52_II_117

22. Arret de la. IIe Sectien civile du 3 ma.rs 1926

dans la cause S.A. Karisens N°s 32 et 34 Qua.i des Eaux-Vives

contre Seciete immobiliere «Argentine ...

Prescription . acquisisive des servitudes (preseription ordinaire).

Sens et portee de I'art. 731 a1. 3 Ce.

II n'est pas necessaire pour faire courir le delai de prescriptioll

que l'inscription ait fait l'objet de la eommunication prevue

a l'art. 969 Ce.

Suffit-il que J'inscription prise avallt le l er janvier 1912 ait

He operee en conformite de Ia Ioi cantonaJe ou faut-il qu'elle

reponde egalement aux conditions fixees par Je droit federaJ ?

~ecessite d'une possession. Point de depart de Ia possession

en matiere de servitudes ayant pour objet d'obJiger le proprictaire du fonds servant a s'abstenir d'exereer certains

droits inhCrents a sa propriete.

118

Sachenrecht. No 22.

il. -

Matthey et Duroveray, qui possedaient un immeuble sur la commune des Eaux-Vives, ont, par

actes Maquemer notaire, en date du 13 juin 1889, vendu

une partie de cet immeuble, soit la parcelle N° 1164 A,

a la Societe anonyme des Maisons N°s 32 et 34 Quai

des Eaux-Vives et l'autre partie, soit la parcel1e N° 1164 B,

aux epoux Umiglia-Delale. Ces deux actes stipulaient

en outre sous forme de servitudes en faveur de chaque

parcelle et a Ia charge de l'autre certaines limitations

du droit de bätir ainsi que certaines restrictions touchant

le mode d'exploitation des bätiments (interdictions de

certains genres d'industries etc.). Ces servitudes n'ont

pas He inscrites au bureau des hypotheques.

Des le lendemain, Umiglia faisait eIection de command

en faveur d'un sieur· Arpin.

Le 17 decembre 1908, l'office des poursuites de Gelleve

a fait vendre aux encheres au prejudice du fils Arpin

qui eu etait devenu propriHaire la parceBe N° 1164 B,

devenue entre temps la parcelle N° 2297. CeUe parcellt'

fut adjugee a un sieur Levy-Levaillant qui, Je 18 janvier

1909, a fait election de command en faveur de la Societ(,

immobiliere

« Argentine ».

La Societe anonyme des lVIaisons N°s 32 ei 34 Quai

des Eaux-Vives, qui n'avait pas revelldique de servitude sur la parcelle N° 2297 10rs de la poursuite dirigee

cOlltre Arpin, a requis et ontenu, le 1 er mars 1911, du

bureau des hypotheques de Geneve l'inscription des

droits de servitude fixes par les actes de vente du 13

.iuin 1889.

Par leUres des 9 septembre et 9 octobre 1924, la

societe

« Argentine)), pretendant n'avoir pas eu COllnaissallce de cette inscription plus t6t, a demande a

la Societe anonyme des Maisons N°s 32 et 34 Quai des

Eaux-Vives de consentir a la faire radier.

B. -

Cette derniere ayant refuse, la societe «Argentine))

l'a, par exploit du 27 novembre 1924, assignee devant

1(' Tribunal de Ire illstance de Geneve aux fins d'oulr

Sachenrecht. N0 22.

119

dire et prononcer que racte du 13 juin 1889 n'est pas

opposable a la societe « Argentine » et que l'inscription

de la servitude de non bätir requise et operee sans droit

le 1er mars 1911 est nulle et doit etre radiee.

A l'appui de ses conclusions, la demanderesse faisait

valoir en substance les arguments suivants :

La servitude n'ayant pas figure dans le cahier des

charges dresse 10rs de la poursuite dirigee contre Arpin

s'est eteinte et ne pouvait des lors etre inscrite. Pour

la vente du 17 deeembre 1908, l'immeuble s'est trouve

purge de toutes les servitudes non mentionnees au cahier

des eh arges, a l'exeeption des servitudes continues et

apparentes dans lesquelles ne rentre pas la servitude

non altius lollendi. L'inseription du 1 er mars 1911 d'une

servitude eteinte depuis deux ans est inopposable a la

demanderesse qui n'est pas partie a l'acte Maquemer et

qui n'a jamais ete avisee de ladite inscription.

