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170 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 42. ten und Arbeitern nicht gewährt wird, welche gegen die Interessen der Elektra Birseck handeln. Hier besteht

• die· Gegenleistung in einem den Interessen der Elektra Birseck nicht zuwiderlaufenden Verhalten der präsumptiv Berechtigten. Dadurch, dass nach § 24 des Reglementes ausschliess- lieh die Genossenschaftsorgane darüber entscheiden, ob die letztere Voraussetzung der Pensionsberechti- gung erfüllt sei, wird der Pensionsanspruch übrigens zu einem rein prekaristischen. Art. 519 Abs. 2 OR hat jedoch auf feste, unentziehbare Leibrentenansprüche Be- zug, deren weitere Erfüllung nicht vom Belieben des Bestellers oder Rentenschuldners abhängt. sobald die Bestellung der Leibrente einmal stattgefunden hat. Die- ses gesetzliche Merkmal trifft ausserdem auch insofern nicht zu, als nach §§ 15 und 19 des Reglementes der Pensionsanspruch wegfällt oder gekürzt wird, sobald Leistungen von der Schweizerischen Unfallversicherungs- anstalt oder einem andern Haftpflichtigen oder aber von einer künftigen staatlichen Alters- oder Invaliden- versicherungsanstalt bezogen werden, welcher die Ange- stellten und Arbeiter der Elektra Birseck unter Bei- tragspflicht dieser Genossenschaft obligatorisch unter- stellt worden sind. Demnach erkennt die Schuldbe~r.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. SelmldbetreibUBgs- muli Konkursreeht. N° 43. 171

