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80. t1rteU der II. ZivilabteUung. vom 16. Dezember 1927

i. S. Schweizerische Volksbank gegen Ximpfer.

Bau h an d wer k e r p fan d r e c h t: ZGB Art. 841,

Art. 839 Abs. 2 und Art. 837 Abs. 2; VZG Art. 117; OR

Art. 164.

1. Die Ausfallsforderung der Banhandwerker muss nicht

binnen der nach Art. 117 VZG anzusetzenden Frist geltend

gemach: we~d~n. D~ese Frist will den Baupfandpläubigern

bloss die Moghchkelt der Anfechtung in diesem Verfahren

geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1).

2. Das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus herleitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art.

841 ZGB ist zwar ein Sonderrecht einer gewissen Klasse

von Gläubigern,

doch nicht höchstpersönlicher Natur.

Es kann daher nach Art. 164 OR gültig abgetreten werden

(Erw. 2).

3. Der dem Baupfand vorgehende Pfandgläubiger hat einen

Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerkerpfandrechte z. B. deren rechtzeitige Eintragung im Grundbuch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3 a).

Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem Anfechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise entgegenhalten. Der Pfandausfallschein (bezw. im Konkurs

der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch kein

endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsanspruches. Die Ungültigkeit des Baupfandrechts muss daher

nicht schon vor Ausstellung des Pfandausfallscheines

geltend gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver- .

fahrens ist einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem

betreibenden Gläubiger vorgehen. Aus der Unterlassung

der Bestreitung kann nicht auf eine Anerkennung des Baupfandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat für

den vorgehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der

~erlust des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare

Ub~~lastung von dies~~ geltend gemacht wird (Erw. 3 b).

4 .. Prufung der Rechtzelbgkeit der Grundbucheintragung der

m Frage stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2 ZGB.

Vollendungsarbeiten; Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a-c).

5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläubigers erstreckt sich nach Art. 841 ZGB auf den Mehrwert,

den. das ~rundstück durch die Üb erbauung gewonnen hat;

er 1st gleich dem Verwertungserlös abzüglich des Bodenpreises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf

Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er

468

Sachenrecht. N° 80.

durch seine Arbeiteu zur Schaffung dieses Mehrwertes

beigetragen hat. Die Feststellung dieses Verhältnisses ist

wie die Feststelluug der gedeckten und der ungedeckten

Beträge tatsächlicher Natur (Er~. ?).

6. Bauvorschüsse dürfen nur allmahlich nach Massgab~ der

Baufortschritte in der Weise ausbezahlt werden, dass Jeder

einzelne Unternehmer oder Handwerker im Verhältnis zu

seinem Kostenvoranschlag befriedigt wird. Die geldgebende

Bank hat dabei für das Verhalten eines von ihr ernannten

Stellvertreters, der nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter

ist, einzustehen (Erw. 6).

..

.

7. Die Erkennbarkeit der Uberlastung 1st anzunehmen,

wenn Zahlungen im Umfange der Ausfallsforderungen der

Baupfandgläubiger an Gläubiger, die keine Handwerker

oder Unternehmer sind, gemacht wurden,

obscho~ der

geldgebenden Bank erkennbar war, dass der KredIt zur

Deckung der Bauhandwerker und Unternehmer nic~t. me~r

ausreicht und überdies der Bauherr zahlungsunfahlg 1st

(Erw. 7).

-

8. Wenn die Bauhandwerker trotz Kenntnis der Tatsache,

dass die Banken nicht bis zur vollen Höhe der Bausumme

Vorschüsse gewähren, und dass aus den Baugeldern auch die

Sachlieferer zu decken sind, den Werkvertrag abgeschlossen

haben, so liegt darin ein nach Art. 837 Abs. 2 ZGB un~ulä~si~er

teilweiser Verzicht auf das Baupfandrecht, der mchtlg 1st

(Erw. 8).

A. -

Die beklagte Schweizerische Volksbank, Filiale

in Biel, gewährte der vermögenslosen Ehefrau des fruchtlos ausgepfändeten Zimmermannes F. Hirt in BieI,

Frau Elise Hirt-Rebmann, die auf ihrem Grundstück

an der Badhausstrasse in Bit:], ein Wohnhaus erbaute,

am 25. August 1923 einen Bauvorschuss von 20,000 Fr.,

den sie am 14. März 1924 um 10,000 Fr. erhöhte. Neben

einer Solidarbürgschaft gab Frau Hirt als Faustpfand

für den Vorschuss vom August 1923 einen Eigentümerschuldbrief für 25,000 Fr. und für den vom März 1924

einen solchen von 20,000 Fr., beide haftend im ersten

und zweiten Range auf dem Baugrundstück, dessen Verkäufer die Grundpfandverschreibung für den Kaufpreis

von 5280 Fr. den beiden Schuldbriefen im Range nachstellen liess. Nach dem Krediteröffnungsvertrag durften

diese Bauvorschüsse nur für den Neubau verwendet

Sachenrecht. N° 80.