La defenderesse a conclu au deboutement. Elle a reeonnu que le cahier des charges ne mentionnait pas

la servitude dont elle se prevalait et qu'il prevoyait

que pour les servitudes non inscrites l'acquereur ne

serait tenu que des servitudes continues et apparentes,

mais elle affirmait avoir ignore cette vente. Elle exposait

en outre qu'elle avait fait inscrire sa servitude en mars

1911 a la demande d'un creancier hypothecaire, en prevision de l'entree en vigueur du code civil suisse et en

conformite de la legislation cantonale alors en vigueur,

et elle soutenait qu'ayant possede la servitude pendant

dix ans consecutifs sans protestation de la part de la

demanderesse, elle l'avait acquise par prescription en

vertu des regles du code civil suisse.

Par jugement du 29 mai 1925. le tribunal a adjuge

a la demanderesse ses eonclusions avec depens.

Sur appel de la defenderesse, la Cour de Justice civile

de Geneve a confirme ce jugement par arn~t du 8 decembre

1925 en condamnant la defenderesse aux depens d'appe!.

AS 51 n -

1926

9

120

Sachenrecht. N° 22.

C. -

La defenderesse a recouru en reforme en reprenant ses conclusions liberatoires.

La demanderesse a conelu au rejet du recours.

Considerant en droit:

1. -

L'instance cantonale a juge, d'une part, que Ia

servitude au benefice de laquelle la defenderesse pretend

se trouver n'etait pas Hablie avant l'entree en vigueur

du code civil suisse et, d'autre part, que le delai de preseription ne pouvait commencer de courir sous l'empire

de l'ancien droit. Ces deux points eehappant a Ia connaissanee du Tribunal federal, la solution du litige depend

done uniquement de Ia question de savoir si la defenderesse a pu acquerir cette servitude depuis Ie 1 er janvier

1912 en vertu des regles du code civil suisse concernant

Ia prescription acquisitive des servitudes (art. 731 et

661).

2. -

Il est manifeste tout d'abord, bien que l'opinion contra ire ait He soutenue (cf. Schw. Jur.-Zeit.

vol.15 p. 9), que Ia disposition de l'art. 731 al. 3 aux termes

de laquelle « Ia prescription acquisitive des servitudes

n'est possible qu'a l'egard des immeubles dont la propriete peut elle-meme s'acquerir de cette manh~re»

ne doit pas s'interpreter a Ia lettre et ne signifie done

pas que pour aequerir par prescription une servitude

sur un immeuble, il soit necessaire que cet immeuble

reunisse en meme temps toutes Ies conditions voulues

pour permettre la prescription d'un droit de propriete

-

ce qui, pour la prescription ordinaire, aurait notamment eette eonsequence de restreindre Ia faculte de

preserire une servitude aux eas d'immeubles dont Ie

registre ne revelerait pas le veritable proprietaire -,

mais qu'elle vise uniquement a rappeIer qu'il est certaines categories d'immeubles qui a raison, soit de leur

nature, soit de leur destination, echappent d'une manit~re

generale aux regles relatives a la preseription aequisitive

de la propriete, tels les immeubles faisant partie des

Sachenrecht. N° 22.

121

choses sans maUre ou des biens du domaine publie, et

qu'a l'egard de ces memes immeubles la prescription

des servitudes est egalement exclue.

Il n'est done pas douteux que le fait que Ia demanderesse etait inscrite comme legitime proprietaire du

fonds pretenduement servant ne constituait pas un

obstacle a l'acquisition de Ia servitude invoquee.

3. -

C'est egalement a tort qu'(\n voudrait pretendre,

suivant -

semble-t-il -

l'opinion de l'instanee cantonale, que Ie delai de preseription de l'art. 661 ne commencerait jamais a eourir que du jour de la eommunication

prevue a I'art. 969 Ce. Si, en effet, ainsi que Ie Tribunal

federal a deja eu l'occasion de le relever (of. RO 50 II

p. 119), Ia loi subordonne bien la prescription a la

condition que l'inscription ait dure dix ans, comme Ia

possession, elle ne dit toutefois pas que Ia connaissance

de cette inseription par le propriHaire soit egalement

une condition de la prescription. Aussi bien part-elle

du principe que l'inscription n'aura pas lieu sans le

consentement du proprietaire. Et quant a Ia regle

enoncee a l'art. 969, elle n'a pas d'autre portee que

celle d'un ordre a I'adresse du conservateur du registre

foncier, si bien qu'il faut en conclure que son inobservation ne saurait entrainer aucune consequence prejudiciable pour le beneficiaire eventuel de la prescription et qu'elle n'est susceptible tout au plus que d'engager Ia responsabilite du canton envers celui a qui

Ia communication aurait du elre faite (art. 955).

