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Obligationenrecht. N° 87.
cantonale le reIeve ä bon droit, on ne saurait assimiler
completement l'espece actuelle aux deux cas en question.
Quoi qu'il en soit du point de savoir si la difference des
obligations assumees par les parties dans un contrat de
vente et dans une simple promesse de vente suffirait ou
non ä justifier une solution differente, ce qui distingue
essentiellement l'espece actuelle des deux cas precites,
c'est qrie tandis que les circonstances permettaient alors
de contester qu'on se trouvat en presence d'un contrat
simule, l'exception de simulation apparait au contraire
comme fondee dans la presente cause. Pour refuter l'ar-
gument tire de la simulation, i1 suffisait alors, en effet,
de constater que, comme la partie non indiquee du prix
se trouvait dejä. payee lors de la passation de l'acte, le
prix qui y etait enonce correspondait bien ä ce qui res-
tait du ä ce moment-la, de teIle sorte que l'engagement
de payer cette somme devait etre considere comme l'ex-
pression exacte et complete des ob.ligations incombant
ä l'acheteur relativement ä cet element du contrat. Or
on ne saurait en dire autant en l'espece actuelle. En
ef~et, lorsque les parties declaraient s'engager, l'une ä.
ahener, l'autre ä acquerir les immeubles pour le prix de
30000 fr., elles n'exprimaient pas leurs veritables inten-
tions, car la difference de 4000 fra n'etait pas encore
payee (Ia souscription ni la remise de la reconnaissance
de dette ne pouvant evideJIlment etre assimilee ä. un
payement), et, d'autre part, l'acheteur, aussi bien que
le vendeur, savait pertinemment qu'il ne pourrait se
liberer de ses obligations moyennant le seul versement
de 30000 fr., mais qu'illui resterait encore ä. s'acquitter
du montant de la reconnaissance de dette. Et les parties
l'avaient si bien compris, qu'elles ont cru devoir rappeier
expressement dans cette piece que la somme de 4000 fra
Hait . due « pour solde du prix des immeubles que
M. Hmtzy s est engage ä. ... vendre suivant promesse
de ce jour».
Ainsi les parties etaient bien d'accord de conclure
Obligationenrechl. N° $8.
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sur la base de 34 000 fr., mais au lieu de faire constater
cet accord dans un seul et meme acte, dans la forme
requise, elles ont en fait stipule Ie prix dans deux actes
distincts et dont l'un seulement repond aux exigences
legales. Or ce procede est evidemment contraire ä. la
prescription de l'art. 216 al. 2 CO, qui exige l'observa-
tion de la forme authentique en ce qui concerne tous les
elements essentiels du contrat et n'est des lors pas res-
pecte lorsque, sur run de ces points, cette forme n'a
servi qu'ä la constatation d'une partie seulement des
obligations incombant aux contractants.
4. -
Quant ä la question de savoir ce qu'il en serait
du cas OU la reconnaissance de dette n'indiquerait pas
la cause de l'obligation, elle ne presente pas d'interet en
l'espece et il n'est des lors pas necessaire de l'examiner.
Le Tribunal fideral prononce:
Le recours est rejete et l'arrt~t attaque est confirme.
88. Sentenzs. 29 dicembre 1925 deUs. Ia Sezione civUe
nella causa 'D'nione di Banehe Svizzere contro Xa.riotti.
Sottrazione {li titoli dati in pegno ad una Banea e loro sosti-
tuzione eon altn della stessa natura e qualita. Negato, nel
caso in esame, un danno risultante da quest'operazione al
debitore pignoratizio, quesLj, in base all'art. 423 CO, ha pero
diritto all'arriechimento ehe la Banea ne ha conseguito.
Interpretazione di questo disposto.
