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Sachenrecht. N° 79.
nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem
Substanzwerte des Grundstückes gewonnen werden,
der entsprechend beeinträchtigt wird, würde andernfalls
. der Grundeigentümer zum Nachteil der nachgehenden
Grundpfandgläubiger zweimal über den gleichen Wertteil
des Grundstückes verfügen können, zunächst durch
Gewinnung der Abzahlungssumme in Gestalt der Ent-
eignungsentschädigung, und hernach durch wiederholte
Errichtung eines Grundpfandrechtes an Stelle des durch
diese Abzahlung getilgten. In dem der Teilexpropriation
ähnlichen Falle, dass bei der Zwangsvollstreckung in
mehrere für die gleiche Forderung verpfändete Grund-
stücke nur einzelne derselben verwertet werden müssen
(Art. 816 Abs. 3 ZGB), der ebenfalls zur Tilgung einer
Pfandforderung aus dem Substanzwerte des Pfandes
(d. h. eines einzelnen der mehreren Pfänder) führt,
ohne dass das ganze Pfandobjekt (bezw. alle gemeinsam
verpfändeten Grundstücke) dem Eigentümer entzogen
wird, ist diesem die nochmalige Verfügung über den-
jenigen Teil des Gesamtpfandes, aus dessen Wert die
Abzahlung stattgefunden hat, deswegen natürlicherweise
versagt, weil er sich infolge der Verwertung nun in der
Hand eines Dritten befindet. Das Nachrückungsrecht,
welches das ZGB ja nur für den Regelfall verpönt, aus-
nahmsweise aber doch zulässt (vgl. Art. 815), vermag
bei der Teilexpropriation das gleiche Ergebnis zu ver-
mitteln.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 28. März
1927 bestätigt.
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80. t1rteU der II. ZivilabteUung. vom 16. Dezember 1927
i. S. Schweizerische Volksbank gegen Ximpfer.
Bau h an d wer k e r p fan d r e c h t: ZGB Art. 841,
Art. 839 Abs. 2 und Art. 837 Abs. 2; VZG Art. 117; OR
Art. 164.
1. Die Ausfallsforderung der Banhandwerker muss nicht
binnen der nach Art. 117 VZG anzusetzenden Frist geltend
gemach: we~d~n. D~ese Frist will den Baupfandpläubigern
bloss die Moghchkelt der Anfechtung in diesem Verfahren
geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1).
2. Das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus her-
leitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art.
841 ZGB ist zwar ein Sonderrecht einer gewissen Klasse
von Gläubigern,
doch nicht höchstpersönlicher Natur.
Es kann daher nach Art. 164 OR gültig abgetreten werden
(Erw. 2).
3. Der dem Baupfand vorgehende Pfandgläubiger hat einen
Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerker-
pfandrechte z. B. deren rechtzeitige Eintragung im Grund-
buch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3 a).
Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem An-
fechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent-
gegenhalten. Der Pfandausfallschein (bezw. im Konkurs
der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch kein
endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsan-
spruches. Die Ungültigkeit des Baupfandrechts muss daher
nicht schon vor Ausstellung des Pfandausfallscheines
geltend gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver- .
fahrens ist einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem
betreibenden Gläubiger vorgehen. Aus der Unterlassung
der Bestreitung kann nicht auf eine Anerkennung des Bau-
pfandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat für
den vorgehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der
~erlust des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare
Ub~~lastung von dies~~ geltend gemacht wird (Erw. 3 b).
4 .. Prufung der Rechtzelbgkeit der Grundbucheintragung der
m Frage stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Vollendungsarbeiten; Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a-c).
5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläu-
bigers erstreckt sich nach Art. 841 ZGB auf den Mehrwert,
den. das ~rundstück durch die Üb erbauung gewonnen hat;
er 1st gleich dem Verwertungserlös abzüglich des Boden-
preises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf
Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er
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Sachenrecht. N° 80.
durch seine Arbeiteu zur Schaffung dieses Mehrwertes
beigetragen hat. Die Feststellung dieses Verhältnisses ist
wie die Feststelluug der gedeckten und der ungedeckten
Beträge tatsächlicher Natur (Er~. ?).
6. Bauvorschüsse dürfen nur allmahlich nach Massgab~ der
Baufortschritte in der Weise ausbezahlt werden, dass Jeder
einzelne Unternehmer oder Handwerker im Verhältnis zu
seinem Kostenvoranschlag befriedigt wird. Die geldgebende
Bank hat dabei für das Verhalten eines von ihr ernannten
Stellvertreters, der nicht Treuhänder sämtlicher Beteiligter
ist, einzustehen (Erw. 6).
..
.
7. Die Erkennbarkeit der Uberlastung 1st anzunehmen,
wenn Zahlungen im Umfange der Ausfallsforderungen der
Baupfandgläubiger an Gläubiger, die keine Handwerker
oder Unternehmer sind, gemacht wurden,
obscho~ der
geldgebenden Bank erkennbar war, dass der KredIt zur
Deckung der Bauhandwerker und Unternehmer nic~t. me~r
ausreicht und überdies der Bauherr zahlungsunfahlg 1st
(Erw. 7).
