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Erbrecht. No 76.
III. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
76. Urteil der Ir. Zivilabtellung vom as. November 18Iö
i. S. Peter-Borner und !&umga.rtner
gegen Erbschaftaamt Basel-Stadt.
Zulässigkeit und Bedeutung der Anordnung amt 1 ich e r
Erbschaftsteilung durch das kantonale Recht insbe-
sondere Einfluss auf den Besitz an den Erbscha~ktiven.
Zulässigkeit der zi vilrech tUche n Be sch we rde «e-
. gen eine bezügliche Verfügung.
.
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ZGB Art. 554, 560, 602 Abs. 3, 609, 611 Abs. 2, 3; EG zum
ZGB für Basel-Stadt § 151 i OG Art. 87 Ziff. 1.
A. -
Die am 5. Januar 1925 verstorbene Witwe
~milie Borner .geb. Huber in Basel hinterliess als gesetz-
lIche Erben dIe Tochter Alice Peter geb. Borner und
vier Kinder einer vorverstorbenen Tochter Bertha
Baumgartner geb. Borner. Die den hauptsächlichsten
Teil ihres Vermögens bildenden Wertschriften befanden
und befinden sich noch heute in den. Händen des Sohnes
der Frau Peter, des Advokaten Dr. Carl Peter. Im
Februar 1925 stellten zwei der j{inder Baumgartner
beim Erbschaftsamt des Kantons Basel-Stadt das Gesuch
um amtliche Teilung und amtliche Verwahrung der
Erbschaft gestützt auf § 151 Abs. 2 des EG zum ZGB,
welcher lautet:
« Auf Verlangen eines Erben hat das
Erbschaftsamt die Liquidation und die Teilung selbst
zu besorgen unter Vorbehalt richterlicher Erledigung
der Str~itpunkte, für dessen Anrufung es eine angemes-
sene FrIst setzt ...) Als das Erbschaftsamt hierauf von Dr.
earl Peter die Abliefernng der in seinem « Gewahrsam »
befindlichen Wertschriften verlangte, führten Frau Peter
und die beiden andern Kinder Baumgartner Beschwerde
bei der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt, u. a.
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mit den Anträgen, die Anordnung der amtlichen Teilung
und die Anordnung der Erbschaftsverwaltung über den
Nachlass der Witwe Borner seien aufzuheben ...
B. -
Sowohl die Aufsichtsbehörde über das Erbschafts-
amt als auch in zweiter Instanz der Ausschuss des Appel-
lationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt haben die
Beschwerde abgewiesen.
C. -
Gegen den letzteren Entscheid vom 8. Mai
hahen Frau Peter und Elisabeth Baumgartner gestützt
auf Art. 87 Ziff. 1 OG beim Bundesgericht zivilrechtliche
Beschwerde geführt mit dem Hauptantrage, es sei
festzustellen, dass die Bestimmung in § 151 Abs. 2 des
Basels!ädtischen EG zum ZGB gegen das Bundesrecht
verstösst und dass deshalb die Verfügung des Erbschafts-
amtes Basel-Stadt ungültig sei, und diese Verfügung
sei aufzuheben.
Da.t; Bundesgericlll zieht in Erwägung:
1. -
Entgegen dem vom beschwerdebeklagten Erb-
schaftsamte freilich nur eventuell eingenommenen Stand-
punkt erweist sich die Beschwerde als statthaft. Streitig
ist, ob die Erbschaft der Witwe Borner durch die Erben
allein oder unter Mitwirkung des Erbscbaftsamtes zu
teilen sei, und welcher Art diese Mitwirkung sein dürfe.
Die Lösung dieser Streitfrage hängt davon ab, welches
die gegenseitigen Rechte und Pflichten der in der Erben-
gemeinschaft stehenden Miterben sind; denn das Erb-
schaftsamt verfolgt ja nicht etwa vom Erbgang unab-
hängige öffentliche, z. B. fiskalische Interessen, sondern
will nur in der von ihm in Aussicht genommenen Weise
eingreifen, weil einzelne Miterben in ihrem eigenen
Interesse dies verlangen zu sollen und zu dürfen glauben,
während die übrigen Erben der Auffassung sind, diese
Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei mit den
ihnen als Miterben zustehenden Rechten nicht verträg-
lich. Der angefochtene Entscheid betrifft somit eine
Zivilsache; dass er nicht von einer eigentlichen Gerichts-
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behörde ausgegangen ist, tut der Zulässigkeit der zivi~
rechtlichen Beschwerde keinen Eintrag (AS 41 II S.
