53_II_467

466 Sachenrecht. N° 79. nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem Substanzwerte des Grundstückes gewonnen werden, der entsprechend beeinträchtigt wird, würde andernfalls . der Grundeigentümer zum Nachteil der nachgehenden Grundpfandgläubiger zweimal über den gleichen Wertteil des Grundstückes verfügen können, zunächst durch Gewinnung der Abzahlungssumme in Gestalt der Ent- eignungsentschädigung, und hernach durch wiederholte Errichtung eines Grundpfandrechtes an Stelle des durch diese Abzahlung getilgten. In dem der Teilexpropriation ähnlichen Falle, dass bei der Zwangsvollstreckung in mehrere für die gleiche Forderung verpfändete Grund- stücke nur einzelne derselben verwertet werden müssen (Art. 816 Abs. 3 ZGB), der ebenfalls zur Tilgung einer Pfandforderung aus dem Substanzwerte des Pfandes (d. h. eines einzelnen der mehreren Pfänder) führt, ohne dass das ganze Pfandobjekt (bezw. alle gemeinsam verpfändeten Grundstücke) dem Eigentümer entzogen wird, ist diesem die nochmalige Verfügung über den- jenigen Teil des Gesamtpfandes, aus dessen Wert die Abzahlung stattgefunden hat, deswegen natürlicherweise versagt, weil er sich infolge der Verwertung nun in der Hand eines Dritten befindet. Das Nachrückungsrecht, welches das ZGB ja nur für den Regelfall verpönt, aus- nahmsweise aber doch zulässt (vgl. Art. 815), vermag bei der Teilexpropriation das gleiche Ergebnis zu ver- mitteln. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 28. März 1927 bestätigt. Sachenrecht. N° 80. 467

80. t1rteU der II. ZivilabteUung. vom 16. Dezember 1927

i. S. Schweizerische Volksbank gegen Ximpfer. Bau h an d wer k e r p fan d r e c h t: ZGB Art. 841, Art. 839 Abs. 2 und Art. 837 Abs. 2; VZG Art. 117; OR Art. 164.

1. Die Ausfallsforderung der Banhandwerker muss nicht binnen der nach Art. 117 VZG anzusetzenden Frist geltend gemach: we~d~n. D~ese Frist will den Baupfandpläubigern bloss die Moghchkelt der Anfechtung in diesem Verfahren geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1).

2. Das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus her- leitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art. 841 ZGB ist zwar ein Sonderrecht einer gewissen Klasse von Gläubigern, doch nicht höchstpersönlicher Natur. Es kann daher nach Art. 164 OR gültig abgetreten werden (Erw. 2).

3. Der dem Baupfand vorgehende Pfandgläubiger hat einen Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerker- pfandrechte z. B. deren rechtzeitige Eintragung im Grund- buch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3 a). Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem An- fechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent- gegenhalten. Der Pfandausfallschein (bezw. im Konkurs der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch kein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsan- spruches. Die Ungültigkeit des Baupfandrechts muss daher nicht schon vor Ausstellung des Pfandausfallscheines geltend gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver- . fahrens ist einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden Gläubiger vorgehen. Aus der Unterlassung der Bestreitung kann nicht auf eine Anerkennung des Bau- pfandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat für den vorgehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der ~erlust des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare Ub~~lastung von dies~~ geltend gemacht wird (Erw. 3 b). 4 .. Prufung der Rechtzelbgkeit der Grundbucheintragung der m Frage stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2 ZGB. Vollendungsarbeiten ; Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a-c).

5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläu- bigers erstreckt sich nach Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, den. das ~rundstück durch die Üb erbauung gewonnen hat ; er 1st gleich dem Verwertungserlös abzüglich des Boden- preises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er 468 Sachenrecht. N° 80. durch seine Arbeiteu zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen hat. Die Feststellung dieses Verhältnisses ist wie die Feststelluug der gedeckten und der ungedeckten Beträge tatsächlicher Natur (Er~. ?).

6. Bauvorschüsse dürfen nur allmahlich nach Massgab~ der Baufortschritte in der Weise ausbezahlt werden, dass Jeder einzelne Unternehmer oder Handwerker im Verhältnis zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt wird. Die geldgebende Bank hat dabei für das Verhalten eines von ihr ernannten Stellvertreters, der nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter ist, einzustehen (Erw. 6). .. .