10 Causa contra Emilio ll1.ariotti, in Bellinzona.
A. -
Verso la fine deI 1908 la banca Credito Ticinese
in Locarno apriva ad Emilio Mariotti un credito di
20 000 fchi. contro costituzione in pegno di diversi
titoli, tra i quali 35 azioni deI Credito Italiano deI
valore nominale di 500 lire. Il 7 novembre 1909
E. Mariotti contraeva presso 10 stesso istituto un altro
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Obligationenrecht. No 88.
mutuo di 40000 fehi. garantito da ipoteea. Nel 1912
il Credito Ticinese, senza avvisarne il debitore, dava
in pegno alla Banca eautonale di Zurigo, a garanzia
di obblighi propri, le 35 azioni deI Credito Italiano
ehe, in seguito deI fallimento deI Credito Ticinese avve-
nuto il 19 geunaio 1914, furono poi venduti aIl'incanto
(pare 1'8 giugno 1915), con altri valori, dalla Banea di
Zurigo,a soddisfacimento deI proprio avere verso il
Cre?ito Ticinese. Giä. precedentemente, il 20 marzo /28
apnle 1915, la Banea Svizzera-Amerieana (ehe in seguito
feee fusione eoll'attriee attuale) aVeva rilevate le attivitä
della massa fallimentare deI Credito Ticinese (dunque
anehe la posizione verso i Mariotti), dietro corrisponsione
deI 40 % ai creditori di Va classe edel 100 % ai creditori
delle classi anteriori. Ma giä. prima ehe questa operazione
fosse avvenuta, il 27 marzo 1914, l'amninistrazione
fallimentare deI Cn."ditü Ticinese aveva diffidato Emilio
Mariotti di solven entro 10 giorni il suo debito, ehe
allora raggiungeva l'importo di 69 360 fchi. e di 6041 lire
85, eontro restituziolle dei titoli di garanzia, « i quali
altrimenti sarebbero stati venduti ». La diffidante sotto-
taeeva perö ehe parte di quei titoli (le 35 azioni deI
Credito Italiano) era intanto stata data in pegno ad un
terzo. Rispondeva il :\1ariottL il 10 aprile eontestando
all'amministrazione fallimentare il diritto di porre i
suoi titoli in vendita e prometteva « di regolare il tutto
al piu presto, esselldo in trattative eon altra Banca
per il rilievo della sua posizione presso il Credito ».
Con lettera 22 aplile 1916 l'Amministrazione fallimentare
deI Credito Ticincse insisteva per la liquidazione della •
posizione fino al 30 aprile
« altrimenti saremo eos-
)) tretti a liquidare al meglio i titoli costituenti la ga-
» ranzia... vi eonsigliano vivamente a ritirare i vostri
» titoli eontro pagamento deI vostro debito ». Anehe
questa eomunieazione non faeeva parola ehe parte
dei titoli era stata sottratta, anzi, nel frattempo, giä
venduta a favore della Banea fallita : laseiava inveee
ObIigationenredlt. NI> 88.
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supporre ehe il dossier Mariotti fosse intatto. Questi
non avendo regolata la posi?jone neanche entro i1 ter-
mine prefato. l'Amministrazione fallimentare insisteva
di nuovo presso di lui eon lette ra 10 luglio 1916. n
18 settembre 1916 essa gli eomunieava ehe la Banea
Svizzera-Americana era disposta ad assumere la sua
posizione creditoria. Mariotti rispose il 22 seguente ehe
era d'aeeordo eon questa operazione: ((darö l'auto-
» rizzazione di vendere appena il mereato si sarn discre-
» tamente rimesso. Intanto eonstato eon piaeere ehe le
J) azioni deI Credito Italiano si sostengono bene ». Poehi
giorni dopo (sembra il 27 settembre 1916), la Banca
Svizzera-Americana aequistava. per ordine delI' Ammi-
nistrazione fallimentare deI Credito Ticinese, daDa Banca
Italiana di Seonto 35 azioni deI Credito Italiano a
575 lire (totali 20 215 lire 50), somma della quale essa
addebitava, il 5 ottobre, l'Amministrazione mandante,
aggiungendo ehe i titoli restavano in deposito presso
la Banca di Seonto in Milano.