469

werden, sei es zur Bezahlung des Kaufpreises für das

Land, sei es zur Befriedigung der am Neubau beteiligten

Unternehmer und Handwerker; die einzelnen Vorschüsse sollten von der Bank nach dem allmählichen

Fortschreiten des Baues ausbezahlt werden, und zwar

mussten die Unternehmer und Handwerker unter sich

gleichzeitig im Verhältnis ihrer Kostenvoranschläge

befriedigt werden. Die Aufsicht über die Verwendung

der bezogenen Gelder wurde von der Beklagten und von

Frau Hirt dem Notar Heimann in dem Sinne übertragen,

dass die Bank nur solche Zahlungen leisten durfte,

die neben der Bauherrin auch von Heimann beglaubigt

waren. Dieser nahm den Auftrag an und verpflichtete

sich bei seiner persönlichen Verantwortlichkeit, dafür

zu sorgen, dass die Baugelder zweckentsprechend verwendet würden. Am 27. Mai 1924 gewährte die Beklagte

der Frau Hirt zur Fertigstellung des Gebäudes noch

einen Wechselvorschuss von 6000 Fr. unter den gleichen

Bedingungen wie die früheren Vorschüsse, jedoch während der Abwesenheit Notar Heimanns. Verschiedene

Bauhandwerker bewirkten in der Folge am 2. September

1924 für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer Bauforderungen die Gmndbucheintragung von Bauhandwerkerpfandrechten, nämlich Schreinermeister A. Racine für

3046 Fr. 70 Cts., Spenglermeister A. Abt, für 1435 Fr.,

Malermeister Ed. Thomet für 1990 Fr. 38 Cts. und der

Kläger, Baumeister A. Kämpfer für 4220 Fr. 60 Cts. Im

Jahre 1925 gelangte dann das Grundstück der Frau Hirt

im Grundpfandverwertungsverfahren zur Versteigerung,

wobei die beklagte Bank als Faustpfandgläubigerin

der beiden Eige'ntümerschuldbriefe 'für ihr Guthaben

von insgesamt 40,325 Fr. (einschliesslich Zins und Kosten)

voll gedeckt wurde; der frühere Eigentümer des Grund

und Bodens wurde nur zum Teil gedeckt und erhielt

für den Rest seiner Kaufpreisforderung einen Verlustschein. Die Bauhandwerker kamen gänzlich zu Verlust

und zwar Racine mit 3265 Fr. 40 Cts., A.bt mit 1539 Fr.,

AS 53jII -

1927

33

470

Sachenrecht. N° 80.

Thomet mit 2134 Fr. 65 Cts. und der Kläger mit 4526 Fr.

50 Cts. Racine, Abt und Thomet traten dann ihre Forde:

rungen an den Kläger ab, und dieser erhob am 1~. JUDI

1926 Klage gegen die Schweizerische Volksbank mit dem

Begehren, sie sei zu verurteilen, ihm gemäss Art. 841 ZGB

den Ausfall auf den ihm zustehenden Bauhandwerkerforderungen aus ihrem den Wert des Bo~ens. übersteigenden Verwertungsanteil zu ersetzen, weIl die Pfa~drechte der Beklagten in einer für sie erkennbaren Welse

zum Nachteil dieser Bauhandwerker errichtet worden

seien. Die Beklagte bestritt dem Kläger das Recht, die

ihm abgetretenen Ausfallsforderungen gerichtlich geltend

machen zu können, da solche Forderungen nicht abtretbar seien; sodann wandte sie ein, die Ausfallsforderungen

hätten auf Fristansetzung gemäss Art. 117 VZG geltend

gemacht werden· sollen; ihre Geltendmachung sei

heute, nach abgeschlossener Verteilung, verspätet; auch

seien

die beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechte

mangels rechtzeitiger Eintragung nicht gültig zustand~

gekommen; auf jeden Fan aber sei der Beklagten dIe

Benachteiligung der Bauhandwerker bei der Annahme

ihrer Pfandrechte nicht erkennbar gewesen; Notar

Heimann habe übrigens die Baugelder als Treuhänder

der Bank und der Bauhandwerker verwendet, die Handwerker könnten daher seine Zalilungen schon aus diesem

Grunde nicht anfechten.