7. Die Erkennbarkeit der Uberlastung 1st anzunehmen, wenn Zahlungen im Umfange der Ausfallsforderungen der Baupfandgläubiger an Gläubiger, die keine Handwerker oder Unternehmer sind, gemacht wurden, obscho~ der geldgebenden Bank erkennbar war, dass der KredIt zur Deckung der Bauhandwerker und Unternehmer nic~t. me~r ausreicht und überdies der Bauherr zahlungsunfahlg 1st (Erw. 7). -

8. Wenn die Bauhandwerker trotz Kenntnis der Tatsache, dass die Banken nicht bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschüsse gewähren, und dass aus den Baugeldern auch die Sachlieferer zu decken sind, den Werkvertrag abgeschlossen haben, so liegt darin ein nach Art. 837 Abs. 2 ZGB un~ulä~si~er teilweiser Verzicht auf das Baupfandrecht, der mchtlg 1st (Erw. 8). A. - Die beklagte Schweizerische Volksbank, Filiale in Biel, gewährte der vermögenslosen Ehefrau des frucht- los ausgepfändeten Zimmermannes F. Hirt in BieI, Frau Elise Hirt-Rebmann, die auf ihrem Grundstück an der Badhausstrasse in Bit:], ein Wohnhaus erbaute, am 25. August 1923 einen Bauvorschuss von 20,000 Fr., den sie am 14. März 1924 um 10,000 Fr. erhöhte. Neben einer Solidarbürgschaft gab Frau Hirt als Faustpfand für den Vorschuss vom August 1923 einen Eigentümer- schuldbrief für 25,000 Fr. und für den vom März 1924 einen solchen von 20,000 Fr., beide haftend im ersten und zweiten Range auf dem Baugrundstück, dessen Ver- käufer die Grundpfandverschreibung für den Kaufpreis von 5280 Fr. den beiden Schuldbriefen im Range nach- stellen liess. Nach dem Krediteröffnungsvertrag durften diese Bauvorschüsse nur für den Neubau verwendet Sachenrecht. N° 80. 469 werden, sei es zur Bezahlung des Kaufpreises für das Land, sei es zur Befriedigung der am Neubau beteiligten Unternehmer und Handwerker; die einzelnen Vor- schüsse sollten von der Bank nach dem allmählichen Fortschreiten des Baues ausbezahlt werden, und zwar mussten die Unternehmer und Handwerker unter sich gleichzeitig im Verhältnis ihrer Kostenvoranschläge befriedigt werden. Die Aufsicht über die Verwendung der bezogenen Gelder wurde von der Beklagten und von Frau Hirt dem Notar Heimann in dem Sinne übertragen, dass die Bank nur solche Zahlungen leisten durfte, die neben der Bauherrin auch von Heimann beglaubigt waren. Dieser nahm den Auftrag an und verpflichtete sich bei seiner persönlichen Verantwortlichkeit, dafür zu sorgen, dass die Baugelder zweckentsprechend ver- wendet würden. Am 27. Mai 1924 gewährte die Beklagte der Frau Hirt zur Fertigstellung des Gebäudes noch einen Wechselvorschuss von 6000 Fr. unter den gleichen Bedingungen wie die früheren Vorschüsse, jedoch wäh- rend der Abwesenheit Notar Heimanns. Verschiedene Bauhandwerker bewirkten in der Folge am 2. September 1924 für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer Bauforde- rungen die Gmndbucheintragung von Bauhandwerker- pfandrechten, nämlich Schreinermeister A. Racine für 3046 Fr. 70 Cts., Spenglermeister A. Abt, für 1435 Fr., Malermeister Ed. Thomet für 1990 Fr. 38 Cts. und der Kläger, Baumeister A. Kämpfer für 4220 Fr. 60 Cts. Im Jahre 1925 gelangte dann das Grundstück der Frau Hirt im Grundpfandverwertungsverfahren zur Versteigerung, wobei die beklagte Bank als Faustpfandgläubigerin der beiden Eige'ntümerschuldbriefe 'für ihr Guthaben von insgesamt 40,325 Fr. (einschliesslich Zins und Kosten) voll gedeckt wurde ; der frühere Eigentümer des Grund und Bodens wurde nur zum Teil gedeckt und erhielt für den Rest seiner Kaufpreisforderung einen Verlust- schein. Die Bauhandwerker kamen gänzlich zu Verlust und zwar Racine mit 3265 Fr. 40 Cts., A.bt mit 1539 Fr., AS 53jII - 1927 33 470 Sachenrecht. N° 80. Thomet mit 2134 Fr. 65 Cts. und der Kläger mit 4526 Fr. 50 Cts. Racine, Abt und Thomet traten dann ihre Forde: rungen an den Kläger ab, und dieser erhob am 1~. JUDI 1926 Klage gegen die Schweizerische Volksbank mit dem Begehren, sie sei zu verurteilen, ihm gemäss Art. 841 ZGB den Ausfall auf den ihm zustehenden Bauhandwerker- forderungen aus ihrem den Wert des Bo~ens. überstei- genden Verwertungsanteil zu ersetzen, weIl die Pfa~d­ rechte der Beklagten in einer für sie erkennbaren Welse zum Nachteil dieser Bauhandwerker errichtet worden seien. Die Beklagte bestritt dem Kläger das Recht, die ihm abgetretenen Ausfallsforderungen gerichtlich geltend machen zu können, da solche Forderungen nicht abtret- bar seien; sodann wandte sie ein, die Ausfallsforderungen hätten auf Fristansetzung gemäss Art. 117 VZG geltend gemacht werden· sollen; ihre Geltendmachung sei heute, nach abgeschlossener Verteilung, verspätet; auch seien die beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechte mangels rechtzeitiger Eintragung nicht gültig zustand~­ gekommen; auf jeden Fan aber sei der Beklagten dIe Benachteiligung der Bauhandwerker bei der Annahme ihrer Pfandrechte nicht erkennbar gewesen; Notar Heimann habe übrigens die Baugelder als Treuhänder der Bank und der Bauhandwerker verwendet, die Hand- werker könnten daher seine Zalilungen schon aus diesem Grunde nicht anfechten. B. - Mit Urteil vom 12. Mai 1927 hat der Appella- tionshof des Kantons Bern das Baupfandrecht des Schreinermeisters Racine, weil verspätet ins Grundbuch eingetragen, nicht anerkannt, im übrig~n aber sämtlic~e Einwendungen der Beklagten zurückgewiesen und ~le Klage bis zum Betrage von 4089 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5% seit dem 9. März 1926 gutgeheissen. C. _. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufu~g an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich abzuweisen und dem Kläger seie~ sämt- liche Kosten zu überbinden. Der Kläger hat sIch der Sachenrecht. N° 80. 471 Berufung mit dem Begehren angeschlossen, die Klage sei auch für die Ersatzforderung Racines nebst Zins und Kostenfolge zuzusprechen, da, sofern im vorliegenden Verfahren die Rechtzeitigkeit der Eintragung der Bau- handwerkerpfandrechte überhaupt noch überprüft werden . könne, was er bestreite, die Rechtzeitigkeit auch für die Eintragung Racines angenommen werden müsse. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Die Einwendung der Beklagten, die Ausfalls- forderungen der Bauhandwerker gemäss Art. 841 ZGB hätten gemäss Art. 117 VZG im Zwangsverwertungs- verfahren innerhalb der dort vorgeschriebenen Frist geltend gemacht werden sonen und seien heute verwirkt, hätte, wenn sie richtig wäre, zur Folge, dass auf die Klage nicht eingetreten werden könnte. Allein die Vor- instanz hat den Einwand mit Recht als unbegründet zurückgewiesen. Art. 117 VZG will die zu Verlust ge- kommenen Bauhandwerker und Unternehmer nicht zwingen, einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver- wertungsanteil vor der Verteilung einzuklagen, sondern die Vorschrift will ihnen bloss die Möglichkeit dazu geben, um ihnen nach erfolgreicher Anfechtung den unmittelbaren Zugriff auf den ihnen zukommenden Verwertungsanteil zu sichern und sie nicht Gefahr laufen zu lassen, trotz obsiegender Anfechtung gegenüber dem vorgehenden Pfandgläubiger, der diesen Verwertungs- anteil bereits in Empfang genommen hat, bei dessen Zahlungsunfähigkeit leer auszugehen (vgl. BGE 49 III 176). Nichts zwingt die Bauhandwerker, von dieser Begünstigung Gebrauch zu machen, und auch dem vor- gehenden Pfandgläubiger fehlt jeder Anlass zu verlangen, dass die Geltendmachung im Zwangsverwertungsver- fahren geschehe. Der Baupfandgläubiger bleibt frei, seinen Anspruch nachher noch innerhalb der ordent- lichen Verjährungsfrist zu verfolgen. 472 Sachenrecht. N° 80.