762 ff.; 42 I S. 391 ff.), und endlich unterliegt er nicht
• der Berufung, weil er nicht ein Haupturteil darst~llt,
ebensowenig wie z. B. ein Entscheid über die Anordnung
der amtlichen Erbschaftsliquidation (AS 39 n S. 433f.).
2. -
Gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB hat auf Verlangen
eines Gläubigers, der den Anspruch eines Erben auf
eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat,
oder der gegen ihn Verlustscheine besitzt, die Behörde
an Stelle dieses Erben bei der Teilung mitzuwirken,
und gemäss Art. 609 Abs. 2 bleibt es dem kantonaleIl
Recht vorbehalten, noch für weitere Fälle «eine Il
amtliche Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen. Von
diesem Vorbehalte hat da~ EG zum ZGB für den Kanton
Basel-Stadt in doppelter Weise Gebrauch gemacht:
zunächst führt dessen § 151 Abs. 1 im Anschluss an Art.
609 Abs. 1 ZGB drei weitere Fälle auf, in welchen das
Erbschaftsamt « an Stelle der nachgenannten Erben»
bei der Teilung mitzuwirken hat, worunter auch den
Fall, dass einer der Erben die Mitwirkung verlangt,
und sodann sieht sein § 151 Abs. 2 weitergehend vor,
dass auf Verlangen eines Erben das Erbschaftsamt die
Liquidation und die Teilung selbst zu besorgen hat,
unter Vorbehalt richterlicher Erledigung der Streit-
punkte, für deren Anrufung es eine angemessene Frist
ansetzt. Die Beschwerdeführerifmen beanstanden letztere
Vorschrift als bundesrechtswidrig, von der Auffassung
ausgehend, dass es dem kantonalen Recht nur vorbehalten
sei, . noch für weitere als die in Art. 609 Abs. 1 ZGB
genannten Fälle vorzusehen, dass die Behörde bei der
Teilung mitzuwirken habe an Stelle desjenigen Erben,
in dessen Person der Grund hiefür liegt. Allein über die
Art und Weise der behördlichen Mitwirkung, die anzu-
ordnen dem ka.ntonalen Recht vorbehalten ist, gibt
Art. 609 Abs. 2 ZGB keinen näheren Anhaltspunkt ab
im Gegensatz zu Abs. 1, der für den von ihm geordneten
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Fall, dass die Mitwirkung auf Verlangen eines Gläubigers
eines Erben stattfindet, sie ausdrücklich darauf be-
schränkt, dass die Behörde an Stelle des betreffenden
Erben mitwirkt, womit ohne weiteres gesagt ist, dass der
Behörde keine weiteren Rechte zukommen als den
einzelnen Erben selbst. Und aus der Entstehungs-
geschichte des Art. 609 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass
dieser Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts keines-
wegs nur die amtliche Mitwirkung bei der Teilung « an
Stelle eines Erben)) zu decken bestimmt ist. Art. 622
des Vorentwurfes hatte nämlich vorgesehen, dass auf
Verlangen eines Erben, oder wenn der Erblasser es so
verfügt hat, die Teilung durch die zuständige Behörde
vorgenommen werde. Diese Vorschrift wurde dann in
der Expertenkommission (vgl. deren Protokoll 2 S. 244
ff.) von mehreren Seiten bekämpft, hauptsächlich mit
dem Hinweis darauf, dass in vielen Kantonen hiefür
eine besondere Behördenorganisation geschaffen werden
müsste, ohne dass ein Bedürfnis dazu anerkannt werden
könnte, weil es sich um die Ordnung rein privater An-
gelegenheiten handle. Um einerseits diesen Bedenken,
anderseits der in anderen Kantonen geltenden Überlie-
ferung Rechnung zu tragen, wurde der Antrag gestellt
und angenommen, dass es dem kantonalen Recht vor-
behalten bleibe, eine Teilung durch die zuständige
Behörde vorzusehen und die Fälle zu bezeichnen, in
welchen eine solche stattzufinden habe. Hierauf ist die
anderweitige Fassung im Entwurf des Bundesrates,
mit der die endgültige des Gesetzes in dem hier in Be-
tracht kommenden Punkte übereinstimmt, zurückzu-
führen; sie wurde vor der Bundesversammlung von
den Kommissionsreferenten damit gerechtfertigt, dass
kein Grund bestehe, die amtliche Teilung bezw. eine
Mitwirkung von Behörden bei der Teilung da zu ver-
unmöglichen, wo sie sich unter der Herrschaft des bis-
herigen kantonalen Rechtes bewährt habe (Stenogra-
phisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 35
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Spalte 2 und S. 487 Spalte 1). Ist also davon auszugehen,
dass die vom kantonalen Recht vorgesehene Mitwirkung
der Behörde bei der Erbteilung sich nicht auf die biosse
'Stellvertretung des Erben zu beschränken braucht, in
dessen Person der Grund für jene Mitwirkung liegt, so
darf doch die Mitwirkung nicht in eine Beeinträchtigung
der den übrigen Erben und Dritten von Bundesrechts
wegen zustehenden Rechte ausarten. Danach ist es
zwar zweifellos zulässig, dass sich die Teilungsbehörde
die Leitung des Teilungsverfahrens anmasst, also z. B.