B. -

Mit Urteil vom 12. Mai 1927 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Baupfandrecht des

Schreinermeisters Racine, weil verspätet ins Grundbuch

eingetragen, nicht anerkannt, im übrig~n aber sämtlic~e

Einwendungen der Beklagten zurückgewiesen und ~le

Klage bis zum Betrage von 4089 Fr. 50 Cts. nebst Zins

zu 5% seit dem 9. März 1926 gutgeheissen.

C. _. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufu~g

an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die

Klage sei gänzlich abzuweisen und dem Kläger seie~ sämtliche Kosten zu überbinden. Der Kläger hat sIch der

Sachenrecht. N° 80.

471

Berufung mit dem Begehren angeschlossen, die Klage

sei auch für die Ersatzforderung Racines nebst Zins und

Kostenfolge zuzusprechen, da, sofern im vorliegenden

Verfahren die Rechtzeitigkeit der Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte überhaupt noch überprüft werden

. könne, was er bestreite, die Rechtzeitigkeit auch für die

Eintragung Racines angenommen werden müsse.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Einwendung der Beklagten, die Ausfallsforderungen der Bauhandwerker gemäss Art. 841 ZGB

hätten gemäss Art. 117 VZG im Zwangsverwertungsverfahren innerhalb der dort vorgeschriebenen Frist

geltend gemacht werden sonen und seien heute verwirkt,

hätte, wenn sie richtig wäre, zur Folge, dass auf die

Klage nicht eingetreten werden könnte. Allein die Vorinstanz hat den Einwand mit Recht als unbegründet

zurückgewiesen. Art. 117 VZG will die zu Verlust gekommenen Bauhandwerker und Unternehmer nicht

zwingen, einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus

dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil vor der Verteilung einzuklagen, sondern

die Vorschrift will ihnen bloss die Möglichkeit dazu

geben, um ihnen nach erfolgreicher Anfechtung den

unmittelbaren Zugriff auf den ihnen zukommenden

Verwertungsanteil zu sichern und sie nicht Gefahr laufen

zu lassen, trotz obsiegender Anfechtung gegenüber dem

vorgehenden Pfandgläubiger, der diesen Verwertungsanteil bereits in Empfang genommen hat, bei dessen

Zahlungsunfähigkeit leer auszugehen (vgl. BGE 49 III

176). Nichts zwingt die Bauhandwerker, von dieser

Begünstigung Gebrauch zu machen, und auch dem vorgehenden Pfandgläubiger fehlt jeder Anlass zu verlangen,

dass die Geltendmachung im Zwangsverwertungsverfahren geschehe. Der Baupfandgläubiger bleibt frei,

seinen Anspruch nachher noch innerhalb der ordentlichen Verjährungsfrist zu verfolgen.

472

Sachenrecht. N° 80.

2. -

Auch die Abtretung, gestützt auf welche der

Kläger über seinen eigenen Verlust hinaus denjenigen

seiner Nebenhandwerker Racine, Abt und Thomet mit

der vorliegenden Klage geltend macht, wird zu Unrecht

von der Beklagten als unzulässig angefochten. Nach

Art. 164 OR ist die Abtretung einer Forderung allerdings

ausgeschlossen, wo die Natur des Rechtsverhältnisses

ihr entgegensteht. Allein wie die Vorinstanz zutreffend

ausführt, ist das Bauhandwerkerpfandrecht und der

sich daraus herleitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art. 841 ZGB zwar das Sonderrecht einer

gewissen Klasse von Gläubigern; doch handelt es sich

dabei nicht um ein Recht höchstpersönlicher Natur.

Die Bauhandwerkerforderung ist nicht wegen der Person

deo:> Bauhandwerkers begünstigt, sondern wegen ihrer

sachlichen Eigenart: darum hängt das Vorrecht an der

Forderung und wechselt mit ihr den Berechtigten, und

daher ergreift auch das einmal begründete Pfandrecht,

um das es sich hier handelt, den geschaffenen Mehrwert

der Liegenschaft ohne Rücksicht auf die Person des

Pfandgläubigers. Wäre die Auffassung der ~klagten

zutreffend, dann wäre folgerichtig nicht nur der gemäss

Art. 8.11 ZGB dem Pfandrecht eingeräumte Vorzug,

sondern das Pfandrecht" überhaupt (das ja als Ganzes

begünstigt ist), nur für den Bauhandwerker persö~lich

wirksam; es folgte der abge~retenen Forderung mcht,

und es dürfte dann auch das in Art. 837 Ziff. 1 und 2

dem Verkäufer und den Miterben und Gemeindern gegebene Pfandrecht nicht anders behandelt werden. Dass

dies nicht angeht, ist augenscheinlich. Es steht daher

ausser Zweifel, dass der Kläger an Stelle rler Bauhandwerker, die ihm ihre Ausfallsforderung abgetreten haben,

deren Anspruch geltend zu machen berechtigt ist.