-
8. Wenn die Bauhandwerker trotz Kenntnis der Tatsache,
dass die Banken nicht bis zur vollen Höhe der Bausumme
Vorschüsse gewähren, und dass aus den Baugeldern auch die
Sachlieferer zu decken sind, den Werkvertrag abgeschlossen
haben, so liegt darin ein nach Art. 837 Abs. 2 ZGB un~ulä~si~er
teilweiser Verzicht auf das Baupfandrecht, der mchtlg 1st
(Erw. 8).
A. -
Die beklagte Schweizerische Volksbank, Filiale
in Biel, gewährte der vermögenslosen Ehefrau des frucht-
los ausgepfändeten Zimmermannes F. Hirt in BieI,
Frau Elise Hirt-Rebmann, die auf ihrem Grundstück
an der Badhausstrasse in Bit:], ein Wohnhaus erbaute,
am 25. August 1923 einen Bauvorschuss von 20,000 Fr.,
den sie am 14. März 1924 um 10,000 Fr. erhöhte. Neben
einer Solidarbürgschaft gab Frau Hirt als Faustpfand
für den Vorschuss vom August 1923 einen Eigentümer-
schuldbrief für 25,000 Fr. und für den vom März 1924
einen solchen von 20,000 Fr., beide haftend im ersten
und zweiten Range auf dem Baugrundstück, dessen Ver-
käufer die Grundpfandverschreibung für den Kaufpreis
von 5280 Fr. den beiden Schuldbriefen im Range nach-
stellen liess. Nach dem Krediteröffnungsvertrag durften
diese Bauvorschüsse nur für den Neubau verwendet
Sachenrecht. N° 80.
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werden, sei es zur Bezahlung des Kaufpreises für das
Land, sei es zur Befriedigung der am Neubau beteiligten
Unternehmer und Handwerker; die einzelnen Vor-
schüsse sollten von der Bank nach dem allmählichen
Fortschreiten des Baues ausbezahlt werden, und zwar
mussten die Unternehmer und Handwerker unter sich
gleichzeitig im Verhältnis ihrer Kostenvoranschläge
befriedigt werden. Die Aufsicht über die Verwendung
der bezogenen Gelder wurde von der Beklagten und von
Frau Hirt dem Notar Heimann in dem Sinne übertragen,
dass die Bank nur solche Zahlungen leisten durfte,
die neben der Bauherrin auch von Heimann beglaubigt
waren. Dieser nahm den Auftrag an und verpflichtete
sich bei seiner persönlichen Verantwortlichkeit, dafür
zu sorgen, dass die Baugelder zweckentsprechend ver-
wendet würden. Am 27. Mai 1924 gewährte die Beklagte
der Frau Hirt zur Fertigstellung des Gebäudes noch
einen Wechselvorschuss von 6000 Fr. unter den gleichen
Bedingungen wie die früheren Vorschüsse, jedoch wäh-
rend der Abwesenheit Notar Heimanns. Verschiedene
Bauhandwerker bewirkten in der Folge am 2. September
1924 für den ungedeckt gebliebenen Teil ihrer Bauforde-
rungen die Gmndbucheintragung von Bauhandwerker-
pfandrechten, nämlich Schreinermeister A. Racine für
3046 Fr. 70 Cts., Spenglermeister A. Abt, für 1435 Fr.,
Malermeister Ed. Thomet für 1990 Fr. 38 Cts. und der
Kläger, Baumeister A. Kämpfer für 4220 Fr. 60 Cts. Im
Jahre 1925 gelangte dann das Grundstück der Frau Hirt
im Grundpfandverwertungsverfahren zur Versteigerung,
wobei die beklagte Bank als Faustpfandgläubigerin
der beiden Eige'ntümerschuldbriefe 'für ihr Guthaben
von insgesamt 40,325 Fr. (einschliesslich Zins und Kosten)
voll gedeckt wurde; der frühere Eigentümer des Grund
und Bodens wurde nur zum Teil gedeckt und erhielt
für den Rest seiner Kaufpreisforderung einen Verlust-
schein. Die Bauhandwerker kamen gänzlich zu Verlust
und zwar Racine mit 3265 Fr. 40 Cts., A.bt mit 1539 Fr.,
AS 53jII -
1927
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Thomet mit 2134 Fr. 65 Cts. und der Kläger mit 4526 Fr.
50 Cts. Racine, Abt und Thomet traten dann ihre Forde:
rungen an den Kläger ab, und dieser erhob am 1~. JUDI
1926 Klage gegen die Schweizerische Volksbank mit dem
Begehren, sie sei zu verurteilen, ihm gemäss Art. 841 ZGB
den Ausfall auf den ihm zustehenden Bauhandwerker-
forderungen aus ihrem den Wert des Bo~ens. überstei-
genden Verwertungsanteil zu ersetzen, weIl die Pfa~d
rechte der Beklagten in einer für sie erkennbaren Welse
zum Nachteil dieser Bauhandwerker errichtet worden
seien. Die Beklagte bestritt dem Kläger das Recht, die
ihm abgetretenen Ausfallsforderungen gerichtlich geltend
machen zu können, da solche Forderungen nicht abtret-
bar seien; sodann wandte sie ein, die Ausfallsforderungen
hätten auf Fristansetzung gemäss Art. 117 VZG geltend
gemacht werden· sollen; ihre Geltendmachung sei
heute, nach abgeschlossener Verteilung, verspätet; auch
seien
die beanspruchten Bauhandwerkerpfandrechte
mangels rechtzeitiger Eintragung nicht gültig zustand~
gekommen; auf jeden Fan aber sei der Beklagten dIe
Benachteiligung der Bauhandwerker bei der Annahme
ihrer Pfandrechte nicht erkennbar gewesen; Notar
Heimann habe übrigens die Baugelder als Treuhänder
der Bank und der Bauhandwerker verwendet, die Hand-
werker könnten daher seine Zalilungen schon aus diesem
Grunde nicht anfechten.