43. BntscheU1 vom 2. Dezember 192'l i. S. Josti. Wird auf Verlangen des Gläubigers eine N ach p f ä n dun g vollzogen, so kann die Verwertung der nachgepfändelell Ge-genstände bis auf ein Jahr (zwei Jahre) seit der Nach- pfändung verlangt werden (Erw. 1). Können Reehtsvorkehren, welche der während der F e r i e n- a b wes e n h e i t des R e c h t san wal t e sauf dessen Bureau tätige Sub s t i tut vorgenommen hat, wegen Fehlens einer Sub s t i tut ion s v 0 I I mac h t als unverbindlich abgelehnt werden '1 (Erw. 2). A. - In der Betreibung Nr. 775 des Eugen Fitze gegen den Rekurrenten vollzog das Betreibungsamt Küsnacht zunächst am 11. Dezember 1925 die Pfändung auf sieben Gegenstände, an welchen jedoch teilweise Drittan- sprachen geltend gemacht wurden, und sodann am 22. Juli 1926 zufolge einer Vereinbarung der Parteien eine Nach- pfändung auf fünf Gegenstände, von denen mindestens vier Kompetenzstücke waren. Nachdem der Vertreter des Gläubigers, Rechtsanwalt Dr. Beckhard. das Ver- wertungsbegehren gestellt, dann aber wiederholt auf die Durchführung der jeweilen anberaumten Steigerung verzichtet hatte, ersuchte er am 12. Juli 1927 das Be- treibungsamt «nunmehr letztmals, die Steigerung ohne Verzug anzusetzen und durchzuführen ». Am 11. August jedoch, während sich Rechtsanwalt Beckhard in den Ferien befand? zog der als Substitut auf seinem Bureau arbeitende Dr. Witzthum unter Verwendung eines Brief- bogens mit gedrucktem Briefkopf des Rechtsanwaltes Beckhard das Verwertungsbegehren zurück. Vier Tage später schrieb Rechtsanwalt Beckhard an das Betrei- bungsamt ; «Mein Substitut hatte zu dieser Rechts- handlung keinerlei Vollmacht. Ich genehmige diese Handlung nicht. sodass sein Rückzug für null und nichtig zu betrachten ist ..... Mein Schreiben vom 12. Juli a. c. ist somit in Kraft geblieben und ich ersuche Sie...... die Verwertung umgehend durchzuführen ..... » Als dieStei- 172 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 43. gerung neuerdings angeordnet wurde, führte der Re- kurrent Beschwerde mit der Begründung, dass dem Ver- . wertungsbegehren keine Folge gegeben werden dürfe, nachdem auch seit der Nachpfändung mehr als ein Jahr verstrichen sei. Der von Rechtsanwalt Beckhard ver- fassten Beschwerdebeantwortung ist zu entnehmen: « Am 11. August erschien während meiner Ferienab- wesenheit Rechtsanwalt Bosshard (richtig: Bossart) auf meinem Bureau und bat dringend für seinen Klienten um Rückzug des Verwertungsbegehrens. Er versprach, dass sein Klient binnen 14 Tagen den ganzen Schuld- betrag zahlen werde. Am gleichen Tage richtete daher mein Substitut, Dr. Witzthum, ein Schreiben an das Be- treibungsamt Küsnacht, worin er das Verwertungsbe- gehren zurückzog. Er besass zu dieser Handlung von mir weder Instruktion noch Auftrag oder irgendwelche Voll- macht, was er übrigens Rechtsanwalt Bossart ausdrück- lich sagte ..... Dafür, dass Witzthum ohne . Auftrag und Vollmacht handelte, belieben Sie ihn als Zeugen einzuver- nehmen. » Hierauf schrieb Rechtsanwalt Bossart an die untere Aufsichtsbehörde u. a. folgendes: c(. •••• Mein Klient..... wird zur Verhandlung nicht erscheinen, da- gegen gestatte ich mir, da ich die Unterhandlungen mit Herrn Dr. Witzthum geführt habe, über den Hergang fol- gende Angaben zu machen: Ich begab mich am 11. Au- gust auf das Bureau Dr. Beckl}ard, um diesen zu einem Rückzuge des Verwertungsbegehrens ..... zu ersuchen. Das Bureaufräulein erklärte mir, dass Dr. Beckhard nicht da sei, er sei in den Ferien. Ich erwiderte, ..... ich komme in einer dringenden Sache ..... Darauf sagte das Bureau- fräulein, ich könne mit dem Vertreter des Herrn Dr. Beck- hard reden, und führte mich dann zu Herrn Dr. Witz- thum. Ich unterhandelte mit ihm vergeblich. Er zeigte sich orientiert über den Fall und erklärte namentlich, dass Fitze nicht zu einem Rückzug zu bewegen sei, auch sei es seinem Klienten nicht zuzumuten, durch die vielen Rückzüge immer mehr Anwaltskosten zu tragen. Am .Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 43. 173 Nachmittag begab ich mich nochmals zu Herrn Dr. Witz- thum und machte ihm erneut den Vorschlag, er möchte das Begehren zurückziehen, er könne es ja sofort wieder stellen. Für die dadurch entstehenden Auslagen offe- rierte ich 10 Fr. Nach langem Hin und Her entsprach dann Dr. Witzthum meinem Wunsche und zog das Ver- wertungsbegehren zurück ..... Ich bezahlte darauf 10 Fr. an die dadurch verursachten Kosten. Ich verweise auf die beiliegende Quittung» (welche auf vervielfältigtem Formular ausgestellt ist und lautet: « Der Unterzeich- nete bestätigt hiermit, heute von Herrn Rechtsanwalt Bosshard 10 Fr. für Honorar i. S. FitzejJosti erhalten zu haben. Zürich. 11. August 1927. (Stempel) für Dr. Ernst Beckhard: Dr. H. Witzthum. »). « Herr Dr. Witzthum hat sich immer als Ferienvertreter von Herrn Dr. Beck- hard ausgegeben und mit keiner Silbe erwähnt, er sei nicht bevollmächtigt. Auch das Bureaufräulein Dr. Beck- hards bezeichnete ihn als den Ferienvertreter. .... » Der als Zeuge einvernommene Dr. Witzthum sagte u. a. aus : « ••••• Dr. Beckhard ist Vertreter des « Universums » in Zürich. Ich habe für ihn die Inkassogeschäfte für das Universum besorgt ..... Meine Vollmacht bei Dr. Beck- hard bezieht sich nur auf die Universumsangelegenheiten ..... Als Dr. Beckhard in die Ferien ging, hat er mir eine Anzahl von Fällen' vorgelegt und gesagt, wenn etwas passiere, müsse ich das und das machen. Über den Fall Josti haben wir nicht gesprochen zusammen..... An einem Donnerstag kam Rechtsanwalt Bossart und sagte, ich solle ihm eine Abstellung geben, er werde am Montag mindestens ein Viertel der Summe bezahlen. Ich erklärte, dass ich hiezu keine Vollmacht hätte. Am folgenden Tage kam Bossart wieder und hielt an mir an. Damals sagte ich, ich wolle es auf mich nehmen, die Abstellung zu geben, wenn er mir sicher verspreche, das Geld bis Montag zu bezahlen ..... Das erste Mal habe ich Bossart fortgeschickt mit der Begründung, dass ich keine Kompetenz hätte, die Abstellung zu geben. Nachher habe ich dann meine 174 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N4 43. Kompetenz überschritten, indem ich die Abstellung gab ..... » . B. - Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht . Meilen, hat die Beschwerde nur teilweise gutgeheissen und das Betreibungsamt Küsnacht angewiesen, die von der Nachpfändung betroffenen Gegenstände zu ver- werten. Einen Rekurs des Schuldners hat das Obergericht des Kantons Zürich am 21. Oktober abgewiesen, u. a. mit folgenden Entscheidungsgründen : « Und was nun die Frage anbelangt, ob der von Dr. Witzthum erteilte Rück- zug des Verwertungsbegehrens rechtswirksam gewesen sei, so ist sie zu verneinen. Dr. Witzthum hat als Zeuge ausdrücklich erklärt, dass er vom Vertreter des Gläu- bigers, Dr. Beckhard, keinen Auftrag und keine Voll- macht gehabt habe, in dieser Sache irgendwelche Vor- kehren zu treffen. Er hat also ohne Vollmacht gehandelt und seine Handlung könnte für den Vertreter des Gläu- bigers nur dann verbindlich sein, wenn eine ausdrück- liche Genehmigung erfolgt wäre oder aus den Um- ständen geschlossen werden müsste. Das ist aber nicht der Fall ..... » C. - Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bun- desgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. - Da nicht nur keine anderen Gläubiger an der am