On pourraii se demander en revanche si les conditions dans lesquelles s'est faite l'inscription du 1 er

mars ne devraient pas etre retenues comme un motif

a lui seul suffisant pour ecarter Ia pretention de Ia defenderesse. La question pourrait preter a discussion, ear

s'i! est vrai que l'inscription a He operee sous l'empire

du droit eantonal et qu'a teneur de l'art. 114 de Ia loi

genevoise d'application du code civil suisse modifie

par Ia loi du 16 mars 1912, cette inscription etait bien

122

Sachenrecht. N° 22.

eensee produire « les effets attaches au regis~re fon,eier

par le code civil», il n'en demenre pas moms qu elle

est intervenue a la seule requisition de la defenderesse,

a l'insu de la demanderesse et sans que celle-ci ait ete

mise en demeure d'une maniere quelconque de sauvegarder ses droits, alors que l'inscription dont parle

l'art. 661, eomme toutes les inscriptions prevues par la

legislation federale en matiere de droits reels, s~~p~se

au contraire le consentement prealable du propnetalre

interesse (cf. arte 963). Il n'est pas necessaire to~te~ois

de trancher la question car, dut-on meme asslmller

l'inscription du 1 er mars 1911 a l'inscript~on. visee a

l'art. 661 Ce, il resterait que pour pouVOIr rnvoquer

le benefice de la prescription, la defenderesse aurait

encore a prouver qu'elle a possede la servitude pendan,t

dix. ans, sans interruption, paisiblement et de bonne fOI.

Or il ressort des faits de la cause qu'en realite elle n'a

jamais eu la possession de ce droit.

.

4. -

L'art. 919 al. 2 dispose qu'en matiere de servitudes et de charges foncieres la possession consiste

dans l'exercice effectif du droit. S'il s'agit d'une servitude comportant pour le proprietaire du fonds servant

l'obligation de souffrir de la pa~ du pro,priet~ire du

fonds dominant certaine actes d usage, 1 exerClce du

droit consistera normalement dans l'accomplissement

de ces actes. Lorsque, comme en l'espece, l'obj et de la

servitude consiste uniquement dans l'obligation ponr le

proprietaire du fonds servant ~e s'abstenir,,d: c~rtai,nes

facultes inMrentes a son drOIt de propnete, 11 nest

pas douteux que -

du moment ~ue le droit d~ proprietaire du fonds dominant conslste seul~me?t a empecher le proprietaire du fonds servant a fa~e usage

de ces faeultes -

le proprietaire du fonds dommant ne

sera pas repute avoir perdu sa possession sim~leme~t

paree que le proprietaire de l'autre fon~s s'a~shendralt

de lui-meme de faire usage de ces facultes. MalS eomme,

d'autre part, cette abstention peut aussi bien avoir

Sachenrecht, N° 22.

123

pour cause des circonstanees etrangeres a la volonte

du proprietaire du fonds dominant, il est noIl' mo ins

evident qu'elle ne suffira pas a elle seule a entrainer

la possession de la servitude. Pour qu'on puisse parler

de possession en pareil eas, il faut done neeessairement

qu'il y ait eu une defense prealable faite au proprietaire

du fonds servant d'user snr sa propriete des facultes

que la servitude a pour but d'cmpecher.

En l'espece, non seulement la defenderesse n'a pas

allegue avoir jamais fait defense a la demanderesse

d'user de son immeuble d'une maniere contraire au but

de la servitude, mais il n'a pas ete etabli non plus que

cette derniere ait eu connaissance des pretentions de la

defenderesse avant le mois d'octobre 1924.

Sans doute est-il vrai que d'apres certains auteurs

(cf. WIELAND, art. 919 rem. 3 a et OSTERTAG, art. 919

rem. 30) l'inscription tiendrait lieu d'une defense formelle et pourrait suffire a faire courir le delai de prescription. Que cette opinion soit conforme aux intentions

du legislatenr, la question n'a pas a etre examinee en

l'espece, car si on devait la trancher par l'affirmative

ce ne pourrait etre en tout cas que pour des raisons

tirees des conditions particulieres de la procedure d'inscription du droit suisse, c'est-a-dire du fait qu'aucune

inscription ne peut etre opert~ sans Ie consentement

prealable du proprietaire de l'immeuble et que, dans

les cas (d'ailleurs limites; cf. OSTERTAG, art. 969, rem. 3)

auxquels se rapporte l'art. 969, le proprietaire pourrait

etre repute avoir eu connaissance de l'inscription, soit

de la defense, du jour Oll il anrait rec;u la communication

prevue audit article. Or il ressort de ce qui precede que

ces conditions ne se retrouvent pas dans le cas particuIier.

La defenderesse n'etant pas fondee a invoquer le

benefice des dispositions relatives a la prescription

acquisitive des servitudes et n'ayant aucun titre juridique a faire valoir a l'appui de son. inscription, c'est

124

Sachenrecht. N° 23.

a hon droit que l'instance cantonale a admis les conclusions de la demande.