B. -
Mit Urteil vom 12. Mai 1927 hat der Appella-
tionshof des Kantons Bern das Baupfandrecht des
Schreinermeisters Racine, weil verspätet ins Grundbuch
eingetragen, nicht anerkannt, im übrig~n aber sämtlic~e
Einwendungen der Beklagten zurückgewiesen und ~le
Klage bis zum Betrage von 4089 Fr. 50 Cts. nebst Zins
zu 5% seit dem 9. März 1926 gutgeheissen.
C. _. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufu~g
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die
Klage sei gänzlich abzuweisen und dem Kläger seie~ sämt-
liche Kosten zu überbinden. Der Kläger hat sIch der
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Berufung mit dem Begehren angeschlossen, die Klage
sei auch für die Ersatzforderung Racines nebst Zins und
Kostenfolge zuzusprechen, da, sofern im vorliegenden
Verfahren die Rechtzeitigkeit der Eintragung der Bau-
handwerkerpfandrechte überhaupt noch überprüft werden
. könne, was er bestreite, die Rechtzeitigkeit auch für die
Eintragung Racines angenommen werden müsse.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Einwendung der Beklagten, die Ausfalls-
forderungen der Bauhandwerker gemäss Art. 841 ZGB
hätten gemäss Art. 117 VZG im Zwangsverwertungs-
verfahren innerhalb der dort vorgeschriebenen Frist
geltend gemacht werden sonen und seien heute verwirkt,
hätte, wenn sie richtig wäre, zur Folge, dass auf die
Klage nicht eingetreten werden könnte. Allein die Vor-
instanz hat den Einwand mit Recht als unbegründet
zurückgewiesen. Art. 117 VZG will die zu Verlust ge-
kommenen Bauhandwerker und Unternehmer nicht
zwingen, einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus
dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver-
wertungsanteil vor der Verteilung einzuklagen, sondern
die Vorschrift will ihnen bloss die Möglichkeit dazu
geben, um ihnen nach erfolgreicher Anfechtung den
unmittelbaren Zugriff auf den ihnen zukommenden
Verwertungsanteil zu sichern und sie nicht Gefahr laufen
zu lassen, trotz obsiegender Anfechtung gegenüber dem
vorgehenden Pfandgläubiger, der diesen Verwertungs-
anteil bereits in Empfang genommen hat, bei dessen
Zahlungsunfähigkeit leer auszugehen (vgl. BGE 49 III
176). Nichts zwingt die Bauhandwerker, von dieser
Begünstigung Gebrauch zu machen, und auch dem vor-
gehenden Pfandgläubiger fehlt jeder Anlass zu verlangen,
dass die Geltendmachung im Zwangsverwertungsver-
fahren geschehe. Der Baupfandgläubiger bleibt frei,
seinen Anspruch nachher noch innerhalb der ordent-
lichen Verjährungsfrist zu verfolgen.
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Sachenrecht. N° 80.
2. -
Auch die Abtretung, gestützt auf welche der
Kläger über seinen eigenen Verlust hinaus denjenigen
seiner Nebenhandwerker Racine, Abt und Thomet mit
der vorliegenden Klage geltend macht, wird zu Unrecht
von der Beklagten als unzulässig angefochten. Nach
Art. 164 OR ist die Abtretung einer Forderung allerdings
ausgeschlossen, wo die Natur des Rechtsverhältnisses
ihr entgegensteht. Allein wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, ist das Bauhandwerkerpfandrecht und der
sich daraus herleitende Anspruch auf Deckung des Aus-
falls nach Art. 841 ZGB zwar das Sonderrecht einer
gewissen Klasse von Gläubigern; doch handelt es sich
dabei nicht um ein Recht höchstpersönlicher Natur.
Die Bauhandwerkerforderung ist nicht wegen der Person
deo:> Bauhandwerkers begünstigt, sondern wegen ihrer
sachlichen Eigenart: darum hängt das Vorrecht an der
Forderung und wechselt mit ihr den Berechtigten, und
daher ergreift auch das einmal begründete Pfandrecht,
um das es sich hier handelt, den geschaffenen Mehrwert
der Liegenschaft ohne Rücksicht auf die Person des
Pfandgläubigers. Wäre die Auffassung der ~klagten
zutreffend, dann wäre folgerichtig nicht nur der gemäss
Art. 8.11 ZGB dem Pfandrecht eingeräumte Vorzug,
sondern das Pfandrecht" überhaupt (das ja als Ganzes
begünstigt ist), nur für den Bauhandwerker persö~lich
wirksam; es folgte der abge~retenen Forderung mcht,
und es dürfte dann auch das in Art. 837 Ziff. 1 und 2
dem Verkäufer und den Miterben und Gemeindern gege-
bene Pfandrecht nicht anders behandelt werden. Dass
dies nicht angeht, ist augenscheinlich. Es steht daher
ausser Zweifel, dass der Kläger an Stelle rler Bauhand-
werker, die ihm ihre Ausfallsforderung abgetreten haben,
deren Anspruch geltend zu machen berechtigt ist.