11. Dezember 1925 für den Hekursgegner vollzogenen Pfändung teilnahmen, sondern ausserdem die Teilnahme- frist längst abgelaufen war, als nachträglich am 22. Juli 1926 eine weitere Pfändung vollzogen wurde, so kann der letzteren schlechterdings keine andere Bedeutung als diejenige einer auf Verlangen des Gläubigers vorge- nommenen Nachpfändung beigemessen werden. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Nachpfän- dung (vgl. hierüber JAEGER, Note 5 zu Art. liO) vorge- legen haben. kann nicht mehr geprüft werden, nachdem Schuldbetreibungs- und Kookursrecht. N0 43. 175 die Beschwerdefrist längst abgelaufen ist und der Rekur- rent zudem ausdrückHch seine Einwilligung dazu erteilt hatte. Gleichwie eine derartige Nachpfändung nach der Richtung als selbständige, von der früheren unabhängige Pfändung angesehen wird, dass andere Gläubiger daran teilnehmen können, so müssen auch die Fristen für die Stellung des Verwertungsbegehrens bezüglich der nach- gepfändeten Gegenstände in Anwendung des Art. 116 SchKG neu berechnet werden.

2. - Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verwer- tungsbegehren durch Dr. Witzthum rechtswirksam zu- rückgezogen worden sei, hat die Vorinstanz ausser acht gelassen, dass die Kundgebung einer in Wirklichkeit nicht erteilten Vollmacht zugunsten gutgläubiger Dritter die gleiche Rechtswirkung äussert, wie wenn eine Voll- macht erteilt worden wäre, und dass eine solche Kund- gebung in der Einräumung einer äusseren Stellung ge- sehen werden darf, mit welcher nach der Verkehrsan- schauung eine Vollmacht verbunden zu sein pflegt (vgl. OR Art. 34 Abs. 3, VON TUHR, Obligationenrecht I S. 291 und BGE 49 II S. 214 ff. Erw. 1). Hält sich ein Rechtsanwalt während seiner Ferienabwesenheit einen Substituten, der nicht nur auf seinem Bureau anwesend ist, sondern dort über mit dem Briefkopf des Rechts- anwaltes versehenes Briefpapier und sei es über den ein Vertretungsverhältnis andeutenden Stempel, sei es über mit solchem Stempelaufdruck versehene Quittungs- formulare verfügt, so würde die Rechtssicherheit in unerträglicher Weise beeinträchtigt, wenn nicht ange- nommen werden dürfte, es sei ihm Substitutionsvollmacht erteilt worden. Infolgedessen ist es nicht von Belang, dass der als Zeuge einvernommene Dr. Witzthum er- klärte, er habe keinen Auftrag und keine Vollmacht ge- habt. in der Sache der Parteien irgendwelche Vorkehren zu treffen. Wäre es dagegen richtig, dass Dr. Witzthum dem Rechtsanwalt Bossart ausdrücklich gesagt habe, er habe keine Vollmacht zum Rückzug des Verwertungs- 176 Schuldbetreibungs- und Kouknrsreeht. N° 43. begehrens, wie der Rekursgegner in seiner Bescbwerde- beantwortung ausführen liess und Dr. Witzthum als . Zeuge ebenfalls aussagte, so könnte sich der Rekurrent nicht auf den guten Glauben in die Substitutionsvoll- macht des Dr. Witzthum berufen, kraft dessen allein er aus der äusseren Stellung etwas herleiten kann, welche RechtsanwaltBeckhard diesem eingeräumt hat. Allein die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer könnte sich von der Wahrheit dieser vom Rekurrenten bezw. seinem Ver- treter substantiiert bestrittenen Behauptung nicht durch die blosse Aussage des am Ausgange des Beschwerde- verfahrens in erster Linie persönlich interessierten Dr. Witzthum überzeugen lassen. Sie ist daher genötigt, die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung an die Vor- instanz zurückzuweisen" ihr anheirnstellend, entweder kraft der ihr zustehenden Befugnis zur Würdigung des Be- weisergebnisses diese Aussage für sich allein zu würdigen, wenn sie nach dem kantonalen Beschwerdeverfahrens- recht überhaupt in Betracht gezogen werden darf, obwohl der Rekursgegner den Beweis durch den Zeugen Dr. Witz- thurn ausdrücklich nur für eine andere, nach dem Ge- sagten bedeutungslose Tatsache angetreten hat, oder auch noch Rechtsanwalt Bossart einzuvernehmen, sofern dies nach dem kantonalen Beschwerdeverfahrensrecht zulässig sein sollte, obwohl es nicht beantragt worden ist. Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom

21. Oktober 1927 aufgehoben und die Sache zurückge- wiesen wird. .schnldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 44. i77

11. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES

44. Auszttg aus dem. Urteil derlI. ZivUabteilung vom 14. Juli 1927 i. S. lIa.ndelsgenossenschait des schweize- rißchen 13a.umeisterverbandes, Filiale Luzem, gegen Xonkursmasse G. Oliva ~ Sohn. A n fee h tun g skI a g e. 287 SchKG. Wann gilt die Zahlung einer Schuld des Gemeinschuldners durch einen Dritten als Rechtshandlung des Schuldners 't Aus dem Tatbestand: Das Baugeschäft G. Oliva & Sohn, über das am 4. Fe- bruar 1924 der Konkurs eröffnet wurde, hatte im Jahre 1923 unter anderrn den Bau eines Wohnhauses für Nikolaus Scheidegger in Luzern übernommen, den Bau aber nicht vollendet. Als das Geschäft bereits überschuldet war, ermächtigte es in einer Übereinkunft vorn 29. Januar 1924 den Bauherrn Scheidegger, seine Bauschuld von 22,000 Fr. nicht an es, sondern an die Handwerker und Unternehmer, die für das Wohnhaus gearbeitet oder geliefert hatten, zu bezahlen, sofern auf deren Rech- nungen die Anerkennung des Baugeschäftes vermerkt sei. Gemäss dieser Vereinbarung bezahlte der Bauherr am 31. Januar 1924 die beklagte Handelsgenossenschaft des schweizerischen Baumeisterverbandes, Filiale Luzern, die an Oliva & Sohn für 5328 Fr. 35 Cts. Baumaterial an das Wohnhaus Scheidegger geliefert hatte. Das Bundesgericht hat die gegen diese Zahlung gerichtete Anfechtungsklage gutgeheissen. Aus den Erwägungen: Zu Unrecht behauptet die Beklagte, die angefochtene Zahlung könne nicht als eine Rechtshandlung der Ge-