2. - Auch die Abtretung, gestützt auf welche der Kläger über seinen eigenen Verlust hinaus denjenigen seiner Nebenhandwerker Racine, Abt und Thomet mit der vorliegenden Klage geltend macht, wird zu Unrecht von der Beklagten als unzulässig angefochten. Nach Art. 164 OR ist die Abtretung einer Forderung allerdings ausgeschlossen, wo die Natur des Rechtsverhältnisses ihr entgegensteht. Allein wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus herleitende Anspruch auf Deckung des Aus- falls nach Art. 841 ZGB zwar das Sonderrecht einer gewissen Klasse von Gläubigern; doch handelt es sich dabei nicht um ein Recht höchstpersönlicher Natur. Die Bauhandwerkerforderung ist nicht wegen der Person deo:> Bauhandwerkers begünstigt, sondern wegen ihrer sachlichen Eigenart: darum hängt das Vorrecht an der Forderung und wechselt mit ihr den Berechtigten, und daher ergreift auch das einmal begründete Pfandrecht, um das es sich hier handelt, den geschaffenen Mehrwert der Liegenschaft ohne Rücksicht auf die Person des Pfandgläubigers. Wäre die Auffassung der ~klagten zutreffend, dann wäre folgerichtig nicht nur der gemäss Art. 8.11 ZGB dem Pfandrecht eingeräumte Vorzug, sondern das Pfandrecht" überhaupt (das ja als Ganzes begünstigt ist), nur für den Bauhandwerker persö~lich wirksam; es folgte der abge~retenen Forderung mcht, und es dürfte dann auch das in Art. 837 Ziff. 1 und 2 dem Verkäufer und den Miterben und Gemeindern gege- bene Pfandrecht nicht anders behandelt werden. Dass dies nicht angeht, ist augenscheinlich. Es steht daher ausser Zweifel, dass der Kläger an Stelle rler Bauhand- werker, die ihm ihre Ausfallsforderung abgetreten haben, deren Anspruch geltend zu machen berechtigt ist.

