52_II_362

362

Obligationenrecht. N0 60.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

, Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1926

bestätigt.

60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiltlng

vom 22. September 1926

i. S. Verzinkerei Zug A.-G. gegen Debrunner & Cie.

Kau f: Art. 185 OR. Bedeutung der FrankoklauseI.

Art. 204. Abs. 2 OR: Gehörige Tatbestandsfeststellung :

Eine solche kann auch in der von der Bahn im Hinblick auf

ihre allfällige Haftung als Transportführer angeordneten

Expertise liegen. Eine Untelsuchung der Ware durch

gerichtlich bestellte Experten ist nicht erforderlich.

In

umfänglicher Hinsicht genügt bei grossen Sendungen eine

angemessene Zahl von Stichproben.

A. -

Die Beklagte bestellte aml:3. und 21. Juli

1919 bei der Klägerin 100 T Ja in Kasten geglühte

Flusseisenbleche zum Preise von 750 Fr. per T. fi-änko

verzollt Station Zug. Die Lieferung erfolgte in 7 Sen-

dungen in der Zeit vom 25. Sept~mber bis 7. Nov. 1919.

Im Streite liegen die beiden letzten Wagenladungen. die

am 4. und 7. November 1919 von der Firma Les Petits

Fils de Fols de Wendel & ete, . Hayange (Lothringen),

in Diedenhofcn an die Adresse der Klägerin nach Zug

aufgegeben worden sind. Als der erste Wagen am 26.

November 1919 in Zug eintraf, ergab es sich, dass die

Ware angerostet war. Die Beklagte benachrichtigte

hievon gleichen Tages sowohl die Klägerin, als die

Bahnverwaltung, woraufhin letztere ebenfalls am 26.

November 1919 eine Tatbestandsfeststellung vornehmen

liess, unter Beizug eines Sachverständigen in der Per-

son des E. Stocklin in Zug, der folgenden Bericht er-

stattete:

«Der Wagen dürfte auf seiner ganzen Reise Wasser

bekommen haben; es geht dies daraus hervor, dass sich

Obligationenrecht. N0 60.

:163

zwischen den aufgeschichteten Blechen viel Wasser an-

gesammelt hat. Es ist wohl keine einzige Tafel trocken

geblieben. In Anbetracht. dass es sich um Feinbleche

handelt, ist der Schaden grösser als bei Grobblechen.

Angelaufene Feinbleche müssen sofort verarbeitet werden.

sonst riskiert man Rostlöcher. Eine Einlagerung ist

ausgeschlossen. Ich schätze den Schaden 40 % des Fak-

turabetrages. »

In gleicher Weise hatte auch· die Ware des am 27. No-

vember 1919 in Zug eingetroffenen zweiten Wagens

durch Nässe Schaden gelitten. Die Bahnverwaltung

ordnete ebenfalls ohne Verzug eine Tatbestandsauf-

nahme an. Der beigezogene Sachverständige C. Bossard

in Zug bezifferte den Minderwert auf 50% des Faktura-

betrages, indem er feststellte: « Die obern und vorste-

henden Tafeln sind stark angerostet. Durch Abheben

von Tafeln wurde festgestellt, dass auch die unten lie-

genden Blechtafeln grossteils nass oder feucht sind.

In Anbetracht, dass eine sofortige Verarbeitung un-

möglich ist, da bereits ein solcher schadhafter Wagen

vorgestern eingetroffen und zu verarbeiten ist, erachtet

der Unterzeichnete eine Entschädigung von 50% des

Fakturawertes

als

angemessen.

Eine vollständige

Reinigung und Trocknung ist unmöglich und wird das

Blech, bis es zur Verarbeitung kommt, weiter Schaden

leiden. Die Ursache liegt in der Reparaturbedürftigkeit

des Wagens, welcher an mehreren Stellen Regen eintreten

liess ...... »

Mit Schreiben vom 26. und 28. November 1919 setzte

die Beklagte die Klägerin vom Ergebnis der Expertisen

in Kenntnis, mit dem Bemerken, dass sie es ihr überlasse,

gegen die Bahn vorzugehen. Demgegenüber stellte sich

die Klägerin mit Briefen vom 27. und 29. November

1919 auf den Standpunkt, dass es Sache des Empfängers

der Ware sei, sich mit der Bahn anseinanderzusetzen.

was zu tun, die Beklagte am 2. Dezember 1919 erneut

ablehnte. Als ihr die Klägerin auf eine Anfrage vom 4. De-

364

Obligationenrecht. N0 60.

zember, ob nicht mangelfreie Ersatzware geliefert werden

könne, abschlägigen Bescheid erteilte, nahm sie die

, schadhaften Bleche in Verarbeitung.