B. -
In seguito i rapporti giä. esistenti fra Emilio
Mariotti eil Credito Ticinese furOllO proseguiti tra Mariotti
e la Banca Svizzera-Amerieana. n 4 novembre 1918
Mariotti invitava Ia Banea a diehiarargli quali fossero
esattamente i numeri delle azioni deI Credito Italiano
al suo dossier. Rispondeva la Banea Svizzera-Amerieana
eommieandogli, per la prima volta, ehe le azioni in
questione erano state sottratte dal Credito Ticinese
e ehe, in 10ro veee, erano state eomperate 35 altre azioni,
le quali, naturalmente, non portavano i numeri delle
azioni primitive. Replieava subito Mariotti ehe
(e la
distrazione dei titoli e il 10ro rimpiazzo era per lui eosa
nuova l): ehe rendeva la Banea responsabile di tutti i
danni : ehe si rifiutava di riconoseere non solo il eonto
titoli, ma neppure quello ipoteeario, e ehe invitava la
Banea a sottomettergli una proposta di bonale aeeo-
modamento.
C. -
Donde la causa attuale, nella quale la Svizzera-
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Obligationenrecht. N° 88.
Americana (ora Umone di Banche), con petizione
9 ottobre 1920, chiedeva che Emilio Mariotti fosse
condannato al pagamento di 60 657 fchi., cogli interessi
al 6 % % dal 30 novembre 1918 (ultim{) C JC rilasciato
al convenuto) ed accessori, e come meglio al precetto
esecutivo N° 51 010 dell'Ufficio di Bellinzona.
n convenuto contestava la domanda, opponendole
conclusioni, delle quali, modificate a parecchie riprese
nel corso della causa, si dira pi il sotto.
20 Causa contra gli Eredi tu Giov. l.Yariotti
e Mariotti Emilio.
A. -
A garanzia di un conto corrente presso il
prefato Credito Ticinese in Locarno,l'Ingegnere Giovanni
Mariotti in Milano aveva deposto 62 azioni della Societa
Lombarda per la Distribuzione dell'Energia Elettrica
(chiamata, per abbreviazione, Societa « Vizzola »). Anche
in questo caso, il creditore pignorati~o, Credito Ticinese,
sottrasse dal dossier Giovanni Mariotti Ie azioni in
questione. Secondo le asserzioni dei convenuti, 50 di
esse sarabbero state date in pegno il 10 gennaio 1911
alla Banca Popolare di Luino e 12 aHa Bancaria in Milano
il 10 luglio 1912. Con lette ra 22 maggio 1916 Ia Banca
Svizzera-Americana scriveva a Giovanni Mariotti, che
era disposta ad assumere la sua posizione verso la massa
fallimentare deI Credito Ticinese a condizione che il
debitore le firmasse un riconoscimento deI debito a
C jC e che i1 fratello suo Emilio ne assumesse la garanzia
solidale. Queste condizioni essendo state adempiute
dal debitore e da Emilio Mariotti, la Banca Svizzera-
Americana, rilevava il 10 giugno 1916 Ia posizione
Giovanni Mariotti, dichiarando all'Amministrazione falli-
mentare cedente « di aver ricevuto 12 azioni Vizzola,
)) le quali, unitamente alle 50 ultimamente acquistate,
» fanno 62 azioni Vizzola, che uniamo al dossier cauzionale
» deI sig. Giovanni Mariotti I).
R. -
Della sottrazione di quei titoli edella 10ro
Obligationenrecht. N° 88.
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sostituzione, gIi Eredi Giovanni Mariotti, suecessi intanto
al padre defunto, ebbero eonoscenza solo nell'agosto
dei 1919, quando chiesero la comunicazione dei numeri
dei titoli allora esistenti all'incarto. Avendo protestato
i danni 10ro derivanti dalla manomissione dei dossiers,
eon precetto esecutivo N° 24 572 dell'Ufficio di Locarno
i debitori furono escussi per il pagamento di 84474 fchi.
con interessi aI. 6 % ed un quarta % provvigione tri-
mestrale dal 30 settembre 1919. Nel precetto esecutivo
vien indicato come oggetto deI pegno: «N. 62 azioni
Vizzola di nom. 500 lire.» n precetto essendo stato
contestato, l'attrice Unione di Banche, successa alla
Banca Svizzera-Americana, con petizione 30 gennaio
1920, citava in giudizio i debitori Eredi fu Giovanni
Mariotti e Emilio Mariotti come loro fideiussore solidale,
per il pagamento delle somme portate dal precetto
esecutivo.
C. -
I convenuti contestarono la domanda, oppo-
nendole delle conclusioni ehe, anche in questa causa,
subirono vicende parecchie e delle quali si dira in seguitO.