durch Zusammenrufung der Erben die Gelegenheit zu
deren Einigung schafft und durch angemessene Vor-
schläge die einer Einigung entgegenstehenden Schwierig-
keiten zu beheben versucht. Ein Eingriff in die Rechte
der Erben liegt hierin ni~ht, weil sich eine Einigung
nicht anders erzielen lässt als dadurch, dass Vorschläge
zur Diskussion gestellt werden; immerhin darf den
Erben das Recht nicht benommen werden, selbst
andere Vorschläge zu machen und auf Grund der aus
ihrer Mitte gemachten abweichenden Vorschläge zur
Einigung zu gelangen. So scheint denn auch das beschwer-
debeklagte Erbschaftsamt ·laut seiner Vernehmlassung den
Erben einen Teilungsentwurf nur. zur Prüfung unter-
breiten und nicht aufdrängen zu wollen.
Dagegen kann eine Verfügung, wonach die Behörde
den Besitz an den Erbschaftssachen an sich zu ziehen
sucht, wie sie vorliegend getroffen wurde, nicht gebil-
ligt werden. Freilich geht nach Art. 560 ZGB der Besitz
der Erblassers ohne weiteres auf die Erben über und
braucht sich die Mitwirkung der Behörde nach dem Aus-
geführten nicht auf die blosse Stellvertretung eines einzel-
nen Erben zu beschränken. Allein wenn schon zu Leb-
zeiten einer der Erben oder ein Dritter Besitzer von
Erbschaftssachen gewesen ist, vermag die Eröffnung des
Erbganges den (übrigen) Erben den Besitz nicht zu
verschaffen und steht daher der bei der Teilung mit-
wirkenden Behörde kein Grund zur Seite, um jenen
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einzelnen Erben oder den Dritten seines Besitzes zu
entsetzen. Insbesondere lässt sich nicht etwa einwenden,
die amtliche Teilung könne ohne Inbesitznahme der
Erbschaftsgegenstände nicht stattfinden; denn wenn
die Teilung privatim erfolgt, müssen und können sich
ja die Erben auch ohne eine derartige Verfügung be-
helfen, und soweit nicht ein allfällig aufgenommenes
Inventar eine genügende Grundlage für die Teilung
abzugeben vermag, muss es doch als für die Bedürfnisse
der Teilung ausreichend erachtet werden, dass der ein-
zelne Erbe zur Vorlegung der ill seinem Besitz befind~
lichen Erbschaftsgegenstände verpflichtet wird. Lässt
sich schon eine solche Verpflichtung kaum noch unter
die den Erben gemäss Art. 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2
ZGB obliegende Auskunftspflicht subsumieren, so länft,
die vom beschwerdebeklagten Erbschaftsamt verfügte
Abforderung des Besitzes auf nichts anderes als die
Anordnung der amtlichen Erbschaftsverwaltung hinaus,
wie die Beschwerdeführerinnen vor den Vorinstanzen
zutreffend geltend gemacht haben. Allein die Voraus-
setzungen dieser Sicherungsmassregel werden durch das
ZGB selbst (Art. 554 ZGB und die übrigen Vorschriften
desselben, auf welche seine Ziff. 4 verweist) abschlies-
send geregelt, und dass vorliegend eine dieser Voraus-
setzungen zutreffe, kann nicht behauptet werden. Zur
Rechtfertigung der Inbesitznahme lässt sich vorliegend
auch nicht etwa Art. 602 Abs. 3 ZGB anführe.n, wonach
auf Begehren eines Miterben die zuständige Behörde
für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertre-
tung bestellen kann; denn abgesehen von der Frage,
ob ein derart bestellter Vertreter einem Erben oder
Dritten Erbschaftssachen, welche dieser besitzt, ab-
fordern könne, ist eine solche Vertretung nicht auf das
blosse Verlangen eines Erben hin, sondern nur aus
zureichenden Gründen zu bestellen, und ob hier solche
vorhanden wären, ist nicht untersucht worden, weil
weder die Beschwerdegegner noch das beschwerde-
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beklagte Amt je daran gedacht haben, die nachgesuchte
bezw. getroffene Vorkehr der Inbesitzn~e des Er~
schaftsvermögens durch letzteres auf diese Vorschrift
• zu stützen. Einer Aufforderung zur Ablieferung von
Erbschaftssachen, wie das Erbschaftsamt sie hier er-
lassen hat, kommt also keine weitergehende Bedeutung
als diejenige einer Einladung zu, welcher der Adre.ssat
nicht Folge zu leisten braucht, ohne deswegen emen
Rechtsnachteil befürchten zu müssen.