Am 12. Dezember 1919 liessen die Bundesbahnen die

Ware in der Fabrik der Beklagten durch ihren Werk-

stätte-Ingenieur Schulthess aus Zürich begutachten, der

~

Schaden auf total 1702 Fr. berechnete, auf Grund

der Feststellung, dass die schwachen Anrostungen der

Bleche nach erfolgter Reinigung nur eine schwache Ver-

letzung der Walzhaut zurückgelassen hätten. Die Klä-

gerin leitete dieses Gutachten mit dem darin enthaltenen

Vorschlag der Bahn: eine Entschädigung in der ge-

nannten Höhe zu leisten, oder die Ware zum Faktura-

preise, abzüglich der 1702 Fr., zu übernehmen, am 7. Ja-

nuar 1920 an die Beklagte weiter. In ihrer Antwort

vom folgenden Tage lehnte diese die Herausgabe der

Bleche mit der Begründung ab, dass dieselben bereits

in Verarbeitung genommen und die Preise inzwischen

stark gestiegen seien. Sie halte sich an den Befund der

Experten Stocklin und Bossard und werde nächster

Tage die Fakturen unter Abzug des konstatierten Minder-

wertes der Kaufsache begleichen, was am 12. Januar

1920 durch Banküberweisung geschehen ist.

B. -

Mit im April 1922 beim Kantonsgericht Zug

eingereichter Klage verlangte die Klägerin Zahlung der

Kaufpreisrestanz in dem gemäss der Expertise Schult-

hess um 1702 Fr. reduzierten Betrage von 6767 Fr. 75 Cts.

nebst 6% Zins seit 10. Dezember 1919.

Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend:

Die Gutachten Stocklin und Bossard könnten schon

deshalb nicht als Tatbestandsaufnahmen im Sinne von

Art. 204 OR gelten, weil sie nicht auf gerichtliche An-

ordnung hin erhoben worden seien. Zudem handle es

sich dabei um jeder Begründung entbehrende Schät-

zungen. Die Experten hätten sich nicht einmal die

Mühe genommen, die Blechtafeln auseinanderzulegen

und einzeln auf ihren Minderwert zu prüfen. Durch die

Obligationem'echt. N° 5U,

365

seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung der von den

S. B. B. gestellten Offerte sei bewiesen, dass der Minder-

wert 1702 Fr. nicht überstiegen habe.

In zweiter Instanz stellte sich die Klägerin weiter auf

den Standpunkt, die Gefahr sei mit dem Kaufsabschlusse

auf den Käufer übergegangen (Art. 185 OR).

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

C. -

Beide kantonalen Instanzen' haben die Klage

geschützt, das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil

vom 30. Dezember 1925.

D. -

Die hiegegen mit dem Antrag auf Abweisung

der Klage ergrüfene Berufung der Beklagten hat das

Bundesgericht dahin begründet erklärt, dass es in Auf-

hebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Fest-

stellung des Minderwertes an die Yorinstallz zurück-

wies.

Aus den Erwägungen:

1. -

Die Verpflichtung der Klägerin zur Minderung

des Kaufpreises im Umfange der während des Bahntrans-

portes eingetretenen Entwertung der Bleche ist grund-

sätzlich nicht mehr streitig, nachdem die Klägerin die

ursprünglich eingeklagte Kaufpreisrestforderung schon

vor erster Instanz um den vom Experten Schulthess

ermittelten Betrag von 1702 Fr. ermässigt und dadurch

implizite anerkannt hat, dass sie die Gefahr der Kauf-

sache bis zur Ablieferung in Zug trug. Die damit im

Widerspruch stehende Behauptung, die Gefahr sei ge-

mäss Art. 185 OR mit dem Kaufsabschluss auf die

Käufer übergegangen, wäre übrigens haltlos. Bezieht

sich auch die Frankoklauscl in der Regel nur auf die

Tragung der Transportkosten, so muss doch hier nach

den besonderen Verumständungen angenommen werden,

dass die Parteien mit deren Vereinbarung gleichzeitig

eine Ausnahme von der gesetzlichen Regelung in dem

Sinne begründen wollten, dass der Verkäufer auch die

Gefahr des Transportes bis zur Ankunft der Ware am

Bestimmungs- und damit zugleich Erfüllungsort Zug

366

Obligationenrecht. N0 60.

trage. Entscheidend fällt hiefÜf der Umstand in Betracht,

dass die Sendungen vom Lieferanten der Klägerin in

Diedenhofen an deren Adresse nach Zug

aufgeg~ben

, worden sind, sodass der Beklagten während des Trans-

portes jede Möglichkeit, über die Ware zu verfügen und

insbesondere Vorkehren zur Abwendung des Schadens

zu treffen, genommen war.