3° Con sentenza 27 aprile 1925 il Tribunale di Appello
deI Cantone Ticino pronunciava:
« 1 ° La domanda della petizione di causa (incarto
)) N° 799) e accolta nel senso che al conto corrente Emilio
)) Mariotti deve essere accreditato il ricavo della vendita
)) delle 35 azioni della Banca Credito ltaliano, in 550 fchi.
» cadauna, valuta 8 giugno 1915.
» § Il relativo C JC deve essere modificato in conse-
)) guenza ed il sig. Emilio Mariotti paghera il saldo
)) risultante.
» 2° La domanda della petizione di causa (incarto
)) N° 832) e accolta nel senso che al conto corrente Eredi
» fu Giovanni Mariotti deve esse re aecreditato i1 ricavo
» della vendita delle 50 azioni Vizzola in 818 lire cadauna.
) tramutato in franchi al corso dei giorno 29 gennaio
» 1914, valuta al detto giorno.
» § n relativo C /C deve 'essere modificato in conse-
AB 51 11 -
1925
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Obligationenrecht. N0 88.
» guenza ed i convenuti pagheranno il saldo risul-
»)'tante.
» 3° La tassa di giustizia di 1500 fchi., oltre le spese
» giudiziali, di copie e bolli, sono caricate alla parte
» attrice la quale rifondera 250 fehi. per ripetibili a cias-
» cuna delle parti convenute. »
40 D~ questa sentenza ambedue Ie parti si appellarono
al Tribunale federale nei modi e nei termini di legge.
Nella discussione orale della causa, il rappresentante
dell'attrice conchiuse domandando la conferma pura
e semplice delle due domande.
TI rappresentante delle parti convenute, ultimata
l'arringa di risposta, deponeva le seguenti conclusioni :
1 ° TI dispositivo primo della sentenza quereiata e
confermato colla variante ehe la valuta, alla quale deve
essere determinato i1 rieavo della vendita delle 35 azioni
Credito ltaliano da aeereditarsi ad Emilio Mariotti,
e fissata al 19 gennaio 1914, giorno deI fallimento del
Credito Ticinese.
2° TI dispositivo secondo della sentenza cantonale
e confermato colla variante che le azioni VizzoIa, da
aeereditarsi ai eonvenuti, sono portate a 62 e raeeredito
per 12 di esse e da farsi al 19 gennaio 1914 e per Ie altre
50 al 29 stesso.
3° Spese a carieo dell'att~ce.
Considerando in diritto :
1° Omissis.
2° Ristretta l'indagine entro i termini ehe risultano
dal dibattito delle cause in questa sede,occorre esaminare,
se e entro quali limiti la sottrazione dei titoli commessa
dal Credito Ticinese possa costituire motivo di riduzione
per compensazione delle somme v'antate dall'attriee
nei confronti dei eonvenuti.
a) Per quali ragioni l'istanza cantonale sia giunta
ai dispositivi sopraindieati (deduzione dal debito dei
eonvenuti deI valore dei titoli sottratti al momento
Obligationenrecht. N° 88.
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della Ioro realizzazione a favore deI Credito Ticinese)
non risulta in mndo indubbio dai considerandi, assai
suceinti. A pagina 3 in fine e 4 della sentenza cantonale
viene asserito, che era dovere deI ereditore (Credito
Ticinese)
« di rendere edotto Mariotti Emilio del-
» l'avvenuta distrazione dei titoli, dandogli eredito
» della eventuale differenza fra il prezzo di realizzazione
» dei titoli distratti e quello deI nuovo aequisto». Ma
eon quest'argomentazione, ehe forma la base deI ragio-
namento dell'istanza eantonale, punto si aeeordano
i dispositivi della sentenza. Da quella premessa avrebbe
logicamente dovuto essere inferito, non ehe l'attriee
deve lasciar dedurre dai suoi erediti il rieavo dei titoli
eomputato al momento della vendita, ma solo la diffe-
renza tra questo rieavo e il prezzo di riaequisto. n
dispositivo della sentenza non si eomprende se non
supponendo ehe l'istanza eantonale abbia ravvisato
nella sottrazione e poi nella vendita dei titoli la liqui-
dazione delle posizioni Mariotti e quindi fissati al giorno
della realizzazione i rapporti di dare ed avere fra le parti.