3. - Die Beklagte bestreitet ihm nun aber die Klage- berechtigung auch im ganzen Umfange seiner Forde- rungen, mit der Behauptung, die in Frage stehenden Bauhandwerkerpfandrechte seien nicht gültig zustande- Sachenrecht. N° 89. 473 gekommen, weil sie erst nach dem Ablauf der in Art. 839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Frist von drei Monaten ins Grundbuch eingetragen worden seien. Dieser Einrede gegenüber wendet der Kläger ein, die Beklagte· sei als vorgehende Pfandgläubigerin überhaupt nicht berechtigt, die Ungültigkeit der Baupfandrechte geltend zu machen; ihre Rechte seien genügend gewahrt, wenn sie sich gegen die Behauptung der Überlastung gegenüber dem· Anspruch des Bau pfandgläubigers und der Erkennbarkeit dieser Benachteiligung verteidigen könne; falls ihr aber ein Recht auf Anfechtung des Baupfandes zuge- standen werden wollte, so hätte sie es durch Klage gemäss Art. 975 ZGB wegen ungerechtfertigter Eintragung anfechten sollen und zwar bereits im Lastenbereini- gungsverfahren ; denn jetzt seien die Bauhandwerker auf Grund ihrer Verlustscheine zur Geltendmachung ihrer Ausfallsforderung endgültig berechtigt. Diese Ein- wendungen edes Klägers sind von der Vorinstanz mit Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.