Was die Durchführung der Teilung selbst anbelangt,
so scheint sich das Erbschaftsamt laut seiner Vernehm-
lassung darauf beschränken zu wollen, den Entwurf
für einen Teilungsvertrag aufzustellen, diesen den Erben
zur Annahme zu unterbreiten und für den Fall der Ab-
lehnung oder Nichtanna~e binnen angemessener Frist
denjenigen Erben, welche den Entwurf zum Teilungs-
vertrag erhoben wissen möchten, Frist zur Klage anzu-
setzen. Es ist anzuerkennen, dass auf diese Weise eine
ungerechtfertigte Verschiebung der Parteirollen vermieden
wird. Indessen ruft ein solches Vorgehen doch, nach
anderer Richtung, Bedenken, insofern nämlich, als es
sich fragt, ob das Erbschaftsamt im Falle, dass die Erben
den Teilungsvertrags-Entwurf nicht annehmen, sich nicht
darauf zu beschränken habe, gemäss Art. 611 Abs. 2
ZGB die Lose zu bilden, damit deren Verteilung alsdann
gemäss Abs. 3 durch Losziehung unter den Erben erfolgen
kann. Zweckmässig wird jedoth die Stellungnahme zu
dieser vorliegend noch nicht eigentlich zum Gegenstand
der Beschwerde gemachten Frage verschoben, bis einmal
ein Erbe, der auf Klage eines Miterben hin zum Abschluss
des Teilungsvertrages nach dem vom Erbschaftsamt
aufgestellten Entwurf verurteilt worden sein wird, dieses
Urteil wegen Beeinträchtignng des Rechts auf Losziehung
durch Berufung oder allenfalls zivilrechtliche Beschwerde
an das Bundesgericht weiterzieht. Ebensowenig braucht
zur weiteren Frage Stellung genommen zu werden,
ob für die amtliche Teilung auch dann Raum sei, wenn
SacheDredrt. No 7;.
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d~rErblasser einen Willensvollstrecker bezeichnet hat.
3. -
Nach dem Ausgeführten erweist sich die Be-
schwerde als unbegründet mit der Einschränkung, dass
lin die Nichtbefolgung der Aufforderung zur Ablieferung
der Erbschaftssachen an das Erbschaftsamt keine wei-
teren Folgen geknüpft werden dürfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen ab-
gewiesen.
IV. SACHENRECHT
DROITS REELS
77. 'D'rteU der II. ZivilabteUung vom 18. N)vember 1925
i. S. Erban Brotschi gegen Biirgergemaiu:ie BelzIeh.
Auslegung eines Bürgergemeindeversammlungsbeschlusses betr.
den Verkauf von Wasser aus einer im Eigentum der Bürger-
gemeinde stehenden Quelle an einzelne Einwohner. Ein
solcher Besch~uss stellt lediglich einen internen Willensakt
der Gemeinde dar, der den betr. Einwohnern noch keinen
. privatrechtlichen Anspruch verleiht.
A. -
Die Bürgergemeinde Selzach ist EigentÜffierin
des sogenannten Fuchsenwaldes, in dem eine Reihe von
Quellen entspringen. Diese waren bis in die letzte Zeit
nicht gefasst. Dagegen hatte die Bürgergemeinde Sel-
zach den Bewohnern des sogenannten Känelmooses die
Entnahme von Quellwasser aus diesem Waldgebiet ge-
stattet. Die erste derartige Bewilligung erfolgte im
Jahre 1899, indem damals dem J osef Brotschi-Saner
durch Gemeinderatsbeschluss « die Erstellung einer Brun-
n~nstube auf Terrain der Bürgergemeinde oberhalb
Kinelmoos zum ZweCke der Errichtung eines Brunnens
bei· seinem Hause» gestattet wurde, jedoch mit dem