3. -

Die Beklagte bestreitet ihm nun aber die Klageberechtigung auch im ganzen Umfange seiner Forderungen, mit der Behauptung, die in Frage stehenden

Bauhandwerkerpfandrechte seien nicht gültig zustande-

Sachenrecht. N° 89.

473

gekommen, weil sie erst nach dem Ablauf der in Art.

839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Frist von drei Monaten

ins Grundbuch eingetragen worden seien. Dieser Einrede

gegenüber wendet der Kläger ein, die Beklagte· sei als

vorgehende Pfandgläubigerin überhaupt nicht berechtigt,

die Ungültigkeit der Baupfandrechte geltend zu machen;

ihre Rechte seien genügend gewahrt, wenn sie sich

gegen die Behauptung der Überlastung gegenüber dem·

Anspruch des Bau pfandgläubigers und der Erkennbarkeit

dieser Benachteiligung verteidigen könne; falls ihr

aber ein Recht auf Anfechtung des Baupfandes zugestanden werden wollte, so hätte sie es durch Klage gemäss

Art. 975 ZGB wegen ungerechtfertigter Eintragung

anfechten sollen und zwar bereits im Lastenbereinigungsverfahren; denn jetzt seien die Bauhandwerker

auf Grund ihrer Verlustscheine zur Geltendmachung

ihrer Ausfallsforderung endgültig berechtigt. Diese Einwendungen edes Klägers sind von der Vorinstanz mit

Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.

a) Der vorgehende Pfandgläubiger hat im Hinblick

auf seine Haftung gemäss Art. 841 ZGB einen Anspruch

darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerkerpfandrechte überprüfen zu lassen. Der Umstand, dass er sich

gegenüber der Geltendmachung des nach Art. 841 ZGB

den Baupfandgläubigem eingeräumten Vorrechtes mit

rler Bestreitung der Überlastung und ihrer Erkennbarkeit

zur Wehr setzen kann, genügt nicht, ihm das Recht auf

Ungültigerklärung des Baupfandrechtes abzusprechen.

Der Kreditgeber hat nämlich gar keinen Grund, gegenüber einem Baugläubiger, dem im Sinne des Art. 837

Ziff. 3 ZGB kein gesetzliches Pfandrecht zusteht, z. B.

dem biossen Sachlieferer gegenüber, ein Grundstück

nicht zu überlasten; 9.er Eigentümer aber könnte irgendeinen, also auch diesem biossen Sachlieferer ein Pfandrecht einräumen, gegen das dann der vorgehende Pfandgläubiger sich zur Wehr zu setzen nicht im Stande wäre,

wenn er jeden im Grundbuch eingetragenen Baupfand-

474

Sachenrecht. N° 80.

gläubiger anerkennen müsste. Es ist ihm daher die Möglichkeit zu wahren, die Ungültigkeit des Baupfandrechtes

geltend zu machen.' Dann muss ihm aber dieses Recht

für alle Ungültigkeitsgründe offenstehen, also auch

gegenüber einem Pfandrecht, dessen Berechtigter zwar

Bauhandwerker im Sinne des Gesetzes ist, dessen Baupfandrecht aber aus irgendeinem Grunde nicht rechtsgültig zur Entstehung gelangt ist. Dies gilt gerade im

Falle der verspäteten Eintragung. Nach unbenütztem

Verfluss der Dreimonatsfrist seit Vollendung der Bauarbeiten braucht sich der Kreditgeber nicht mehr darum

zu kümmern, wie der Baukredit verteilt wird; er kann

den Rest der Baugelder dem Eigentümer abliefern und

braucht die Auszahlung an die Handwerker nicht mehr

zu überwachen. Wenn nun aber der Eigentümer die

Eintragung eines· Baupfandrechtes trotz Verwirkung

nachträglich noch zuliesse und der vorgehende Pfandgläubiger sich nur mit der Verneinung der erkennbaren

Belastung wehren könnte, so wäre ihm nicht geholfen.

Denn darauf, dass dem Grundbuchführer nach Art. 839

Abs. 2 ZGB zur Pflicht gemacht ist, nach Ablauf der

drei Monate kein Baupfandrecht . mehr zur Eintragung

entgegenzunehmen, kann er si«h nicht verlassen; da

dem Grundbuchführer natürlich nicht eine eingehende

Untersuchung über den Beginn der Dreimonatsfrist

obliegt oder auch nur möglich wäre, so ist die Eintragung

verwirkter Baupfandrechte möglich.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der

vorgehende Pfandgläubiger zur Geltendmachung der

Ungültigkeit des Baupfandrechts nicht auf den Weg

der Klage verwiesen, sondern er kann sie dem Anfechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise entgegenstellen. Weil der Wortlaut des Art. 841 ZGB vom

Verlust bei der « Pfandverwertung » spricht, hält der

Kläger diesen Verlust für massgebend und schliesst,

da dieser durch den Pfandausfallschein (und im Konkurs

durch den Verlustschein) ausgewiesen wird, weiter, der

Sachenrecht. No 80.