a) Der vorgehende Pfandgläubiger hat im Hinblick auf seine Haftung gemäss Art. 841 ZGB einen Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerkerpfand- rechte überprüfen zu lassen. Der Umstand, dass er sich gegenüber der Geltendmachung des nach Art. 841 ZGB den Baupfandgläubigem eingeräumten Vorrechtes mit rler Bestreitung der Überlastung und ihrer Erkennbarkeit zur Wehr setzen kann, genügt nicht, ihm das Recht auf Ungültigerklärung des Baupfandrechtes abzusprechen. Der Kreditgeber hat nämlich gar keinen Grund, gegen- über einem Baugläubiger, dem im Sinne des Art. 837 Ziff. 3 ZGB kein gesetzliches Pfandrecht zusteht, z. B. dem biossen Sachlieferer gegenüber, ein Grundstück nicht zu überlasten; 9.er Eigentümer aber könnte irgend- einen, also auch diesem biossen Sachlieferer ein Pfand- recht einräumen, gegen das dann der vorgehende Pfand- gläubiger sich zur Wehr zu setzen nicht im Stande wäre, wenn er jeden im Grundbuch eingetragenen Baupfand- 474 Sachenrecht. N° 80. gläubiger anerkennen müsste. Es ist ihm daher die Mög- lichkeit zu wahren, die Ungültigkeit des Baupfandrechtes geltend zu machen.' Dann muss ihm aber dieses Recht für alle Ungültigkeitsgründe offenstehen, also auch gegenüber einem Pfandrecht, dessen Berechtigter zwar Bauhandwerker im Sinne des Gesetzes ist, dessen Bau- pfandrecht aber aus irgendeinem Grunde nicht rechts- gültig zur Entstehung gelangt ist. Dies gilt gerade im Falle der verspäteten Eintragung. Nach unbenütztem Verfluss der Dreimonatsfrist seit Vollendung der Bau- arbeiten braucht sich der Kreditgeber nicht mehr darum zu kümmern, wie der Baukredit verteilt wird ; er kann den Rest der Baugelder dem Eigentümer abliefern und braucht die Auszahlung an die Handwerker nicht mehr zu überwachen. Wenn nun aber der Eigentümer die Eintragung eines· Baupfandrechtes trotz Verwirkung nachträglich noch zuliesse und der vorgehende Pfand- gläubiger sich nur mit der Verneinung der erkennbaren Belastung wehren könnte, so wäre ihm nicht geholfen. Denn darauf, dass dem Grundbuchführer nach Art. 839 Abs. 2 ZGB zur Pflicht gemacht ist, nach Ablauf der drei Monate kein Baupfandrecht . mehr zur Eintragung entgegenzunehmen, kann er si«h nicht verlassen; da dem Grundbuchführer natürlich nicht eine eingehende Untersuchung über den Beginn der Dreimonatsfrist obliegt oder auch nur möglich wäre, so ist die Eintragung verwirkter Baupfandrechte möglich.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der vorgehende Pfandgläubiger zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Baupfandrechts nicht auf den Weg der Klage verwiesen, sondern er kann sie dem Anfech- tungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent- gegenstellen. Weil der Wortlaut des Art. 841 ZGB vom Verlust bei der « Pfandverwertung » spricht, hält der Kläger diesen Verlust für massgebend und schliesst, da dieser durch den Pfandausfallschein (und im Konkurs durch den Verlustschein) ausgewiesen wird, weiter, der Sachenrecht. No 80. 475 Pfandausfallschein (bezw. der Verlustschein) verschaffe ein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfalls- anspruches. So ist jedoch das Gesetz nicht zu verstehen. Die Bestimmung, die das Verhältnis zwischen dem vor- gehenden Pfandgläubiger und dem Baupfandberechtigten . bei ungenügendem Verwertungserlös regeln will, geht vom gewöhnlichen Fall aus, wo das eine wie das andere Pfand gültig bestellt ist ; mit dem Sonderfall, wo dem nicht so ist, beschäftigt sich das Gesetz in diesem Zu- sammenhang nicht. Es hat hier auch gar keinen Anlass, dafür eine Vorschrift aufzustellen, die ihrer Bedeutung nach ins Betreibungsrecht gehörte. Darum würde die Notwendigkeit für den vorgehenden Pfandgläubiger, die · Ungültigkeit des Baupfandrechts vor Ausstellung des Pfandausfallscheines geltend zu machen, nur bestehen, wenn sie nach den Grundsätzen des Betreibungsrechtes · gegeben wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie die Vor- · instanz richtig hervorhebt, ist der Zweck des hier in Betracht fallenden Lastenbereinigungsverfahrens einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden Gläubiger vor gehen, da ohne deren Deckung durch das Angebot der Zuschlag gemäss Art. 142 SchKG nicht erfolgen kann. Ein Interesse an einer Anfechtung haben daher nur die Pfändungsgläubiger und von den Pfand- gläubigern nur die, die für sich selbst aus der Bestreitung eine günstigere Stellung erwarten können, also die auf Pfandverwertung betreibenden Pfandgläubiger hinsicht- lich der ihnen vor gehenden Lasten. Für die Bestreitung eines n ach' gehenden Pfandrechtes durch einen vor- gehenden Pfandgläubiger fehlt ein solches Interesse. Aus der Unterlassung der Bestreitung kann daher nicht auf eine-Anerkennung geschlossen werden. Dies umso weniger, als ja in diesem Verfahrensabschnitt noch gar nicht feststeht, ob überhaupt die nachgehenden Bau- pfandgläubiger einen Verlust erleiden und ob ihnen ein Anspruch gemäss Art. 841 ZGB entstehen werde oder nicht. Die Bestreitung hat für den vorgehenden Pfand- 476 Sachenrecht. N° 80. gläubiger erst einen Sinn, wenn der Verlust des .!3au- pfandgläubigers feststeht und die erke~nbar~ l!ber- lastung von diesem geltend gemacht wIrd. Ubngens wäre eine solche vom Kläger als gesetzmässig behauptete Ordnung auch höchst zweckwidrig, weil in allen Fällen, wo bei der Verwertung kein Ausfall entsteht, ein un- nützer Prozess um die Rechtsgültigkeit des Baupfand- rechtes geführt worden wäre, und, wo sich der Verlust verwirklicht, zwei Prozesse statt eines einzigen geführt werden müssten, wenn die Bestreitung des Baupfand- rechtes nicht durchdringt ; nämlich zuerst dieser Prozess um die Gültigkeit des Baupfandrechts und nach dessen Abweisung die Klage des Baupfandgläubigers um seinen Anspruch nach Art. 841 ZGB, während sonst Ans~FUch und Gegenanspruch - wie der vorliegende Fall zeIgt - im gleichen Verfahren -erledigt werden können. D.a~s aber unnötige Prozesse nicht während der Lastenbereml- gung durchgeführt werden, gebietet die Rücksic.h~ auf alle .andern an dem Betreibungsverfahren BeteIlIgten, weil dieses bis zur Erledigung der Prozesse seinen Fort- gang nicht nehmen könnte. Auch die möglichst rasche Beseitigung der Unsicherheit über den Bestand des Baupfandrechtes bildet keinen Grund zur E.in.beziehung der Baupfandanfechtung ins Lastenberel?lgung~v~r­ fahren. Wenn durch die Verzögerung Beweisschwieng- keiten entstehen sollten, wie der Kläger befürchtet, so treffen diese ja nicht den Baupfandgläubiger, sondern den, der das Baupfand anficht; denn e r muss beweisen, dass es ungerechtfertigt ist, weil es nicht binnen der ge- setzlichen Frist von drei Monaten eingetragen worden. An dieser Beweislast ändert es entgegen der Auffassung der Beklagten nichts, wenn, wie hier, die Baupfand.rechte im Kontumazialverfahren gegen die Eigentümenn der Liegenschaft eingetragen wurden.