Questo modo di vedere non puo essere ammesso. La
liquidazione delle posizioni in questione non poteva
avvenire ehe, 0 pacificamente, per aeeordo delle parti
(pagamento deI debito da parte Mariotti e ritiro delle
garanzie prestate) 0 in via di vendita forzata dei pegni
da parte deI creditore ove, dietro rifiuto dei debitori,
debitamente e tempestivamente diffidati, Ia Banca li
avesse realizzati. Ma ne l'una ne l'altra ipotesi di
liquidazione trova rjscontro nella fattispecie, come
risulta dall'esposizione dei fattL DeI resto, se Ia Corte
cantonale ha ritenuto il giorno della vendita dei titoli c
eome quello della liquidazione delle posizioni, essa
doveva Iogicamente ammettere ehe la riduzione doveva
farsi, non dall'amontare attuale dei crediti in questione,
ma da quello ehe avevano al momento della rea-
lizzazione dei titoli.
b) Omissis.
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Obligationenrecht. N° 88.
30 Chiedesi se, non potendo venir ammessa per i
motivi aecolti dalla sentenza querelata, la riduzione dei
erediti non possa trovar conforto in altre eonsidera-
zioni.
a) f: fuori dubbio ehe, sottraendo i pegni dai loro
dossiers per disporne nel suo interesse, il Credito Ticinese
ha agito in modo illegale. Nella fattispecie non si tratta
invero, .Come erroneamente affermano i convenuti, di una
vera e propria dazione in suppegno (pignus pignoris),
poiehe il Credito Ticinese ha dato in pegno a terzi,
non il diritto di pegno ehe possedeva sui titoli in discorso,
ma solo gli oggetti, da eui il pegno era eostituito. AppIi-
eabile e dunque, non rart.· 899 invoeato dai eonvenuti,
ma l'art. 887 CCS, pacifico deI resto essendo, ehe il
Credito ha disposto delle eose impegnate senza il eonsenso
dei debitori. Cosi facendo, esso si e reso eolpevole di atto
illecito a sensi dell'art. 41 CO (WIELAND, C<>mmento
all 'art. 590 note 1) e, in eoneorrenza, di violazione
dell'obligo, eui il ereditore pignoratizio e tenuto in virtu
deI eontratto di pegno stesso, di eustodire e conservare
i pegni per restituirli al debitore al momento deI paga-
mento deI debito 0 per realizzarli neUe forme di legge
o nei modi previsti dal eontratto. Se altro non fosse
avvenuto, i debitori avrebbero' quindi, per principio,
ragione a risarcimento (art. 890 CCS; 42 e 97 CO).
Senonehe, eome e pacifico, i pegni sottratti furon<> sosti-
tuiti eon altri di eguale natura e di eguale valore nominale
e questa sostituzione ha reintegrato 10 stato ehe esisteva
prima ehe i titoli fossero distolti. Che i titoli di sostitu-
zione non porti no i medesimi numeri dei primitivi, non
monta. Titoli e valori sono muniti di numeri d'ordine
solo per la loro identificazione; la diversita dei numeri
non ha nessuna importanza ne eeonomiea ne giuridiea.
In queste condizioni non si seorge in ehe possa eonsistere
il danno patito dai convenuti per la manomissione dei
dossiers. Se danno ne segui, fu eliminato dalla reinte-
grazione degli' incartL La soluzione potrebbe essere
Obligationeurecht. N° 88.
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diversa solo nel caso in cui, nel frattempo, e eioe
nell'in~rvallo tra la sottrazione e la sostituzione, i
debitori avessero inteso svincolare i titoli, pagando
i debiti per i quali erano impegnati. Ma ciö non avvenne.
Essi non ehiesero mai la liquidazione delle posizioni.