475

Pfandausfallschein (bezw. der Verlustschein) verschaffe

ein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsanspruches. So ist jedoch das Gesetz nicht zu verstehen.

Die Bestimmung, die das Verhältnis zwischen dem vorgehenden Pfandgläubiger und dem Baupfandberechtigten

. bei ungenügendem Verwertungserlös regeln will, geht

vom gewöhnlichen Fall aus, wo das eine wie das andere

Pfand gültig bestellt ist; mit dem Sonderfall, wo dem

nicht so ist, beschäftigt sich das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht. Es hat hier auch gar keinen Anlass,

dafür eine Vorschrift aufzustellen, die ihrer Bedeutung

nach ins Betreibungsrecht gehörte. Darum würde die

Notwendigkeit für den vorgehenden Pfandgläubiger, die

· Ungültigkeit des Baupfandrechts vor Ausstellung des

Pfandausfallscheines geltend zu machen, nur bestehen,

wenn sie nach den Grundsätzen des Betreibungsrechtes

· gegeben wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie die Vor-

· instanz richtig hervorhebt, ist der Zweck des hier in

Betracht fallenden Lastenbereinigungsverfahrens einzig

die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden

Gläubiger vor gehen, da ohne deren Deckung durch das

Angebot der Zuschlag gemäss Art. 142 SchKG nicht

erfolgen kann. Ein Interesse an einer Anfechtung haben

daher nur die Pfändungsgläubiger und von den Pfandgläubigern nur die, die für sich selbst aus der Bestreitung

eine günstigere Stellung erwarten können, also die auf

Pfandverwertung betreibenden Pfandgläubiger hinsichtlich der ihnen vor gehenden Lasten. Für die Bestreitung

eines n ach' gehenden Pfandrechtes durch einen vorgehenden Pfandgläubiger fehlt ein solches Interesse.

Aus der Unterlassung der Bestreitung kann daher nicht

auf eine-Anerkennung geschlossen werden. Dies umso

weniger, als ja in diesem Verfahrensabschnitt noch gar

nicht feststeht, ob überhaupt die nachgehenden Baupfandgläubiger einen Verlust erleiden und ob ihnen ein

Anspruch gemäss Art. 841 ZGB entstehen werde oder

nicht. Die Bestreitung hat für den vorgehenden Pfand-

476

Sachenrecht. N° 80.

gläubiger erst einen Sinn, wenn der Verlust des .!3aupfandgläubigers feststeht und die

erke~nbar~ l!berlastung von diesem geltend gemacht wIrd. Ubngens

wäre eine solche vom Kläger als gesetzmässig behauptete

Ordnung auch höchst zweckwidrig, weil in allen Fällen,

wo bei der Verwertung kein Ausfall entsteht, ein unnützer Prozess um die Rechtsgültigkeit des Baupfandrechtes geführt worden wäre, und, wo sich der Verlust

verwirklicht, zwei Prozesse statt eines einzigen geführt

werden müssten, wenn die Bestreitung des Baupfandrechtes nicht durchdringt; nämlich zuerst dieser Prozess

um die Gültigkeit des Baupfandrechts und nach dessen

Abweisung die Klage des Baupfandgläubigers um seinen

Anspruch nach Art. 841 ZGB, während sonst Ans~FUch

und Gegenanspruch -

wie der vorliegende Fall zeIgt -

im gleichen Verfahren -erledigt werden können.

D.a~s

aber unnötige Prozesse nicht während der Lastenberemlgung durchgeführt werden, gebietet die Rücksic.h~ auf

alle .andern an dem Betreibungsverfahren BeteIlIgten,

weil dieses bis zur Erledigung der Prozesse seinen Fortgang nicht nehmen könnte. Auch die möglichst rasche

Beseitigung der Unsicherheit über den Bestand des

Baupfandrechtes bildet keinen Grund zur E.in.beziehung

der Baupfandanfechtung

ins

Lastenberel?lgung~v~rfahren. Wenn durch die Verzögerung Beweisschwiengkeiten entstehen sollten, wie der Kläger befürchtet,

so treffen diese ja nicht den Baupfandgläubiger, sondern

den, der das Baupfand anficht; denn e r muss beweisen,

dass es ungerechtfertigt ist, weil es nicht binnen der gesetzlichen Frist von drei Monaten eingetragen worden.