4. - Kann demnach die Beklagte gegenüber dem Anspruch des Klägers aus Art. 841 ZGB die Rechtsun- gültigkeit der Baupfandrechte noch geltend machen, so Sachenrecht. N° 80. 477 ist die Einrede zu prüfen, die in Frage stehenden Bau- pfandrechte seien nicht binnen der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGBzur Eintragung gelangt. Die Rechtzeitigkeit der Eintragung des Baupfandes für Malermeister Thomet wird nicht bestritten; dagegen bestreitet sie die Beklagte für die Baupfandrechte Abts und des Klägers Kämpfer selbst, für die sie die Vor- instanz angenommen hat, und in der Anschlussberufung beansprucht sie der Kläger auch für das Baupfand Racines, für das sie von der Vorinstanz abgelehnt worden ist.

a) Spe't1glermeister Abt hat laut dem angefochtenen Urteil noch binnen der drefmonatlichen Frist die Abort- anlage gesetzt. Diese Feststellung wird von der Beklagten als aktenwidrig gerügt, mit dem Hinweis auf eine im Besitze Friedrich Hirts, des Ehemannes der Bauherrin, befindliche Rechnung, wonach es sich dabei nicht um die Abortanlage selbst, sondern nur um das Anbringen eines Dunstrohres im Abort gehandelt habe, welche Arbeit aus dem Rahmen des Werkvertrages Abts gefallen sei. Allein mit einer ausserhalb der Akten liegenden Urkunde, die gemäss Art. 80 OG vor Bundesgericht nicht mehr eingelegt werden kann, lässt sich die Aktenwidrig- keit einer Feststellung nicht dartun. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Setzung des Dunstrohres zum Werkvertrag Abts gehörte oder nicht, die Anlage des Aborts war unbestrittener Massen darin vorgesehen. b) Von den Maurerarbeiten Kämpfers waren drei Monate vor der Eintragung zurück die Sockel und Postamente der Einfriedung noch nicht verputzt. Die Vorinstanz sagt, dass es sich dabei um untergeordnete Arbeiten handelte, die immerhin zu den im Voranschlag vorgesehenen Vollendungsarbeiten gehörten. Dass letz- teres nicht der Fall sei, will die Beklagte mit einem Kostenvoranschlag für die Gartenumfassung dartun, den ihr Friedrich Hirt nach Erlass des angefochtenen Urteils vorgewiesen habe. Aber auch diese Urkunde ist neu und vermag daher, wie eben ausgeführt, keine AktenWidr'ig.:. ·178 Sachenrecht. N° 80. keit zu begründen. Dass aber solche Arbeiten schon an und für sich nicht zu den Vollendungsarbeiten gehörten, ergibt sich aus den Akten nicht. Dann sind sie aber trotz. der geringen Bedeutung, die ihnen im Verhältnis zur ganzen Maurerarbeit Kämpfers zukommt, zu beachten' Wie dem Kämpfer vor Vollendung dieser Arbeit gemäss dem Werkvertrag 30 % seiner Bauforderung hätten verweigert werden können, ebensowenig war er vor deren Vollendung zur Eintragung seines Pfandrechtes gehalten. Etwas anderes wäre es, wenn es sich bei diesen Arbeiten um eigentliche Verbesserungen der nach Werkvertrag , ausgeführten Arbeiten gehandelt hätte. Das ist aber nach der Feststellung der Vorinstanz nicht der Fall.

e) Der Kläger seinerseits ficht die Feststellung der Vorinstanz an, dass Schreinermeister Racine seine letzte Arbeit am 26. Mai 1924 gemacht habe, so dass die am

2. September 1924 erfolgte Eintragung seines Baupfand- rechtes ausserhalb der Dreimonatsfrist falle. Diese Fest- , stellung wird auf die eigene Angabe Racines in seiner Rechnung gestützt. Was der Kläger hiergegen einwendet, kann nicht gehört werden: er macht geltend, diese . Rechnung sei nicht massgebend, weil bei einem Bau immer Nach- und Vollendungsarbeiten nötig seien, \ für die besonders Rechnung gestellt werde ; Racine aber . habe nach seinem Zeugnis solche Nach- und Vollendungs-, arbeiten ausgeführt, und die Gegenpartei habe den? Beweis, dass dies nicht der Fall sei, nicht geleistet. Nacharbeiten fallen hier überhaupt ausser Betracht, weil es nur auf die erstmalige Ausführung der Arbeit, nicht auf eine nachträgliche allenfalls notwendig. ge- wordene Verbesserung ankommt, und Vollendungsar- !. beiten müssen doch sicher auch bezahlt werden, haben ; also in der Rechnung Racines als inbegriffen zu gelten. 'j Wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Rechnung die letzte Arbeit Racines auf den 26. Mai 1924 ansetzt, statt mit Rücksicht auf die Zeugenaussagen Racines, Abts, Thomets und anderer die Vollendungsarbeiten, die Sachenrecht. No 80. 179 Gegenstand des Werkvertrages gebildet hätten, auf später zu verlegen, so hat sie im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigullg gehandelt. Eine Aktenwidrigkeit kommt nicht in Betracht.

