhoben hatte. Eine derartige Zuteilung an den Pfand- eigentümer kann aber nach dem klaren Wortlaut des Art. 61 Abs. 2 KV nur.in Frage kommen, wenn er ein Recht zum Bezug der Dividende behauptet und ausüben will. Dass die Konkursverwaltung der Schweiz. Kleider- fabrik A.-G. nicht mit Rücksicht auf die der Konkurs- masse gegen Weill zustehende Forderung an des letzteren Stelle ein solches Recht ausüben kann, versteht sich von selb~t ; hierauf aber würde die angefochtene Zuteilungs- verfügung hinauslaufen. Nach dem Ausgeführten ist für die von den kantonalen Aufsichtsbehörden vorgesehenen Fristansetzungen für Klagen, einerseits der Rekurrentin, anderseits des Weill, gegen die Konkursmasse kc:in Raum, könnten doch Prozesse, die über die streitige Frage mit der Konkurs- masse geführt würden, unmöglich zu einem zwischen den Klägern untereinander verbindlichen Urteile führen. Vielmehr ist einfach die angefochtene Verfügung auf- zuheben und dem Konkursamt die mit dem Beschwerde- antrag verlangte Weisung zu erteilen. Demnach erkennt die Schuldbelr.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird - im Sinne des ursprünglichen Beschwerdeantrages - begründet erklärt. [Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 17. 71

17. Entscheid vom aa. Mä.rz 1928

i. S .. lIaniels- und 'l'errainverwertungs-GesellEchaft. SchKG Art. 65 zm. 2 : In der Betreibung des Zessionars der Forderung eines Mitgliedes der Verwaltung (oder des Vorstandes oder eines Prokuril>ten). einer Aktiengesellschaft (einer Genossenschaft oder eines im Handelsregister einge- tragenen Vereines) gegen die Aktiengesellschaft (Ge~ossen­ schaft oder den Verein) ist die Zustellung der Betrelbungs- urkunden an jenes Mitglied der Verwaltung (oder des Vor- standes oder jenen Prokuristen) - den Zedenten - nicht unwirksam. LP art. 65 chiff. 2. - Lorsqu'une personne fait valoir, en qualite de cessionnaire, Ia pretention d'un membre de l'administration (membre de Ia direction ou fonde de pro- curation) d'une societe anonyme (societe cooperative ou association inscrite au registre du commerce) contre cette soeiete, Ies actes de poursuite peuvent etre valablement notifies audit membre de l'administration (membre de Ia direction ou fonde de procuration), soit au cedant. LEF art. 65 eif. 2. - Se, in qualita di cessionario, talullo fa valere un credito gia spettante ad un amministratore (0 a un mem- bro deHa direzione 0 ad un procuratore) di una societa anonima (0 di una cooperativa 0 di un'associazione iscritta aI registro di commercio), verso taU societa, gli atti esecutivi potranno essere validamente intimati al cedente, vale a dire al detto amministratore (0 membro deHa direzione 0 procuratore ). A. - Die Rekurrentin hob für eine ihr von Hermann Ryser abgetretene .Forderung gegen die Genossenschaft Schloss Schwandegg -laut « Aufstellung des Präsidenten der betriebenen Genossenschaft vom 17. Mai 1927. und Zession» - Betreibung an und gab dabei als Zustellungs- adressaten deren Präsidenten Hermann Ryser, Bolley- strasse 41, Zürich 6, an, welchem dann auch der Zahlungs- befehl und, als nicht Recht vorgeschlagen wurde, die Konkursandrohung und die Vorladung zur Konkurs- eröffnungsverhandlung zugestellt wurden. Nachdem der Konkursrichter am 10. September 1927 den Konkurs über die Genossenschaft Schloss Schwandegg eröffnet