An dieser Beweislast ändert es entgegen der Auffassung

der Beklagten nichts, wenn, wie hier, die Baupfand.rechte

im Kontumazialverfahren gegen die Eigentümenn der

Liegenschaft eingetragen wurden.

4. -

Kann demnach die Beklagte gegenüber dem

Anspruch des Klägers aus Art. 841 ZGB die Rechtsungültigkeit der Baupfandrechte noch geltend machen, so

Sachenrecht. N° 80.

477

ist die Einrede zu prüfen, die in Frage stehenden Baupfandrechte seien nicht binnen der Dreimonatsfrist

des Art. 839 Abs. 2 ZGBzur Eintragung gelangt. Die

Rechtzeitigkeit der Eintragung des Baupfandes für

Malermeister Thomet wird nicht bestritten; dagegen

bestreitet sie die Beklagte für die Baupfandrechte Abts

und des Klägers Kämpfer selbst, für die sie die Vorinstanz angenommen hat, und in der Anschlussberufung

beansprucht sie der Kläger auch für das Baupfand Racines,

für das sie von der Vorinstanz abgelehnt worden ist.

a) Spe't1glermeister Abt hat laut dem angefochtenen

Urteil noch binnen der drefmonatlichen Frist die Abortanlage gesetzt. Diese Feststellung wird von der Beklagten

als aktenwidrig gerügt, mit dem Hinweis auf eine im

Besitze Friedrich Hirts, des Ehemannes der Bauherrin,

befindliche Rechnung, wonach es sich dabei nicht um

die Abortanlage selbst, sondern nur um das Anbringen

eines Dunstrohres im Abort gehandelt habe, welche

Arbeit aus dem Rahmen des Werkvertrages Abts gefallen

sei. Allein mit einer ausserhalb der Akten liegenden

Urkunde, die gemäss Art. 80 OG vor Bundesgericht nicht

mehr eingelegt werden kann, lässt sich die Aktenwidrigkeit einer Feststellung nicht dartun. Es kann daher

dahingestellt bleiben, ob die Setzung des Dunstrohres

zum Werkvertrag Abts gehörte oder nicht, die Anlage

des Aborts war unbestrittener Massen darin vorgesehen.

b)

Von den Maurerarbeiten Kämpfers waren drei

Monate vor der Eintragung zurück die Sockel und

Postamente der Einfriedung noch nicht verputzt. Die

Vorinstanz sagt, dass es sich dabei um untergeordnete

Arbeiten handelte, die immerhin zu den im Voranschlag

vorgesehenen Vollendungsarbeiten gehörten. Dass letzteres nicht der Fall sei, will die Beklagte mit einem

Kostenvoranschlag für die Gartenumfassung dartun, den

ihr Friedrich Hirt nach Erlass des angefochtenen Urteils

vorgewiesen habe. Aber auch diese Urkunde ist neu und

vermag daher, wie eben ausgeführt, keine AktenWidr'ig.:.

·178

Sachenrecht. N° 80.

keit zu begründen. Dass aber solche Arbeiten schon an

und für sich nicht zu den Vollendungsarbeiten gehörten,

ergibt sich aus den Akten nicht. Dann sind sie aber trotz.

der geringen Bedeutung, die ihnen im Verhältnis zur

ganzen Maurerarbeit Kämpfers zukommt, zu beachten'

Wie dem Kämpfer vor Vollendung dieser Arbeit gemäss

dem Werkvertrag 30 % seiner Bauforderung hätten

verweigert werden können, ebensowenig war er vor deren

Vollendung zur Eintragung seines Pfandrechtes gehalten.

Etwas anderes wäre es, wenn es sich bei diesen Arbeiten

um eigentliche Verbesserungen der nach Werkvertrag,

ausgeführten Arbeiten gehandelt hätte. Das ist aber nach

der Feststellung der Vorinstanz nicht der Fall.

e) Der Kläger seinerseits ficht die Feststellung der

Vorinstanz an, dass Schreinermeister Racine seine letzte

Arbeit am 26. Mai 1924 gemacht habe, so dass die am

2. September 1924 erfolgte Eintragung seines Baupfandrechtes ausserhalb der Dreimonatsfrist falle. Diese Fest-,

stellung wird auf die eigene Angabe Racines in seiner

Rechnung gestützt. Was der Kläger hiergegen einwendet,

kann nicht gehört werden: er macht geltend, diese .