5. - Das Vorrecht des Klägers für sich und die ihm abgetretenen, hier in Betracht kommenden beiden andern Baupfandrechtsansprüche erstreckt sich nun gemäss Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück durch die Überbauung d. h. durch die Leistungen der Bauhandwerker und Unternehmer gewonnen hat. Und zwar hat jeder einzelne Bauhandwerker Anspruch auf Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in welchem er durch seine Arbeiten zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen hat (vgl. BGE 47 n 143). Der Mehrwert,

d. h. der Verwertungserlös nach Abzug des Bodenpreises beträgt im vorliegenden Fall 35,000 Fr., die der Beklagten als Faustpfandgläubigerin der beiden den Bauhand- werkern vorgehenden Eigentümerschuldbriefe zuge- kommen sind (vgl. BGE 43 n 609), und nach der Fest- stellung der Vorinstanz haben die drei in Betracht kommenden Bauhandwerker in folgendem Verhältnis zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen : Abt mit 7,32 % = 2562 Fr., Thomet mit 7,94 % = 2779 Fr. und der Kläger Kämpfer für. sich allein mit 28,71 % = 10,048 Fr. 50 Cts. Auf Rechnung der aus diesen Leistungen entstandenen Ansprüche haben sie erhalten: Abt 1500 Fr., Thomet 2000 Fr. und Kämpfer 7800 Fr., sodass zugunsten Abts noch 1062 Fr., zugunsten Thomets 779 Fr. und zugunsten Käinpfers 2246 Fr. 50 Cts., zusammen 4089 Fr. 50 Cts. zu decken verbleiben. Diese Feststellungen ent- sprechen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten, das die Klägerin allerdings anficht. Die Vorinstanz hat jedoch den Antrag auf Einholung eines Ergänzungs- oder Obergutachtens abgelehnt, und hieran kann das Bundesgericht nichts ändern, weil es sich dabei um reine tatsächliche Feststellungen und Ermessensfragen handelt, und die Klägerin es übrigens unterlassen hat, in der 480 Sacbenrecht. N° 80. Berufungserklärung einen Rückweisungsantrag zu stellen. Die Feststellung des Mehrwertes und der Beteiligung der drei in Frage stehenden Baupf~mdgläubiger daran ist , somit für das Bundesgericht verbindlich, sodass der ungedeckte Gesamtbetrag von 4089 Fr. 50 Cts. von der Beklagteu gemäss Art. 841 ZGB gutzumachen ist, wenn das Grundstück durch die ihr zu Faustpfand gegebenen EigentÜffierschuldbriefe in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der berechtigten Handwerker belastet worden ist. C

6. - Die Beklagte ist bei der Gewährung der Bau- vorschüsse insofern richtig vorgegangen, als sie im Krediteröffnungsvertrag bestimmte, dass die Vorschüsse lediglich für den Neubau verwendet und die einzelnen Beträge nur allmählich c nach Massgabe der Baufort- schritte in der Weise ausbezahlt werden dürfen, dass der einzelne Unternehmer und Handwerker im Verhältnis zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt werde. Zu einem derartigen Vorgehen ist eine geldgebende Bank schon aus dem allgemeinen Grunde verpflichtet, weil sie die Pfandsicherheit, die sie für die allmählich ausbe- zahlten Bauvorschüsse erhält, den Leistungen der Bau- handwerker und Unternehmer zu verdanken hat und diese zu Verlust kämen, wenn der Bauherr die Baugelder nicht an sie abführte. Die Beklagte hat sich zu diesen Vorsichtsmassnahmen überdies aus dem besonderen Grunde veranlasst gesehen, weil sie wusste, dass die Kreditnehmerin Frau Hirt keine eigenen Mittel besass und in der ganzen Bauangelegenheit lediglich die bekannte Geschäftsrolle der Ehefrau des ausgepfändeten Ehe- mannes spielte : war doch das Baugrundstück bei der Gewährung der Bauvorschüsse noch nicht bezahlt; ja es hatte die Bauherrin nicht einmal die Verm~ss,,:ngs­ kosten von 96 Fr. aufzubringen vermocht. Bel dIeser Zahlungsunfähigkeit konnten der Bauherrin die Bau- gelder nicht ohne Gefahr für die Forderungen der Bau- handwerker überlassen werden. Schon aus diesem Grunde Sachenrecht. 1\0 80. 481 hatte daher die Beklagte Anlass genug, die Auszahlung der Bauvorschüsse einer besonderen Überwachung zu unterstellen. Dadurch war sie aber noch nicht jeder Ver- antwortung enthoben: der mit der Überwachung be- traute Notar Heimann war nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter: der Bank, Bauherrin und Baugläubiger, sondern lediglich der von der Bauherrin angenommene Vertreter der Bank, für dessen Handlungen letztere wie für ihre eigenen einzustehen hat.