3. -
Die Beklagte bestreitet ihm nun aber die Klage-
berechtigung auch im ganzen Umfange seiner Forde-
rungen, mit der Behauptung, die in Frage stehenden
Bauhandwerkerpfandrechte seien nicht gültig zustande-
Sachenrecht. N° 89.
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gekommen, weil sie erst nach dem Ablauf der in Art.
839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Frist von drei Monaten
ins Grundbuch eingetragen worden seien. Dieser Einrede
gegenüber wendet der Kläger ein, die Beklagte· sei als
vorgehende Pfandgläubigerin überhaupt nicht berechtigt,
die Ungültigkeit der Baupfandrechte geltend zu machen;
ihre Rechte seien genügend gewahrt, wenn sie sich
gegen die Behauptung der Überlastung gegenüber dem·
Anspruch des Bau pfandgläubigers und der Erkennbarkeit
dieser Benachteiligung verteidigen könne; falls ihr
aber ein Recht auf Anfechtung des Baupfandes zuge-
standen werden wollte, so hätte sie es durch Klage gemäss
Art. 975 ZGB wegen ungerechtfertigter Eintragung
anfechten sollen und zwar bereits im Lastenbereini-
gungsverfahren; denn jetzt seien die Bauhandwerker
auf Grund ihrer Verlustscheine zur Geltendmachung
ihrer Ausfallsforderung endgültig berechtigt. Diese Ein-
wendungen edes Klägers sind von der Vorinstanz mit
Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.
a) Der vorgehende Pfandgläubiger hat im Hinblick
auf seine Haftung gemäss Art. 841 ZGB einen Anspruch
darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerkerpfand-
rechte überprüfen zu lassen. Der Umstand, dass er sich
gegenüber der Geltendmachung des nach Art. 841 ZGB
den Baupfandgläubigem eingeräumten Vorrechtes mit
rler Bestreitung der Überlastung und ihrer Erkennbarkeit
zur Wehr setzen kann, genügt nicht, ihm das Recht auf
Ungültigerklärung des Baupfandrechtes abzusprechen.
Der Kreditgeber hat nämlich gar keinen Grund, gegen-
über einem Baugläubiger, dem im Sinne des Art. 837
Ziff. 3 ZGB kein gesetzliches Pfandrecht zusteht, z. B.
dem biossen Sachlieferer gegenüber, ein Grundstück
nicht zu überlasten; 9.er Eigentümer aber könnte irgend-
einen, also auch diesem biossen Sachlieferer ein Pfand-
recht einräumen, gegen das dann der vorgehende Pfand-
gläubiger sich zur Wehr zu setzen nicht im Stande wäre,
wenn er jeden im Grundbuch eingetragenen Baupfand-
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Sachenrecht. N° 80.
gläubiger anerkennen müsste. Es ist ihm daher die Mög-
lichkeit zu wahren, die Ungültigkeit des Baupfandrechtes
geltend zu machen.' Dann muss ihm aber dieses Recht
für alle Ungültigkeitsgründe offenstehen, also auch
gegenüber einem Pfandrecht, dessen Berechtigter zwar
Bauhandwerker im Sinne des Gesetzes ist, dessen Bau-
pfandrecht aber aus irgendeinem Grunde nicht rechts-
gültig zur Entstehung gelangt ist. Dies gilt gerade im
Falle der verspäteten Eintragung. Nach unbenütztem
Verfluss der Dreimonatsfrist seit Vollendung der Bau-
arbeiten braucht sich der Kreditgeber nicht mehr darum
zu kümmern, wie der Baukredit verteilt wird; er kann
den Rest der Baugelder dem Eigentümer abliefern und
braucht die Auszahlung an die Handwerker nicht mehr
zu überwachen. Wenn nun aber der Eigentümer die
Eintragung eines· Baupfandrechtes trotz Verwirkung
nachträglich noch zuliesse und der vorgehende Pfand-
gläubiger sich nur mit der Verneinung der erkennbaren
Belastung wehren könnte, so wäre ihm nicht geholfen.
Denn darauf, dass dem Grundbuchführer nach Art. 839
Abs. 2 ZGB zur Pflicht gemacht ist, nach Ablauf der
drei Monate kein Baupfandrecht . mehr zur Eintragung
entgegenzunehmen, kann er si«h nicht verlassen; da
dem Grundbuchführer natürlich nicht eine eingehende
Untersuchung über den Beginn der Dreimonatsfrist
obliegt oder auch nur möglich wäre, so ist die Eintragung
verwirkter Baupfandrechte möglich.
b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der
vorgehende Pfandgläubiger zur Geltendmachung der
Ungültigkeit des Baupfandrechts nicht auf den Weg
der Klage verwiesen, sondern er kann sie dem Anfech-
tungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent-
gegenstellen. Weil der Wortlaut des Art. 841 ZGB vom
Verlust bei der « Pfandverwertung » spricht, hält der
Kläger diesen Verlust für massgebend und schliesst,
da dieser durch den Pfandausfallschein (und im Konkurs
durch den Verlustschein) ausgewiesen wird, weiter, der
Sachenrecht. No 80.
