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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 58.
im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.
.58. Entscheid vom aa. September lSaa i. S. Schweizer.
SchKG Art. 72, Vollziehungsverordnung Nr. 1 zum Postver-
kehrsgesetz § 31 :
Der durch rekommandierten Brief zuge-
s t el I t e Z a h I u n g s b e feh 1 ist aufzuheben, wenn
der Betriebene geltend macht, er (persönlich) habe ihn
nicht erhalten, es wäre denn, dass das Gegenteil bewiesen
würde.
LP art. 72. Ordonnance d'execution sur le service des postes
§ 31.
Le commandemenl de payer, envoyi sous pli charge au lieu
d'etre nolifie dans les formes legales, doit etre annuIe lorsque
le debiteur allegue ne l'avoir pas re~u personnellement,
a moins que la preuve du contraire ne soit rapportee.
LEF art. 72. Ordinanza d'attuazione della legge federale sul
servizio postale § 31.
Il precetto esecutivo notificato per lettera raccomandata
anziehe nelle vie legali e da annullarsi, quando il debitore
pretende di non averlo ricevuto, salvo prova contraria.
A. -
In der von N. Holzer ·in Zuzwil (Amtsbezirk
Fraubrunnen) gegen A. Schweizer
(I in Zuzwil» ange-
hobenen Betreibung fertigte das Betreibungsamt Frau-
brunnen am 3.· Juli 1928 den Zahlungsbefehl aus. Die
Zustellung konnte jedoch nicht mehr in Zuzwil erfolgen,
da Schweizer, angeblich am 2. Juli, weggezogen war,
und zwar nach Bramberg (Neuenegg) im Amtsbezirk
Laupen, wo er am 3. Juli seine Ausweisschriften hinter-
legte, sondern nach Feststellung der Vorinstanz wurde
der Zahlungsbefehl dem Betriebenen durch eingeschrie-
benen Brief dorthin nachgesandt.
Als Holzer anfangs August die Pfändung vollziehen
liess, führte Schweizer « gegen die Pfändung» Beschwerde.
Er bestritt, einen bezüglichen Zahlungsbefehl erhalten
zu haben, und schloss : « Ich... ... möchte Sie höflichst
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bitten mir Gelegenheit zu geben Rechtsvorschlag zu
erheben, dass mir zuerst ein Zahlungsbefehl zugestellt
wird und nicht Pfändung.)) In seiner Einvernahme
gab der Beschwerdeführer an:
{(Erst nachdem mir
durch den Betreibungsgehülfen......
die Pfändungs-·
ankündigung zugestellt wurde, fand ich den Zahlungs-
befehl zu Hause. Er muss in meiner Abwesenheit abge-
geben worden sein, da ich immer von zu Hause abwesend
bin. Der Zahlungsbefehl..... ·wurde uns mit eingeschrie-
benem Brief, in verschlossenem Couvert übergeben.»
B. -
Durch Entscheid vom 31. August 1928 hat die
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen
für den Kanton Bern die Beschwerde « im Sinne der
Motive abgewiesen 1) mit der Begründung : {(Auf dem
Beschwerdeweg kann dem Schuldner nicht geholfen
werden, da die Betreibung ordnungsgemäss eingeleitet
worden ist »; er hätte im Sinne des Art. 77 SchKG beim
Richter nachträglich Rechtsvorschlag erheben sollen.
C. -
Diese.n Entscheid hat Schweizer an das Bundes-
gericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Die Entscheidungsgründe der Vorinstanz lassen nicht
erkennen, inwiefern sie die Beschwerde nicht schlechthin,
sondern nur mit einer Einschränkung abgewiesen habe,
worauf die Fassung des Dispositivs hinzuweisen scheint.
Indessen kommt hierauf nichts an, da der angefochtene
Entscheid ohnehin unhaltbar ist. Art. 72 SchKG schreibt
vor, dass die Zustellung des Zahlungsbefehles durch den
Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes
oder durch die Post in der nach der Postordnung für
Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise
geschehe, und dass der Überbringer bei der Abgabe auf
beiden Ausfertigungen zu bescheinigen habe, an welchem
Tage und an wen die Zustellung erfolgt sei. Die näheren
Bestimmungen über die Postzustellung, auf welche das
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SchKG verweist, sind enthalten in § 31 der Vollziehungs-
verordnung Nr. 1 zum Postverkehrsgesetz, vom 8. Juni
1925, und lauten wesentlich übereinstimmend mit den
bezüglichen Vorschriften früherer Verordnungen über
das Postwesen :
« Zahlungsbefehle .... '"
bestehend aus
einem Doppel für den Schuldner und einem solchen für
den Gläubiger, können der Post offen gefaltet oder ver-
schlossen aufgegeben. werden. Bei der offenen Aufgabe
müssen die beiden Doppel zusammenhängen ...... Ver-
schlossene Doppel müssen vom Betreibungsamt getrennt
in einen an die Bestimmungspoststelle adre~sierten ..... .