7. - Die Auszahlungen erfolgten nun aber nach der Feststellung der Vorinstanz an andere Gläubiger in einem Betrage, der zur vollen Deckung der drei in Frage stehenden Baupfandgläubiger hingereicht haben würde, und zwar obschon die Beklagte zur Zeit dieser Auszah- lung wissen musste, dass danach zur Deckung der bevor- rechteten Bauforderungen keine genügenden .Mittel mehr vorhanden sein werden. Es trifft dies eine Zahlung von 450 Fr. an Notar Heimann, zwei Zahlungen von zusammen 2800 Fr. an den Wirt Löffel und eine solche von 2498 Fr. an die Gebrüder Kästli für Holzlieferungen, insgesamt also Zahlungen von 5748 Fr. Das Bewusstsein der Un- möglichkeit, die in Frage stehenden Bauforderungen zu decken, ergab sich für die Beklagte, wie die Vorinstänz überzeugend darlegt, bei der Eröffnung des Nachkredites von 10,000 Fr. aus dem eingeholten fachmännischen Gutachten über den Wert und Zustand des Baues, in Verbindung mit ihrer Kenntnis, dass längst fällige Rech- nungen der Bauhandwerker noch nicht bezahlt waren. Die Beklagte' duldete also die genannten Auszahlungen an Gläubiger, die keine Handwerker oder Unternehmer waren, obschon ihr erkennbar war, dass der Kredit zur Deckung der Bauhandwerker nicht mehr ausreiche und bei der zahlungsunfähigen Bauherrin nichts zu holen sein werde. Dass damit die Voraussetzung ihrer Haftung nach Art. 841 ZGB gegeben ist, kann nicht in Frage gestellt werden.

8. - Gegenüber der Tatsache, dass die Beklagte das 482 Sachenrecht. N° 80. Baugrundstück in erkennbarer Weise zum Nachteil der Bauhandwerker überlastet hat, ist es bedeutungslos, wenn den Bauhandwerkern, wie die Beklagte weiter ein- wendet, bekannt gewesen sein sollte, dass die Banken nie bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschüsse ge- währen, und dass aus den hier bewilligten 70 % auch die Sachlieferungen zu decken waren, weil sonst über- haupt nicht hätte gebaut werden können. Selbst wenn dies die Bauhandwerker gewusst haben und bei der Übernahme der Arbeit der Meinung gewesen sein sollten, dass die Sachlieferungen ihren eigenen Bauforderungen vorgehen, wäre dies rechtlich ohne Bedeutung. Denn es läge hierin ein teilweiser Verzicht auf ihr Vorrecht, der nach Art. 837 Abs. 2 ZGB unverbindlich wäre. Darum ist es auen unerheblich, ob die Holzlieferungen der Gebrüder Kästli überhaupt nur gegen Barzahlungen zu erlangen waren und die Bauhandwerker. dies wussten oder nicht. Demnach erkennt das Bundesgericht,' Hauptberufung und Anschlussberufung werden abge- wiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. Mai 1927 bestätigt. Obligationenrecht. No 81. IV.OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

81. 'C'rteU der I. ZivUabteilung vom a. November 1927

i. S. Diener gegen Müller-lüefer. 483 Kau f. Anfechtung durch den Käufer wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR). Keine Rechtskraft des Urteils im Aberkennungsprozess über eine Teilforderung für die Hauptfrage der Verbind- lichkeit des Vertrages. A. - Die Beklagte, Witwe A. Müller-Kiefer, suchte nach dem Tode ihres Mannes die Buchhandlung, die er in Luzern geführt hatte, zu verkaufen. Als Kauflieb- haber trat u. a. der Kläger Diener, damals Sprachlehrer an der Handelsschule St. Gallen, auf. Aus einem von der Tochter der Beklagten am 20. April 1920 an den Kläger gerichteten Briefe ist folgendes hervorzuheben: « '"

• •• Ich bin gerne bereit, Ihnen einige Angaben über unser Gef'chäft zu machen. Den Gesamtkaufpreis haben wir auf ca. 105,000 Fr. angesetzt. Wir kamen auf genannte Summe, indem wir den Lagerbestand des Detailgeschäftes auf 60,000 Fr. schätzten und das BiIder- bücherlager auf 45,000 Fr. Seit einem Jahr hatte mein Vater anschliessend an das Detailgeschäft ein Bilder- büchergeschäft, wovon ein ganz bedeutendes Lager vorhanden ist von nur prima Waren, die von einem Provisionsreisenden en gros verkauft werden. Für dieses Geschäft haben wir in der ganzen Schweiz Kund- schaft. . . . .. Der Jahresumsatz des Detailgeschäftes pro 1919 war ca. 72,000 Fr., Nettogewinn ca. 24,000 Fr. Die Ladenmiete ist jährlich 6500 Fr. und für das en gros-Lager 500 Fr ....... Im Bilderbüchergeschäft wurden in zwei Monaten für 24,000 Fr. verkauft, hievon ist der Gewinn ganz bedeutend. »