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Pfandausfallschein (bezw. der Verlustschein) verschaffe
ein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfalls-
anspruches. So ist jedoch das Gesetz nicht zu verstehen.
Die Bestimmung, die das Verhältnis zwischen dem vor-
gehenden Pfandgläubiger und dem Baupfandberechtigten
. bei ungenügendem Verwertungserlös regeln will, geht
vom gewöhnlichen Fall aus, wo das eine wie das andere
Pfand gültig bestellt ist; mit dem Sonderfall, wo dem
nicht so ist, beschäftigt sich das Gesetz in diesem Zu-
sammenhang nicht. Es hat hier auch gar keinen Anlass,
dafür eine Vorschrift aufzustellen, die ihrer Bedeutung
nach ins Betreibungsrecht gehörte. Darum würde die
Notwendigkeit für den vorgehenden Pfandgläubiger, die
· Ungültigkeit des Baupfandrechts vor Ausstellung des
Pfandausfallscheines geltend zu machen, nur bestehen,
wenn sie nach den Grundsätzen des Betreibungsrechtes
· gegeben wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie die Vor-
· instanz richtig hervorhebt, ist der Zweck des hier in
Betracht fallenden Lastenbereinigungsverfahrens einzig
die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden
Gläubiger vor gehen, da ohne deren Deckung durch das
Angebot der Zuschlag gemäss Art. 142 SchKG nicht
erfolgen kann. Ein Interesse an einer Anfechtung haben
daher nur die Pfändungsgläubiger und von den Pfand-
gläubigern nur die, die für sich selbst aus der Bestreitung
eine günstigere Stellung erwarten können, also die auf
Pfandverwertung betreibenden Pfandgläubiger hinsicht-
lich der ihnen vor gehenden Lasten. Für die Bestreitung
eines n ach' gehenden Pfandrechtes durch einen vor-
gehenden Pfandgläubiger fehlt ein solches Interesse.
Aus der Unterlassung der Bestreitung kann daher nicht
auf eine-Anerkennung geschlossen werden. Dies umso
weniger, als ja in diesem Verfahrensabschnitt noch gar
nicht feststeht, ob überhaupt die nachgehenden Bau-
pfandgläubiger einen Verlust erleiden und ob ihnen ein
Anspruch gemäss Art. 841 ZGB entstehen werde oder
nicht. Die Bestreitung hat für den vorgehenden Pfand-
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Sachenrecht. N° 80.
gläubiger erst einen Sinn, wenn der Verlust des .!3au-
pfandgläubigers feststeht und die
erke~nbar~ l!ber-
lastung von diesem geltend gemacht wIrd. Ubngens
wäre eine solche vom Kläger als gesetzmässig behauptete
Ordnung auch höchst zweckwidrig, weil in allen Fällen,
wo bei der Verwertung kein Ausfall entsteht, ein un-
nützer Prozess um die Rechtsgültigkeit des Baupfand-
rechtes geführt worden wäre, und, wo sich der Verlust
verwirklicht, zwei Prozesse statt eines einzigen geführt
werden müssten, wenn die Bestreitung des Baupfand-
rechtes nicht durchdringt; nämlich zuerst dieser Prozess
um die Gültigkeit des Baupfandrechts und nach dessen
Abweisung die Klage des Baupfandgläubigers um seinen
Anspruch nach Art. 841 ZGB, während sonst Ans~FUch
und Gegenanspruch -
wie der vorliegende Fall zeIgt -
im gleichen Verfahren -erledigt werden können.
D.a~s
aber unnötige Prozesse nicht während der Lastenbereml-
gung durchgeführt werden, gebietet die Rücksic.h~ auf
alle .andern an dem Betreibungsverfahren BeteIlIgten,
weil dieses bis zur Erledigung der Prozesse seinen Fort-
gang nicht nehmen könnte. Auch die möglichst rasche
Beseitigung der Unsicherheit über den Bestand des
Baupfandrechtes bildet keinen Grund zur E.in.beziehung
der Baupfandanfechtung
ins
Lastenberel?lgung~v~r
fahren. Wenn durch die Verzögerung Beweisschwieng-
keiten entstehen sollten, wie der Kläger befürchtet,
so treffen diese ja nicht den Baupfandgläubiger, sondern
den, der das Baupfand anficht; denn e r muss beweisen,
dass es ungerechtfertigt ist, weil es nicht binnen der ge-
setzlichen Frist von drei Monaten eingetragen worden.
An dieser Beweislast ändert es entgegen der Auffassung
der Beklagten nichts, wenn, wie hier, die Baupfand.rechte
im Kontumazialverfahren gegen die Eigentümenn der
Liegenschaft eingetragen wurden.
4. -
Kann demnach die Beklagte gegenüber dem
Anspruch des Klägers aus Art. 841 ZGB die Rechtsun-
gültigkeit der Baupfandrechte noch geltend machen, so
Sachenrecht. N° 80.