2. -

Der Streit dreht sich darnach nurmehr um die

Höhe des Minderwertes, und hiebei frägt es sich in

erster Linie, ob die Beklagte hinsichtlich dieser nach

Zug übersandten Ware, -

wo die Klägerin keinen Ver-

treter hatte, -

die ihr nach Art. 204, Abs. 2 OR oblie-

gende Pflicht zur unverzüglichen, gehörigen Feststel-

lung des Tatbestandes erfüllt habe. Wie das Bundesge-

richt ausgesprochen hat, handelt es sich dabei nicht

bloss um eine Feststellung der Mängel im einseitigen

Interesse des Käufers, sondern um eine ebensosehr

auch den Interessen des Verkäufers dienende eigentliche

Beweisaufnahme (vgl. BGE 45 II 341 f.). Da der grund-

sätzlich für die Empfangbarkeit der beanstandeten Ware

beweispflichtige Verkäufer, weil abwesend, selber nicht

in der Lage ist, sofort den Tatbestand festzustellen, so

muss der Käufer dessen Interessen durch Sammeln von

Beweismaterial wahren, widrigenfalls ihm der Beweis

dafür obliegt, dass die behaupteten Mängel schon zur

Zeit der Übergabe der Ware vorhanden waren. Dieser

Verpflichtung ist die Beklagte in der Weise nachge-

kommen, dass sie die nach Eintreffen der Wagen in Zug

festgestellte Beschädigung der Ware ohne Verzug sowohl

der Klägerin, als auch den Bundesbahnen anzeigte,

worauf diese gleichen Tages die Untersuchung der

Bleche durch ortsansässige Sachverständige anordneten.

Beide kantonalen Instanzen sprechen diesen Expertisen

den Charakter und Wert einer Tatbestandsfeststellung

nach Art. 204 OR ab, weil sie ohne Beizug der Klägerin

einseitig für die Zwecke der S. B. B. erhoben worden

seien und sich sachlich nicht auf eine Prüfung jedes

Obligationenrecht. N° 60.

367

einzelnen Stückes zu stützen vermöchten. Diese Auf-

fassung beruht auf einer Verkennung der bundesrechtlich

an die Beweisaufnahme im Sinne der gedachten Gesetzes-

bestimmung zu stellenden Anforderungen.

In formeller Beziehung kann zunächst gegen die von

den Experten gemachten Feststellungen daraus nichts

hergeleitet werden, dass sie nicht auf gerichtliche Anord-

nung hin erfolgt sind, indem das OR eine amtliche

Untersuchung nicht verlangt (vgl. BGE 32 II 299;

OSER, N.V zu Art. 204 OR). Ebensowenig aber ist der

Umstand von Bedeutung, dass die Expertisen nicht von

der Beklagten selber, sondern von den Bundesbahnen

erhoben worden sind. Richtig ist zwar, dass die Bahnver-

waltung die Tatbestandsfeststellung nach Massgabe des

Art. 25 des internationalen Übereinkommens über den

Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890 in ihrem

eigenen Interesse wegen ihrer allfälligen Haftung als

Frachtführerin angeordnet hat. Allein das ändert nichts

an der Tatsache, dass diese bahnamtliche Untersuchung

in gleicher Weise eine Beweissicherung durch sofortige

Feststellung der Mängel bezweckte, wie die in Art. 204

Abs. 2 OR dem Käufer zur Pflicht gemachte Tatbestands-

aufnahme, sodass nicht einzusehen ist, weshalb sie nicht

geeignet sein sollte, auch die Funktionen der letztern

zu erfüllen. Da eine solche Untersuchung ohne Verzug

vorgenommen werden muss, so kann auch nicht verlangt

werden, dass der Verkäufer zu derselben beigezogen

werde (vgl. BECKER, N. 12 zu Art. 204 OR).