Anzi, diffidati piil volte a pagare, si adoperarono ripetu-
tamente (vedi stato di fatto) a proerastinare la liquida-
zione, sia ehe non avessero i fondiper farle fronte, sia
ehe sperassero in un rialzo dei valori impegnati, assai
deprezzati, dal 1914 in avanti, per causa di guerra.
b) Ond'e ehe le ragioni di riduzione 0 di compensazione
vantate dai convenuti non possono trovar eonforto
in un'azione per risarcimento dei danni che essi pre-
tendono aver patit<>. Ma possono essere dedotte, entro
determinati limiti, dall'art. 423 CO. Questo disposto
mira ad impedire ehe chi assume una gestione, non
nell'interesse deI padrone, ma nel propri<>, dalla gestione
consegua arrieehimento. La giurisprudenza di questa
C<>rte ha interpretato il disposto in modo lato, dando
alle nozioni di « gestione » 0 di « padrone » una signifi-
eazione assai ampia. Seeondo la pratiea,gli estremi di
applicazione dell'art. 423 CO si verificano ogni qualvolta
alcuno stipula un affare 0 passa ad atto giuridico cui
non poteva addivenire senza violare diritti 0 senza
illvadere la sfera giuridica altrui, traer.do poi profitto
dall'atto indebito (RU 26 11 p. 39; 45 11 p. 206; 47 II
p. 198). Si tratta, in sostanza, di una forma speciale
dell'azione di arricehimento indebito.
Quest'ipotesi trova riseontro nel easo in esame. n
Credito Ticinese ha disposto delle azioni dategli in pegno
dai convenuti nel proprio interesse, per garantire e
taeitare obblighi propri. Esso ha violato, operando in
tal modo, i diritti dei debitori pignoratizi ed ha intaccato
la loro sfera giuridica (efr. speeialmente RU 4711 p. 198).
Non e quindi ledto ehe l'attriee, la quale subentro nei
diritti e negli obblighi deI Credito, da quest'operazione
consegua arriechimento 0 vantaggio qualsiasi.
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Obligationenreeht. No 88.
40 Dai motivi ehe precedono risulta :
a) L'attriee deve lasciarsi dedurre dai suoi crediti
(di 60 657 fehi. verso E.Mariotti e di 84 474 fehl. verso
,gli Eredi fu Giovanni Mariotti eogli interessi eome ai
relativi preeetti esecutivi N° 51 010 dell'Ufficio di Bel-
linzona e N° 24572 dell'Ufficio di Locarno),la differenza
tra il prezzo al quale sono stati realizzati i titoli sottratti
e quello per i quali furono riacquistati, il valore dei
titoli dovendo essere computato al giorno di dette opera-
zioni.
b) I titoli esistenti nei dossiers dei convenuti rimangono
loro proprieta ma, fino ad estinzione dei debiti restano
gravati dal diritto di pegno a favore dell'attriee.
c) Dai conti correnti dovranno essere stornati a
favore dell'attrice i frutti (dividendi, eventualmente
anche il valore dei diritti di opzione) accreditati ai
convenuti durante il periodo di tempo intercorso tra la
realizzazione ed il riacquisto dei titoli.
d) DeI debito residuante a carieo degli Eredi fn
Giovanni Mariotti, Emilio Mariotti e fideiussore solidale.
5° La querelata sentenza, troppo laeonica in fatto
ed in diritto, non contenendo le constatazioni indispen-
sabili per procedere al eomputo Qi dare ad avere nel
senso suesposto, ne essendo possibile dedurre tali dati
in parte contestati, dall'inincarto, la causa deve esser~
rinviata all'istanza cantonale per complemento d'is-
truzione e nuovo giudizio.
Essa dovra completare l'istruzione della causa e rendere
nuovo giudizio anche intorno aHa controversia, se le
azioni Vizzola sottratte siano state 62, eome pretendono
i convenuti, e solo 50, come vuole l'attrice. NeHa plima
ipotesi, l'iroporto da aecreditarsi ai convenuti in base
alle considerazioni ehe precedono sara basato sulla
differenza tra il prezzo di realizzazione e quello di riac-
quisto di 62 azioni Vizzola e non solo di 50.
Obligationenrecht. N° 88.
585
11 Tribunale jederale pronuncia :
L'appellazione dei convenuti e respinta, quella del-
l'attrice aromessa parzialmente nel senso dei motivi. La
querelata sentenza 27 aprile 1925 della Caroera civile deI
Tribunale di Appello e annullata e la causa e rinviata
all'istanza cantonale per coroplemento d'istruzione e
nuovo giudizio a sensi dei considerandi.
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I