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ist die Einrede zu prüfen, die in Frage stehenden Bau-
pfandrechte seien nicht binnen der Dreimonatsfrist
des Art. 839 Abs. 2 ZGBzur Eintragung gelangt. Die
Rechtzeitigkeit der Eintragung des Baupfandes für
Malermeister Thomet wird nicht bestritten; dagegen
bestreitet sie die Beklagte für die Baupfandrechte Abts
und des Klägers Kämpfer selbst, für die sie die Vor-
instanz angenommen hat, und in der Anschlussberufung
beansprucht sie der Kläger auch für das Baupfand Racines,
für das sie von der Vorinstanz abgelehnt worden ist.
a) Spe't1glermeister Abt hat laut dem angefochtenen
Urteil noch binnen der drefmonatlichen Frist die Abort-
anlage gesetzt. Diese Feststellung wird von der Beklagten
als aktenwidrig gerügt, mit dem Hinweis auf eine im
Besitze Friedrich Hirts, des Ehemannes der Bauherrin,
befindliche Rechnung, wonach es sich dabei nicht um
die Abortanlage selbst, sondern nur um das Anbringen
eines Dunstrohres im Abort gehandelt habe, welche
Arbeit aus dem Rahmen des Werkvertrages Abts gefallen
sei. Allein mit einer ausserhalb der Akten liegenden
Urkunde, die gemäss Art. 80 OG vor Bundesgericht nicht
mehr eingelegt werden kann, lässt sich die Aktenwidrig-
keit einer Feststellung nicht dartun. Es kann daher
dahingestellt bleiben, ob die Setzung des Dunstrohres
zum Werkvertrag Abts gehörte oder nicht, die Anlage
des Aborts war unbestrittener Massen darin vorgesehen.
b)
Von den Maurerarbeiten Kämpfers waren drei
Monate vor der Eintragung zurück die Sockel und
Postamente der Einfriedung noch nicht verputzt. Die
Vorinstanz sagt, dass es sich dabei um untergeordnete
Arbeiten handelte, die immerhin zu den im Voranschlag
vorgesehenen Vollendungsarbeiten gehörten. Dass letz-
teres nicht der Fall sei, will die Beklagte mit einem
Kostenvoranschlag für die Gartenumfassung dartun, den
ihr Friedrich Hirt nach Erlass des angefochtenen Urteils
vorgewiesen habe. Aber auch diese Urkunde ist neu und
vermag daher, wie eben ausgeführt, keine AktenWidr'ig.:.
·178
Sachenrecht. N° 80.
keit zu begründen. Dass aber solche Arbeiten schon an
und für sich nicht zu den Vollendungsarbeiten gehörten,
ergibt sich aus den Akten nicht. Dann sind sie aber trotz.
der geringen Bedeutung, die ihnen im Verhältnis zur
ganzen Maurerarbeit Kämpfers zukommt, zu beachten'
Wie dem Kämpfer vor Vollendung dieser Arbeit gemäss
dem Werkvertrag 30 % seiner Bauforderung hätten
verweigert werden können, ebensowenig war er vor deren
Vollendung zur Eintragung seines Pfandrechtes gehalten.
Etwas anderes wäre es, wenn es sich bei diesen Arbeiten
um eigentliche Verbesserungen der nach Werkvertrag,
ausgeführten Arbeiten gehandelt hätte. Das ist aber nach
der Feststellung der Vorinstanz nicht der Fall.
e) Der Kläger seinerseits ficht die Feststellung der
Vorinstanz an, dass Schreinermeister Racine seine letzte
Arbeit am 26. Mai 1924 gemacht habe, so dass die am
2. September 1924 erfolgte Eintragung seines Baupfand-
rechtes ausserhalb der Dreimonatsfrist falle. Diese Fest-,
stellung wird auf die eigene Angabe Racines in seiner
Rechnung gestützt. Was der Kläger hiergegen einwendet,
kann nicht gehört werden: er macht geltend, diese .
Rechnung sei nicht massgebend, weil bei einem Bau
immer Nach-
und Vollendungsarbeiten nötig seien, \
für die besonders Rechnung gestellt werde; Racine aber .
habe nach seinem Zeugnis solche Nach- und Vollendungs-,
arbeiten ausgeführt, und die Gegenpartei habe den?
Beweis, dass dies nicht der Fall sei, nicht geleistet.
Nacharbeiten fallen hier überhaupt ausser Betracht,
weil es nur auf die erstmalige Ausführung der Arbeit,
nicht auf eine nachträgliche allenfalls notwendig. ge-
wordene Verbesserung ankommt, und Vollendungsar- !.
beiten müssen doch sicher auch bezahlt werden, haben;
also in der Rechnung Racines als inbegriffen zu gelten. 'j
Wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Rechnung die
letzte Arbeit Racines auf den 26. Mai 1924 ansetzt, statt
mit Rücksicht auf die Zeugenaussagen Racines, Abts,
Thomets und anderer die Vollendungsarbeiten, die
Sachenrecht. No 80.
179
Gegenstand des Werkvertrages gebildet hätten, auf
später zu verlegen, so hat sie im Rahmen der ihr
zustehenden freien Beweiswürdigullg gehandelt. Eine
Aktenwidrigkeit kommt nicht in Betracht.