Le TribunallMiTal prononce :

Le recours est rejete et rarret attaque est confirme.

23. 'O'rteil der II. Zivilabteilung vom 22. Apri1192G

i. S. Schellenberg gegen Schellenberg.

I n t e r t e m p 0 r ale s

S ach e n-

und

0 b I i g a-

tionenrecht; Schenkung; Wohnrecht

(im Gegensatz zur Nutzniessung), besonders Lastentragung

beim Wohnrecht; G ru n d b u c h :

Vor 1912 privatschriftlich gültig abgegebenes bedingtes Schenkungsversprechen über ein Wohnrecht (zugunsten eines

Dritten 1) vermag unter neuem Recht den Rechtsgrund für

die Eintragung des 'Vohnrechtes im Grundbuch abzugeben,

auch wenn erst unter neuem Recht die Bedingung erfüllt

wird (und der Dritte dem Schenkungsversprechen beitritt).

Bedeutung der Errichtung einer öffentlichen Urkunde mit

dem Inhalt des altrechtlichen Schenkungsversprechens.

(Erw.1).

Die Entscheidung der Frage, 0 b der W 0 h n b e r e c h-t i g ted i e auf dem Haus lastenden H y pot h e k e n

z u ver z ins e n hab e, ist in erster Linie durch die

Auslegung des Schenkungsversprechens zu gewinnen, welches

dem früheren kantonalen Recht untersteht (Erw. 2).

Unmöglichkeit der Eintragung' einer Vereinbarung über die

Lastentragung im Grundbuch (Erw. 1).

Die gesetzliche Ordnung der Lastentragung ist nur mangels

einer Vereinbarung darüber massgebend, und zwar diejenige des ZGB (Erw. 2).

Ausschliessliches Wohnrecht mit Verbot der Vermietung

ist nicht Nutzniessung. Bedeutung der Benützung des

Hausgartens durch den Wohnberechtigten (Erw.2).

Auch der an einem ganzen Gebäude ausschliesslich Wohnberechtigte trägt keine weiteren Lasten als diejenigen des

gewöhnlichen Unterhaltes (Erw. 2).

ZGB Art. 738 Abs. 2, 745 ff., 776 ff., besonders 778, 971 Abs. 2,

Schlusstitel Art. 18, besonders Abs. 3; Art. 50. OR Art. 242,

243. Grundbuchverordnung Art. 35 Abs. 2, 113.

Sachenrecht. N0 23.

125

A. -

Mit Datum vom 1. Januar 1911 setzte Kaspar

Schellenberg

(Vater)

privatschriftlich folgende

als

Schenkungsvertrag überschriebene und von ihm unterzeichnete Urkunde auf:

« Auf Neujahr 1911 lege ich meinen 2 Söhnen und

der Tochter meine folgende Willensäusserung vor:

Sie erhalten von meinem Eigentum:

Mein Sohn Kaspar erhält das ohere Haus Cat. Nr. 65

an der Hofstrasse zu eigen.

Mein Sohn Hans Conrad erhält das untere Haus

Cat. Nr. 63 an der Hofstrasse zu eigen .....

Meine Tochter Anna hat zu beziehen von jedem

Bruder: ...•

Mein Sohn Hans Conrad übernimmt in Folge Mehrwert seines Hauses die auf dem ganzen Grundstück

haftende Schuld betragend 18,339 Fr ..... .

Bei einem Todesfall einer meiner Söhne hat die hinterlassene Sohnsfrau keinen Erbanspruch auf diese

Schenkung der Häuser; ich wünsche, dass in jedem

Falle die Häuser in der Familie Schellenperg verbleiben;

die Sohnsfrau hat aber das lebenslängliche Wohnrecht.

das aber aufgehoben würde bei einer allfälligen Verehelichung. Mtermiete ist ausgeschlossen.»

Gleichen Tages unterzeichneten auch die drei Kinder

Schellenberg die Urkunde mit dem Vermerk: « Damit

erklären sich einverstanden », und am 21. Januar 1911

wurde ein diesem Schenkungsvertrag inhaltlich entsprechender « Abtretungsvertrag » über beide Liegenschaften zusammen notarialisch beurkundet und gefertigt.

Nachdem der Sohn Hans Conrad Schellenberg am

27. Oktober 1923 gestorben war, ohne Nachkommen

zu hinterlassen, errichteten seine Witwe, der Vater

Kaspar Schellenberg, der Bruder gleichen. Namens

und die Schwester Anna Schellenberg am 28. März 1924

eine öffentliche Urkunde, der folgendes zu entnehmen

ist: ((Unterm 1. Januar 1911 ist die Liegenschaft Gr.