Umschlag gelegt werden ...... Bei der Zu<;tellung übergibt
der Briefträger dem Schuldner das für ihn bestimmte
Doppel, nachdem er auf beiden Doppeln die Zustellungs-
bescheinigung angebracht...... hat. Das andere Doppel
bringt er wieder auf die Poststelle, die es· an das Be-
treibungsamt zurückleitet ...... » Da diese Vorschriften
hier nicht beobachtet worden sind, kann keine Rede
davon sein, dass die vorliegende Betreibung ordnungs-
gemäss eingeleitet worden. sei.
Hätte der Rekurrent den Zahlungsbefehl trotz der vor-
schriftswidrigen Zustellungsweise doch erh3lten, gleich-
wie wenn er ihm vorschriftsgemäss zugestellt worden
wäre, so könnte an die mangelhafte Zustellung freilich
nicht die Aufhebung des Zahlungsbefehles geknüpft
werden. Hat aber der Rekurrent, wie er behauptet, den
Zahlungsbefehl seinerzeit nicht erhalten, sondern erst,
als er nach der Pfändungsankündigung Nachforschungen
danach anstellte, so darf er nicht auf den wegen der
kurzen Befristung und der Beweislast für ihn ungünstigen
-
und denn auch bereits verwirkten -
Rechtsbehelf
des nachträglichen Rechtsvorschlages gedrängt werden.
Zutreffend macht er darauf aufmerksam, dass, wenn
nicht einfach ein Chargebrief, sondern ein Zahlungs-
befehl an einen seiner Hausgenossen abgegeben worden
wäre, dieser die 'Veitergabe an Üm, den Adressaten,
weniger leicht vergessen hätte. Vielmehr 'vermag nur die
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Aufhebung des auf vorschriftswidrige Weise zugestellten
Zahlungsbefehles in Verbindung mit der Zustellung eines
neu zu erlassenden Zahlungsbefehles unverdienten Nach-
teil vom Rekurrenten abzuwenden. Hierauf, nämlich auf
die erst noch vorzup.ehmende Zustellung des Zahlungs-
befehle<;, die nicht ohne vorherige Aufhebung des bereits
erlassenen .Zahlungsbefehles stattfhiden kann, hat denn
auch der Itekurrent von Anfang an angetragen.
Ob das beschwerdebeklagte Amt sich anheischig
machen will, den ihm obliegenden (vgl. JAEGER, Note 6
zu Art. 72, wie auch Note 6 zu Art. 34 SchKG) Beweis
dafür zu leisten, dass der Rekurrent den Zahlungs-
befehl ungeachtet der vorschriftswidrigen Zustellungs-
. weise doch erhalten habe, steht dahin, da die Vorinstanz
nur dem Betreibungsamt Laupen, nicht auch dem Be-
treibungsamt Fraubrunnen Gelegenheit zur Beantwor-
tung der Beschwerde gegeben hat, als sich herausstellte,
dass die Beschwerde eigentlich das letztere Amt angehe.
Anderseits kann nicht einfach darauf abgestellt werden,
dass der Rekurrent bestreitet, die den Zahlungsbefehl
enthaltende Postsendung persönlich in Empfang ge-
nommen zu haben. Daher muss die Sache zurückge-
wiesen werden zur Feststellung, ob der Empfang der
Postsendung vom Rekurrenten oder einer andern Person,
sei es vielleicht auch unter Verwendung des Namens
des Rekurrenten, bescheinigt worden sei. Letzterenfalls
stände von Bundesrechts wegen nichts entgegen, dass
die Vorinstanz auch darüber Beweis erhebt, ob die Dritt-
person den Zahlungsbefehl an den Rekurrenten weiter-
gegeben habe oder nicht.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und /{onkurskammer :
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu-
rückgewiesen wird.