5. -
Das Vorrecht des Klägers für sich und die ihm
abgetretenen, hier in Betracht kommenden beiden andern
Baupfandrechtsansprüche erstreckt sich nun gemäss
Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück
durch die Überbauung d. h. durch die Leistungen der
Bauhandwerker und Unternehmer gewonnen hat. Und
zwar hat jeder einzelne Bauhandwerker Anspruch auf
Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in welchem
er durch seine Arbeiten zur Schaffung dieses Mehrwertes
beigetragen hat (vgl. BGE 47 n 143). Der Mehrwert,
d. h. der Verwertungserlös nach Abzug des Bodenpreises
beträgt im vorliegenden Fall 35,000 Fr., die der Beklagten
als Faustpfandgläubigerin der beiden den Bauhand-
werkern
vorgehenden
Eigentümerschuldbriefe
zuge-
kommen sind (vgl. BGE 43 n 609), und nach der Fest-
stellung der Vorinstanz haben die drei in Betracht
kommenden Bauhandwerker in folgendem Verhältnis
zur Schaffung dieses Mehrwertes beigetragen : Abt mit
7,32 % = 2562 Fr., Thomet mit 7,94 % = 2779 Fr. und
der Kläger Kämpfer für. sich allein mit 28,71 % =
10,048 Fr. 50 Cts. Auf Rechnung der aus diesen Leistungen
entstandenen Ansprüche haben sie erhalten: Abt 1500 Fr.,
Thomet 2000 Fr. und Kämpfer 7800 Fr., sodass zugunsten
Abts noch 1062 Fr., zugunsten Thomets 779 Fr. und
zugunsten Käinpfers 2246 Fr. 50 Cts., zusammen 4089 Fr.
50 Cts. zu decken verbleiben. Diese Feststellungen ent-
sprechen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten,
das die Klägerin allerdings anficht. Die Vorinstanz hat
jedoch den Antrag auf Einholung eines Ergänzungs-
oder Obergutachtens abgelehnt, und hieran kann das
Bundesgericht nichts ändern, weil es sich dabei um reine
tatsächliche Feststellungen und Ermessensfragen handelt,
und die Klägerin es übrigens unterlassen hat, in der
480
Sacbenrecht. N° 80.
Berufungserklärung einen Rückweisungsantrag zu stellen.
Die Feststellung des Mehrwertes und der Beteiligung der
drei in Frage stehenden Baupf~mdgläubiger daran ist
, somit für das Bundesgericht verbindlich, sodass der
ungedeckte Gesamtbetrag von 4089 Fr. 50 Cts. von der
Beklagteu gemäss Art. 841 ZGB gutzumachen ist, wenn
das Grundstück durch die ihr zu Faustpfand gegebenen
EigentÜffierschuldbriefe in einer für sie erkennbaren
Weise zum Nachteil der berechtigten Handwerker
belastet worden ist.
C
6. -
Die Beklagte ist bei der Gewährung der Bau-
vorschüsse insofern richtig vorgegangen, als sie im
Krediteröffnungsvertrag bestimmte, dass die Vorschüsse
lediglich für den Neubau verwendet und die einzelnen
Beträge nur allmählich c nach Massgabe der Baufort-
schritte in der Weise ausbezahlt werden dürfen, dass der
einzelne Unternehmer und Handwerker im Verhältnis
zu seinem Kostenvoranschlag befriedigt werde. Zu
einem derartigen Vorgehen ist eine geldgebende Bank
schon aus dem allgemeinen Grunde verpflichtet, weil
sie die Pfandsicherheit, die sie für die allmählich ausbe-
zahlten Bauvorschüsse erhält, den Leistungen der Bau-
handwerker und Unternehmer zu verdanken hat und
diese zu Verlust kämen, wenn der Bauherr die Baugelder
nicht an sie abführte. Die Beklagte hat sich zu diesen
Vorsichtsmassnahmen überdies aus dem besonderen
Grunde veranlasst gesehen, weil sie wusste, dass die
Kreditnehmerin Frau Hirt keine eigenen Mittel besass
und in der ganzen Bauangelegenheit lediglich die bekannte
Geschäftsrolle der Ehefrau des ausgepfändeten Ehe-
mannes spielte : war doch das Baugrundstück bei der
Gewährung der Bauvorschüsse noch nicht bezahlt;
ja es hatte die Bauherrin nicht einmal die Verm~ss,,:ngs
kosten von 96 Fr. aufzubringen vermocht. Bel dIeser
Zahlungsunfähigkeit konnten der Bauherrin die Bau-
gelder nicht ohne Gefahr für die Forderungen der Bau-
handwerker überlassen werden. Schon aus diesem Grunde
Sachenrecht. 1\0 80.
481
hatte daher die Beklagte Anlass genug, die Auszahlung
der Bauvorschüsse einer besonderen Überwachung zu
unterstellen. Dadurch war sie aber noch nicht jeder Ver-
antwortung enthoben: der mit der Überwachung be-
traute Notar Heimann war nicht Treuhänder sämtlicher
Beteiligter: der Bank, Bauherrin und Baugläubiger,
sondern lediglich der von der Bauherrin angenommene
Vertreter der Bank, für dessen Handlungen letztere wie
für ihre eigenen einzustehen hat.