Über den Umfang der Tatbestandsfeststellung spricht

sich das Gesetz nicht aus. Entgegen der Auffassung der

Vorinstanz kann aber jedenfalls dann. wenn es sich, wie

hier, um so beträchtliche Quantitäten unter sich gleich-

artiger Einzelsachen handelt, eine besondere Prüfung

jedes einzelnen Stückes nicht gefordert werden. Zur

Annahme einer gehörigen Untersuchung muss es vielmehr

ausreichen, wenn eine angemessene Zahl von Stich-

proben erhoben wird, deren Ergebnis den Schluss be-

368

Obligationenrecht. N° 61.

gründet, dass sämtliche Ware dieselbe Beschaffenheit

aufweise (vgl. OSER, N. II 1 a zu Art. 201 OR; BGE

34 II 707). Dafür, dass die vorliegend auf diese Art

vorgenommene Prüfung nicht mit fachmännischer Sorg-

falt durchgeführt wurde, liegt nichts vor. Daraus folgt

auch, dass die Bezifferung des Minderwertes notwendig

den Charakter einer Schätzung haben muss. Selbst bei

Ermittlung desselben auf Grund einer Untersuchung

jeder einzelnen Blechtafel würde es sich übrigens bei den

einzelnen Berechnungsfaktoren der Natur der Sache

nach um blosse Schätzungswerte handeln.

61. Extrait de l'a.rr&t de la Ire BeeUen eivile du S nevembre 1926

dans la cause

Fondatien Beehau-Behwartzlin contre Xavier Stouff.

Art. 239 CO. En matiere de donation, la tradition s'opere

valablement par transfert de la mattrise effective de 1a

cboce donnee.

R,esumi des laUs.

Auguste Bechaux a donne en 1911 a Louis Stouff

diverses obligations et actions nominatives, qui ont

ete deposees au nom de Stouff a la Banque nationale

suisse. En 1916, les titres en question ont He transferes

a Xavier Stouff, fils de Louis; et le depöt inscrit au nom

dudit Xavier Stouff, lequel confia a Bechaux le soin de

le gerer. Dans la suite, Bechaux fit donation des papiers-

valeurs deposes en banque a la Fondation Bechaux-

SchwarztIin, qui en prit possession. Xavier Stouff ouvrit

action en revendication. La Fondation Bechaux conclut

a liberation en faisant valoir entre autres que les donations

de Bechaux aux Stouff avaient ete simulees et qu'en

tout cas elles n'etaient pas parfaites parce qu'il n'y avait

pas eu remise effective des valeurs donnees. L'instance

cantonale a condamne la Fondation a restituer les titres

Obligationenrecht. N° 61.

369

a Xavier Stouff, et le Tribunal federal a confirme ce

jugement.

Extrait des considerants.

1. -

(Nature juridique des titres en question.)

2. -

(La donation de 1911 est regie par le droit canto-

nal; Ie Tribunal federal est He sur ee point par le juge-

ment attaque.)

3. -

La donation faite a Xavier Stouff date de 1916;

elle est done soumise aux regles du droit federal.

Il importe de relever tout d'abord qu'en ce qui eon-

eerne cette donation, les allegationsde la re courante

relatives a Ia simulation et aux intentions secretes

d'Auguste Bechaux sont sans pertinence aucune. En

effet, lors de cette seconde donation, ce n'etait plus

Bechaux qui etait le donateur, mais bien Louis Stouff,

seul proprietaire des valeurs donnees. La defenderesse

n'a pas tente d'etablir, ni meme allegue que Louis Stouff

n'ait pas eu I'intention de ceder les titres a son fils Xavier

Stouff. Elle n'aurait d'ailleurs pas eu grand interet a le

faire, car elle n'etit pas reussi a prouver par la que Be-

chaux ftit reste proprietaire des valeurs dont il a dis-

pose dans la suite.

Pour ce qui est du transfert de la possession, il est

incontestable que l'ordre donne a la Banque nationale

d'avoir achanger le nom du deposant, suivi de l'inscrip-

tion du nom de Xavier Stouff, equivalait a une remise

au sens de l'art. 239 CO. C'est en vain que la recourante

invoque sur ce point la jurisprudence de l'arrH Danner

(RO 47 11 p. 115) pour soutenir que les conditions de

l'art. 239 CO ne seraient pas remplies. D'apres cette

jurisprudence, le Tribunal fMeral a declare inadmissible

en matiere de donation, le constitut possessoire, e'est-

a-dire une convention d'apres laquelle le donateur

demeure Iui-m@me en possession des objets donnes, en

vertu d'un titre special. Mais il a juge, dans le meme

arr~t, que la tradition s'operait valablement par transfert

de la mattrise effeetive au sens de l'art. 919 Ce. En I'es-