Rechnung sei nicht massgebend, weil bei einem Bau

immer Nach- und Vollendungsarbeiten nötig seien, \

für die besonders Rechnung gestellt werde; Racine aber .

habe nach seinem Zeugnis solche Nach- und Vollendungs-,

arbeiten ausgeführt, und die Gegenpartei habe den?

Beweis, dass dies nicht der Fall sei, nicht geleistet.

Nacharbeiten fallen hier überhaupt ausser Betracht,

weil es nur auf die erstmalige Ausführung der Arbeit,

nicht auf eine nachträgliche allenfalls notwendig. gewordene Verbesserung ankommt, und Vollendungsar- !.

beiten müssen doch sicher auch bezahlt werden, haben;

also in der Rechnung Racines als inbegriffen zu gelten. 'j

Wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Rechnung die

letzte Arbeit Racines auf den 26. Mai 1924 ansetzt, statt

mit Rücksicht auf die Zeugenaussagen Racines, Abts,

Thomets und anderer die Vollendungsarbeiten, die

Sachenrecht. No 80.

179

Gegenstand des Werkvertrages gebildet hätten, auf

später zu verlegen, so hat sie im Rahmen der ihr

zustehenden freien Beweiswürdigullg gehandelt. Eine

Aktenwidrigkeit kommt nicht in Betracht.

5. -

Das Vorrecht des Klägers für sich und die ihm

abgetretenen, hier in Betracht kommenden beiden andern

Baupfandrechtsansprüche erstreckt sich nun gemäss

Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück

durch die Überbauung d. h. durch die Leistungen der

Bauhandwerker und Unternehmer gewonnen hat. Und

zwar hat jeder einzelne Bauhandwerker Anspruch auf

Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in welchem

er durch seine Arbeiten zur Schaffung dieses Mehrwertes

beigetragen hat (vgl. BGE 47 n 143). Der Mehrwert,

d. h. der Verwertungserlös nach Abzug des Bodenpreises

beträgt im vorliegenden Fall 35,000 Fr., die der Beklagten

als Faustpfandgläubigerin der beiden den Bauhandwerkern

vorgehenden

Eigentümerschuldbriefe

zugekommen sind (vgl. BGE 43 n 609), und nach der Feststellung der Vorinstanz haben die drei in Betracht

kommenden Bauhandwerker in folgendem Verhältnis

zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen : Abt mit

7,32 % = 2562 Fr., Thomet mit 7,94 % = 2779 Fr. und

der Kläger Kämpfer für. sich allein mit 28,71 % =

10,048 Fr. 50 Cts. Auf Rechnung der aus diesen Leistungen

entstandenen Ansprüche haben sie erhalten: Abt 1500 Fr.,

Thomet 2000 Fr. und Kämpfer 7800 Fr., sodass zugunsten

Abts noch 1062 Fr., zugunsten Thomets 779 Fr. und

zugunsten Käinpfers 2246 Fr. 50 Cts., zusammen 4089 Fr.

50 Cts. zu decken verbleiben. Diese Feststellungen entsprechen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten,

das die Klägerin allerdings anficht. Die Vorinstanz hat

jedoch den Antrag auf Einholung eines Ergänzungs- oder Obergutachtens abgelehnt, und hieran kann das

Bundesgericht nichts ändern, weil es sich dabei um reine

tatsächliche Feststellungen und Ermessensfragen handelt,

und die Klägerin es übrigens unterlassen hat, in der

480

Sacbenrecht. N° 80.

Berufungserklärung einen Rückweisungsantrag zu stellen.

Die Feststellung des Mehrwertes und der Beteiligung der

drei in Frage stehenden Baupf~mdgläubiger daran ist

, somit für das Bundesgericht verbindlich, sodass der

ungedeckte Gesamtbetrag von 4089 Fr. 50 Cts. von der

Beklagteu gemäss Art. 841 ZGB gutzumachen ist, wenn

das Grundstück durch die ihr zu Faustpfand gegebenen

EigentÜffierschuldbriefe in einer für sie erkennbaren

Weise zum Nachteil der berechtigten Handwerker

belastet worden ist.

C

6. -

Die Beklagte ist bei der Gewährung der Bauvorschüsse insofern richtig vorgegangen, als sie im

Krediteröffnungsvertrag bestimmte, dass die Vorschüsse

lediglich für den Neubau verwendet und die einzelnen

Beträge nur allmählich c nach Massgabe der Baufortschritte in der Weise ausbezahlt werden dürfen, dass der

einzelne Unternehmer und Handwerker im Verhältnis

zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt werde. Zu

einem derartigen Vorgehen ist eine geldgebende Bank

schon aus dem allgemeinen Grunde verpflichtet, weil

sie die Pfandsicherheit, die sie für die allmählich ausbezahlten Bauvorschüsse erhält, den Leistungen der Bauhandwerker und Unternehmer zu verdanken hat und

diese zu Verlust kämen, wenn der Bauherr die Baugelder

nicht an sie abführte. Die Beklagte hat sich zu diesen

Vorsichtsmassnahmen überdies aus dem besonderen

Grunde veranlasst gesehen, weil sie wusste, dass die

Kreditnehmerin Frau Hirt keine eigenen Mittel besass

und in der ganzen Bauangelegenheit lediglich die bekannte

Geschäftsrolle der Ehefrau des ausgepfändeten Ehemannes spielte : war doch das Baugrundstück bei der