7. -
Die Auszahlungen erfolgten nun aber nach der
Feststellung der Vorinstanz an andere Gläubiger in
einem Betrage, der zur vollen Deckung der drei in Frage
stehenden Baupfandgläubiger hingereicht haben würde,
und zwar obschon die Beklagte zur Zeit dieser Auszah-
lung wissen musste, dass danach zur Deckung der bevor-
rechteten Bauforderungen keine genügenden .Mittel mehr
vorhanden sein werden. Es trifft dies eine Zahlung von
450 Fr. an Notar Heimann, zwei Zahlungen von zusammen
2800 Fr. an den Wirt Löffel und eine solche von 2498 Fr.
an die Gebrüder Kästli für Holzlieferungen, insgesamt
also Zahlungen von 5748 Fr. Das Bewusstsein der Un-
möglichkeit, die in Frage stehenden Bauforderungen zu
decken, ergab sich für die Beklagte, wie die Vorinstänz
überzeugend darlegt, bei der Eröffnung des Nachkredites
von 10,000 Fr. aus dem eingeholten fachmännischen
Gutachten über den Wert und Zustand des Baues, in
Verbindung mit ihrer Kenntnis, dass längst fällige Rech-
nungen der Bauhandwerker noch nicht bezahlt waren.
Die Beklagte' duldete also die genannten Auszahlungen
an Gläubiger, die keine Handwerker oder Unternehmer
waren, obschon ihr erkennbar war, dass der Kredit zur
Deckung der Bauhandwerker nicht mehr ausreiche und
bei der zahlungsunfähigen Bauherrin nichts zu holen
sein werde. Dass damit die Voraussetzung ihrer Haftung
nach Art. 841 ZGB gegeben ist, kann nicht in Frage
gestellt werden.
8. -
Gegenüber der Tatsache, dass die Beklagte das
482
Sachenrecht. N° 80.
Baugrundstück in erkennbarer Weise zum Nachteil der
Bauhandwerker überlastet hat, ist es bedeutungslos,
wenn den Bauhandwerkern, wie die Beklagte weiter ein-
wendet, bekannt gewesen sein sollte, dass die Banken
nie bis zur vollen Höhe der Bausumme Vorschüsse ge-
währen, und dass aus den hier bewilligten 70 % auch
die Sachlieferungen zu decken waren, weil sonst über-
haupt nicht hätte gebaut werden können. Selbst wenn
dies die Bauhandwerker gewusst haben und bei der
Übernahme der Arbeit der Meinung gewesen sein sollten,
dass die Sachlieferungen ihren eigenen Bauforderungen
vorgehen, wäre dies rechtlich ohne Bedeutung. Denn
es läge hierin ein teilweiser Verzicht auf ihr Vorrecht, der
nach Art. 837 Abs. 2 ZGB unverbindlich wäre. Darum
ist es auen unerheblich, ob die Holzlieferungen der
Gebrüder Kästli überhaupt nur gegen Barzahlungen zu
erlangen waren und die Bauhandwerker. dies wussten
oder nicht.
Demnach erkennt das Bundesgericht,'
Hauptberufung und Anschlussberufung werden abge-
wiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 12. Mai 1927 bestätigt.
Obligationenrecht. No 81.
IV.OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
81. 'C'rteU der I. ZivUabteilung vom a. November 1927
i. S. Diener gegen Müller-lüefer.
483
Kau f. Anfechtung durch den Käufer wegen Übervorteilung
(Art. 21 OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR).
Keine Rechtskraft des Urteils im Aberkennungsprozess
über eine Teilforderung für die Hauptfrage der Verbind-
lichkeit des Vertrages.
A. -
Die Beklagte, Witwe A. Müller-Kiefer, suchte
nach dem Tode ihres Mannes die Buchhandlung, die er
in Luzern geführt hatte, zu verkaufen. Als Kauflieb-
haber trat u. a. der Kläger Diener, damals Sprachlehrer
an der Handelsschule St. Gallen, auf. Aus einem von
der Tochter der Beklagten am 20. April 1920 an den
Kläger gerichteten Briefe ist folgendes hervorzuheben:
« '"
• •• Ich bin gerne bereit, Ihnen einige Angaben
über unser Gef'chäft zu machen. Den Gesamtkaufpreis
haben wir auf ca. 105,000 Fr. angesetzt. Wir kamen
auf genannte Summe, indem wir den Lagerbestand des
Detailgeschäftes auf 60,000 Fr. schätzten und das BiIder-
bücherlager auf 45,000 Fr. Seit einem Jahr hatte mein
Vater anschliessend an das Detailgeschäft ein Bilder-
büchergeschäft, wovon ein ganz bedeutendes Lager
vorhanden ist von nur prima Waren, die von einem
Provisionsreisenden en gros verkauft werden.
Für
dieses Geschäft haben wir in der ganzen Schweiz Kund-
schaft. . . . .. Der Jahresumsatz des Detailgeschäftes
pro 1919 war ca. 72,000 Fr., Nettogewinn ca. 24,000 Fr.
Die Ladenmiete ist jährlich 6500 Fr. und für das
en gros-Lager 500 Fr ....... Im Bilderbüchergeschäft
wurden in zwei Monaten für 24,000 Fr. verkauft, hievon
ist der Gewinn ganz bedeutend. »