Gewährung der Bauvorschüsse noch nicht bezahlt;

ja es hatte die Bauherrin nicht einmal die Verm~ss,,:ngskosten von 96 Fr. aufzubringen vermocht. Bel dIeser

Zahlungsunfähigkeit konnten der Bauherrin die Baugelder nicht ohne Gefahr für die Forderungen der Bauhandwerker überlassen werden. Schon aus diesem Grunde

Sachenrecht. 1\0 80.

481

hatte daher die Beklagte Anlass genug, die Auszahlung

der Bauvorschüsse einer besonderen Überwachung zu

unterstellen. Dadurch war sie aber noch nicht jeder Verantwortung enthoben: der mit der Überwachung betraute Notar Heimann war nicht Treuhänder sämtlicher

Beteiligter: der Bank, Bauherrin und Baugläubiger,

sondern lediglich der von der Bauherrin angenommene

Vertreter der Bank, für dessen Handlungen letztere wie

für ihre eigenen einzustehen hat.

7. -

Die Auszahlungen erfolgten nun aber nach der

Feststellung der Vorinstanz an andere Gläubiger in

einem Betrage, der zur vollen Deckung der drei in Frage

stehenden Baupfandgläubiger hingereicht haben würde,

und zwar obschon die Beklagte zur Zeit dieser Auszahlung wissen musste, dass danach zur Deckung der bevorrechteten Bauforderungen keine genügenden .Mittel mehr

vorhanden sein werden. Es trifft dies eine Zahlung von

450 Fr. an Notar Heimann, zwei Zahlungen von zusammen

2800 Fr. an den Wirt Löffel und eine solche von 2498 Fr.

an die Gebrüder Kästli für Holzlieferungen, insgesamt

also Zahlungen von 5748 Fr. Das Bewusstsein der Unmöglichkeit, die in Frage stehenden Bauforderungen zu

decken, ergab sich für die Beklagte, wie die Vorinstänz

überzeugend darlegt, bei der Eröffnung des Nachkredites

von 10,000 Fr. aus dem eingeholten fachmännischen

Gutachten über den Wert und Zustand des Baues, in

Verbindung mit ihrer Kenntnis, dass längst fällige Rechnungen der Bauhandwerker noch nicht bezahlt waren.

Die Beklagte' duldete also die genannten Auszahlungen

an Gläubiger, die keine Handwerker oder Unternehmer

waren, obschon ihr erkennbar war, dass der Kredit zur

Deckung der Bauhandwerker nicht mehr ausreiche und

bei der zahlungsunfähigen Bauherrin nichts zu holen

sein werde. Dass damit die Voraussetzung ihrer Haftung

nach Art. 841 ZGB gegeben ist, kann nicht in Frage

gestellt werden.

8. -

Gegenüber der Tatsache, dass die Beklagte das

482

Sachenrecht. N° 80.

Baugrundstück in erkennbarer Weise zum Nachteil der

Bauhandwerker überlastet hat, ist es bedeutungslos,

wenn den Bauhandwerkern, wie die Beklagte weiter einwendet, bekannt gewesen sein sollte, dass die Banken

nie bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschüsse gewähren, und dass aus den hier bewilligten 70 % auch

die Sachlieferungen zu decken waren, weil sonst überhaupt nicht hätte gebaut werden können. Selbst wenn

dies die Bauhandwerker gewusst haben und bei der

Übernahme der Arbeit der Meinung gewesen sein sollten,

dass die Sachlieferungen ihren eigenen Bauforderungen

vorgehen, wäre dies rechtlich ohne Bedeutung. Denn

es läge hierin ein teilweiser Verzicht auf ihr Vorrecht, der

nach Art. 837 Abs. 2 ZGB unverbindlich wäre. Darum

ist es auen unerheblich, ob die Holzlieferungen der

Gebrüder Kästli überhaupt nur gegen Barzahlungen zu

erlangen waren und die Bauhandwerker. dies wussten

oder nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht,'

Hauptberufung und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons

Bern vom 12. Mai 1927 bestätigt.

Obligationenrecht. No 81.

IV.OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS