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M. Urteil 4er L Zl1i1&bteihmg 1'ODl U. .,....- lBZ
i. S. BimrchDergemeim1e :BolligeJl gegen 'Worblentalbalm A.-&.
Aktienrecht. eidg. Eisenbahnreeht.:se..
stimmung in den Statuten einer Eisenhahngesellscllaf4
derzufolge eine Ge me i n d e befugt ist. eine Vertretung
in die Verwaltung abzuordnen. W fnn schon eine solche
Bestimmung von der zwingenden Vorschrift in OR 644
Abs. III. Z.1 abweicht. soJst sie doch verbindlich nach eidg.
Eisenbahnrecht -
StimmrechtsG Art. 6 Abs. IV -. sofern
nach der Meinung der Statuten ein unentziehbares Recht
begriindet werden sollte.
A. -
Die Klägerin, die Einwohnergemeinde Bolligen,
hat sich s. Zt. am Bau der Worblentalbahn mit einer
Subvention in der Weise beteiligt, dass sie für 100,000 Fr.
Aktien zeichnete und übernahm. Das geschah auf Grund
eines Gemeindebeschlusses vom 28. August 1910, wodurch
diese Beteiligung « bedingungslos» zugesagt wurde. Die
Statuten der beklagten Bahngesellschaft wurden am
18. September 1911 vom Grossen Rat des Kantons Bem
genehmigt, wobei gleichzeitig eine Aktienbeteiligung des
Staates beschlossen wurde nach Massgabe des kantonalen
Gesetzes vom 4. Mai 1902 betreffend Beteiligung des
Staates am Bau und Betrieb von Eisenbahnen und unter
den hier vorgesehenen Bedingungen. Nach diesem
Gesetz hat der Staat das Recht, sich in jeder Eisenbahn-
verwaltung, bei der er finanziell beteiligt ist, durch vom
Regierungsrat gewählte Mitglieder vertreten zu lassen
(das gegenwärtig geltende Gesetz über die gleiche Materie
vom 21. März 1920 enthält eine analoge Bestimmung).
Die bundesrätliche Genehmigung der Statuten der Be-
klagten erfolgte am 2. April 1912. Art. 19 der Statuten
bestimmt:
«Die Verwaltung der Gesellschaft wird einem Ver-
waltungsrat übertragen. Derselbe besteht aus 9 bis 15
Mitgliedern.
.
Der Staat Hern, sowienachbenannte Gemeinden und
ObYgatiGnenrecht. Nt> 54.
331
Korporationen haben, sofern sie an das Unternehmen
Subventionsaktien zeichneten und besitzen, Anspruch
auf einen Vertreter im Verwaltungsrate und wählen
denselben:
. . • • c) die
Einwohnergemeinde Bolli-
gen •.•.
Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates werden
durch die Generalversammlung gewählt. »
Die Vorschrift über die Vertretung der Gemeinwesen
im Verwaltungsrat wurde bisher so gehandhabt, dass
Staat und Gemeinden ihre Vertreter bezeichneten und
die bezeichneten Personen dann in der Generalversamm-
lung noch formell als Verwaltungsratsmitglieder gewählt
wurden.
Am 4. Juli 1924 wählte der Gemeinderat der Klägerin
als Vertreter der Gemeiude im Verwaltungsrat der
Beklagten den Amtsrichter und Gemeinderat Jakob
E., wovon der Beklagten am gleichen Tage Mittei-
lung gemacht wurde. In der Generalversammlung der
Beklagten vom 5. Juli 1924 machte sich die Auffassung
geltend, nach OR habe nur die Generalversammlung die
Befugnis, die Verwaltung zu bestellen, wie denn auch
bisher immer die Generalversammlung die Wahlen
in den Verwaltungsrat vorgenommen habe, und die
Klägerin sei daher nicht berechtigt, ein Mitglied des
Verwaltungsrates zu wählen. Mit grossem Mehr wurde
beschlossen, « am bisherigen Modus festzuhalten und'
also auch den Gemeindevertreter der Klägerin durch die
Generalversammlung zu wählen». Die Wahl fiel sodann
nicht auf E., sondern auf den in Bolligen wohnenden
Fritz H .. Ferner wurde der Verwaltungsrat eingeladen,
für eine nächste Generalversammlung eine Vorlage über
Revision des Art. 19 der Statuten im Sinne der überein-
stimmung mit dem OR einzubringen.
Der Gemeinderat der Klägerin legte bei der Beklagten
Verwahrung ein gegen die Rückweisung des E. und
die Wahl des H. in den Verwaltungsrat, sowie gegen
die beabsichtigte Statutenrevision. Am 27. September
332
Obligationenrecht. Nd 5i.
1924 ermächtigte die Gemeindeversammlung der Klägerin
den Gemeinderat, die Generalversammlungbeschlüsse der
Beklagten betreffend die Wahl des Vertreters der Ge-
meinde im Verwaltungsrat und betreffend die Revision
der Statuten anzufechten.
D~e. Pa~ien haben sich in der Folge geeinigt, die
StreItigkeIt gemäss Art. 52 Ziff. 1 OG dem Bundesgericht
zur erst- und letztinstanzlichen Beurteilung zu über-
tragen.
B. -
Mit Klage vom 30. Dezember 1924 gegen die
Worblentalbahn hat die Einwohnergemeinde Bolligen
beim Bundesgericht folgende Rechtsbegehren gestellt:
1. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass die Einwohner-
gemeinde Bolligen berechtigt ist, einen Vertreter in den
Verwaltungsrat der Worblentalbahn-A.-G. zu wählen.
2. Die von der Generalversammlung der Aktionäre
der Worblentalbahn-A.-G. am 5. Juli 1924 getroffene
~ahl d~~ ~errn Fritz H. in Bo1lige~ als Verwaltungsrat
seI ungulbg zu erklären.
3. Es sei gerichtlich festzustellen. dass Herr Jakob
E., Gemeinderat und Amtsrichter, Mitglied des Ver-
waltungsrates der Worblentalbahn-A.-G. ist.
In der Begründung wird bemerkt, der Streitwert
übersteige 10,000 Fr. (die Beklagte ist mit dieser
Streitwertbemessung einverstanden). Die Begründung
stützt sich auf den Wortlaut der Statuten der den
beteiligten Gemeinden das Recht einräume: je einen
Vertreter in den Verwaltungsrat zu wählen. Es wird
bestritten, dass Art. 19 der Statuten gegen zwingende
Vorschriften des OR -
Art. 644 Abs. III Z. 1 -
ver-
stosse. Neben dem OR komme die eidg. und kantonale
Eisenbahngesetzgebung und das kantonale öffentliche
Recht zur Anwendung. Aus öffentlichrechtlichen Grün-
den bestehe die Möglichkeit, dass den Gemeinden als
öffentlichen Korporationen bei dem öffentlichen Unter-
nehmen einer Eisenbahn ein vom OR nicht vorgesehenes
Vertretungsrecht in der Verwaltung durch die Statuten
Obligati&Demeebt. Ne 54.
333
gewährt werde. wie denn auch die fragliche Bestimmung
mit den übrigen Statuten vom Grossen Rat, wie vom
Bundesrat genehmigt worden sei. Sowohl nach berni-
sehem öffentlichem Recht, wie nach dem Eisenbahnrecht
des Bundes sei Art. 19 der Statuten rechtsverbindlich.
C. -
Die beklagte Bahngesellsehaft hat Abweisung
der Klage beantragt. Sie vertritt den Standpunkt,
dass Art. 644 Abs. III Z. 1 OR, wonach die Wahl der
Verwaltung zu den ausschliesslichen Befugnissen der
Generalversammlung gehört, zwingendes Recht, und dass
Art. 19 der Statuten, soweit damit in Widerspruch.
ungültig sei. Die Beklagte beruft sich in dieser Beziehung
auf ein Gutachten der bernischen Justizdirektion vom
6. Oktober 1924, das zum Schlusse kommt, das in Art. 19
der Statuten der Beklagten und ähnlichen Statuten-
bestimmungen von Eisenbahngesellschaften vorgesehene
Vertretungsrecht des Staates in der Verwaltung sei
zwar, weil auf kantonalem öffentlichem Recht beruhend,
zulässig, nicht aber das Vertretungsrecht der Gemeinden,
weil es an einer Bestimmung des kantonalen oder eid-
genössischen öffentlichen Rechts fehle, die ein solches
von der Ordnung des OR abweichendes Recht sanktio-
nieren würde. Auch die bundesrätliche Genehmigung der
Statuten, so führt die Beklagte weiter aus. habe diesen
Mangel nicht heilen können. Die Verbindlichkeit jener
Vorschrift des OR auch für Eisenbahngesellschaften
ergebe sich ferner aus dem Recht der Verantwortlich-
keitserklärung (OR Art. 673) und der Abberufung·
(Art. 647) gegenüber Mitgliedern der Verwaltung, das
nur bestehen könne gegenüber Personen, welche von
der Generalversammlung als solche gewählt worden
seien .....
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
(Kompetenz des Bundesgerichts.)
2. -
Die Vorschrift in Art. 644 Abs. III Z. 1 OR,
wonach zu den ausschliesslichen Befugnissen der Gene-
AS 51 II -
1925
22
334
Obllgationenrecht. No 54.
ralversammlung u. a. die Wahl der Verwaltung gehört,
hat zwingenden Charakter. Hiefür sprechen äussere und
innere Gründe. Es folgt schon aus dem Wortlaut des
Gesetzes. Wenn darin die Wahl des Vorstandes und
andere Beschlüsse als ausschliessliche Befugnisse der
Generalversammlung bezeichnet werden, so ist damit
zum Ausdruck gebracht, dass die Statuten diese Funk-
tionen 'nicht einer andern Stelle übertragen dürfen;
sonst wären sie nicht meht ausschliessliche, sondern
nur noch regelmässige Befugnisse der Generalversamm-
lung. Sodann spricht die Ausnahmebestimmung in Art.
649 Abs. IV, wonach die Statuten für die ersten 3 Jahre
die Mitglieder der Verwaltung bezeichnen können, ohne
dass eine Bestätigung durch die Generalversammlung
nötig wäre, dafür, dass' im übrigen das 'Vahlrecht der
Generalversammlung unbeschränkt und unbeschränkbar
ist. Eine andere Auslegung des Art. 644 Abs. III würde
zu unhaltbaren Ergebnissen führen:. Könnten die Wahl
der Verwaltung und die übrigen hier genannten Be-
fugnisse, namentlich die Beschlussfassung über die Sta-
tuten und deren Abänderung, der Generalversammlung
entzogen werden, so wäre es· möglich, die General-
versammlung der Aktionäre von ihrer Stellung als
oberstem Organ der Aktiengesellschaft (Art. 643) prak-
tisch in weitem Umfange auszuschalten und das Kapital
der Gesellschaft fremden Interessen dienstbar zu machen
(die entsprechende Bestimmung in § 243 DHGB wird
gleichfalls allgemein in zwingendem Sinne verstanden,
Komm. STAUB Note 1). Jene Gefahr besteht freilich
nicht, soweit es sich nur darum handelt, dass ein
Gemeinwesen, das an der Unternehmung ein öffent-
liches Interesse besitzt, einen Vertreter in deren Ver-
waltung soll abordnen können. Allein das OR enthält
keine Bestimmung, die in Einschränkung der katego-
rischen Vorschrift von Art. 644 Abs. III Z. 1 dies zulassen
würde (anders der Entwurf betr. Revision der Tit. 24--33
OR vom Dezember 1919 Art. 686, und derjenige vom
Obligationenrecht. N° 54.
335
Dezember 1923 Art. 775). Auf dem Boden des OR geht
es daher allgemein nicht an, dass die Statuten einer
Aktiengesellschaft die Wahl der Verwaltung oder ein-
zelner Mitglieder dieser einem andern Organ der Gesell-
schaft oder einer ausserhalbder Gesellschaft stehenden
Person oder Korporation übertragen, und eine solche
Bestimmung wäre als nichtig zu betrachten.
3. -
Es fragt sich, ob das nun auch von Art. 19 der
Statuten der Beklagten gelte, insofern darin bestimmt ist,
dass gewisse Gemeinden, worunter die Klägerin, wenn
sie Subventionsaktien zeichnen und besitzen, je einen
Vertreter in den Verwaltungsrat wählen. Die Beklagte
untersteht zwar als Aktiengesellschaft an sich den
Bestimmungen des OR über diese Gesellschaftsform.
Allein das Unternehmen, dem sie obliegt, der Betrieb
einer Eisenbahn, ist nicht ein gewöhnliches privat-
rechtliches Unternehmen, sondern es hat in wesent-
lichem Masse öffentlichen Charakter. Als Eis e n-
b ahn gesellschaft unterliegt die Beklagte, im Gegen-
satz zu sonstigen Aktiengesellschaften, beschränkenden
Normen des öffentlichen Rechts. In' erster Linie handelt
es sich dabei um Bestimmungen des Bundesrechts
(BV Art. 26 und die auf Grund dieser Vorschrift er-
lassenen Bundesgesetze). Daneben kann, im Rahmen der
Bundesgesetzgebung, auch kantonales Recht in Betracht
kommen (s. z. B. die sukzessiven bernischen Gesetze
betreffend die Beteiligung des Staates am Bau und
Betrieb von Eisenbahnen). Aus solchen Sondervorschrif-
ten des öffentlichen Rechts kann für die Eisenbahn-
gesellschaft eine vom privaten Gesellschaftsrecht
~n
einzelnen Punkten abweichende Ordnung folgen. Die
betreffenden Vorschriften des OR müssen dabei zurück-
treten, jedenfalls soweit es sich um das Eisenbahnrecht
des Bundes handelt. Ob und inwieweit derartige, nicht
schon aus dem öffentlichen Bundesrecht fliessende oder
durch dieses ermächtigte Abweichungen unter Berück-
sichtigung von Art. 6 ZGB auch durch· die kantonale
336
ObUgatfoDenrecht. No 54.
Gesetzgebung getroffen werden können, bedarf hier,
wie aus späteren Ausführungen sich ergeben wird,
keiner Erörterung. Die Frage ist die: enthält das Eisen-
bahnrecht des Bundes einen Rechtssatz, der es der
Beklagten gestattete, abweichend von Art. 644 Abs. III
Z. 1 OR die Wahl je eines Verwaltungsratsmitglieds
den als Aktionären beteiligten Gemeinden zu überlassen?
Und zwar muss es ein eigentlicher Rechtssatz dieses
Inhalts sein, welcher der privatrechtlichen Regel über
die Wahl der Verwaltung derogiert; es genügt nicht,
wie die Klägerin meint, dass sich die Abweichung aus
Erwägungen öffentlichrechtlicher Natur rechtfertigen
lässt; denn soweit nicht Sondervorschriften des öffent-
lichen Rechts eingreifen, ist das private Gesellschafts-
recht auch für die Eisenbahngesellschaften massgebend.
4. -
Indem der Bundesrat die Statuten der Beklagten
. genehmigt hat (Eisenb.G Art. 7), ist er davon ausge-
gangen, dass die fragliche Vorschrift in Art. 19 rechts-
gültig sei. Wenn auch die Prüfung des Bundesrates
nicht darauf gehen mag, ob auf dem durch das öffentliche
Recht des Bundes nicht berührten Gebiet die Statuten
mit den Anforderungen des OR im Einklang stehen
(FLEINER. Bundesstaatsrecht, . 478), so hat man es
hier doch gerade mit der Frage zu tun, ob eine dem OR
widersprechende Bestimmung der Statuten sich auf
einen Satz des öffentlichen Rechts stützen könne, und
hierauf muss sieh die Kognition des Bundesrates als
Hüters des Eisenbahnrechts des Bundes naturgemäss
erstrecken. Allein die in der Genehmigung liegende
stillschweigende Erklärung des Bundesrates über die
Rechtsgültigkeit jener Vorschrift ist für den Richter
nicht massgebend. da sie als Bestandteil einer blossen
Verwaltungsverfügung weder die verbindliche Kraft
eines gesetzgeberischen Aktes, noch in diesem in keinerlei
kontradiktorischem Verfahren beurteilten Punkte die
Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides haben kann
(FLElNER a. a. O. 479). Ein ähnlicher Akt, wie die
OIIfigjatierlemeeht. M· 54.
337
Genehmigung der Statuten der Eisenbahngesellschaften,
ist die bundesreehtlich vielfach vorgeschriebene Geneh-
migung kantonaler Gesetze und Verordnungen durch
den Bundesrat, die der Kontrolle ihrer Übereinstimmung
mit dem Bundesreeht dient (BV Art. 102 Z. 13). Es
steht aber in der bundesrechtlichen Praxis durchaus
fest, dass die bundesrechtliche Genehmigung kantonaler
Erlasse nicht ausschliesst, dass sie oder Bestimmungen
derselben, weil bundesrechtswidrig, beim Bundesgerich t
als Staatsgerichtshof angefochten werden (BGE 42 I
348 Erw. 2 und dortige Zitate).
5. -
Das Bundesgericht hat daher selbständig zu
untersuchen, ob das Eisenbahnrecht des Bundes jenen
Rechtssatz mit dem gedachten Inhalt aufweise. Dabei
fällt in Betracht :
Das Stimmrechtsgesetz vom 28. Juni 1895 sieht
in Art. 6 vor, dass der Bundesrat und die beteiligten
Kantone Mitglieder der Verwaltung von Eisenbahnge-
sellschaften wählen können. Darin liegt für Eisenbahn-
gesellschaften eine Abänderung der Vorschrift in Art. 644
Abs. III OR, nach der die Generalversammlung aus-
schliesslich die Verwaltung wählt. Das StimmrechtsG gilt
aber nur für Eisenbahnen mit einer Betriebslänge von
mindestens 100 km oder für solche, die der Bundesrat
dem Gesetz unterstellt (Art. 1), und weder die eine
noch die andere Voraussetzung trifft bei der Beklagten
zu. Auch ist darin die Wahl von Mitgliedern der Ver-
waltung, wenigstens dem Wortlaute nach, nur vorge-
sehen zu Gunsten des Bundes und der Kantone, nicht
aber auch von Gemeinden. Allein in Absatz IV von Art. 6
ist bestimmt : «Die konzessionsgemässen oder vertrag-
lichen Bestimmungen, die dem Bunde, Kantonen oder
Gemeinden eine grössere Vertretung einräumen. bleiben
vorbehalten.» Dieser Vorbehalt hat eine den eigentlichen
Geltungsbereich
des
StimmrechtsG
überschreitende
Bedeutung. Das Gesetz geht bei ihm davon aus, dass
durch die Konzession oder durch einen Vertrag bestimmt
838
ObHgationenrecht. N0 54.
ist, dass Bund, Kantone 0 der Gern ein den eine
Vertretung im Verwaltungsrat einer Eisenbahngesell-
. schaft haben sollen und dass dies trotz der Nicht-
übereinstimmung mit dem OR rechtsgiltig ist, und zwar
bei allen Eisenbahngesellschaften ohne Unterscheidung
nach der Betriebslänge. Nur so kann der Vorbehalt
verstanden werden. Die Frage war, ob für die unter
das StimmrechtsG fallenden Eisenbahnen eine solche
Bestimmung auch gültig sei, soweit sie dem Bund oder
einem Kanton mehr Rechte gewährt als Art. 6 des
Gesetzes, oder soweit sie Gemeinden ein solches Recht
gewährt, und sie konnte nur bejaht werden, weil die
Bestimmung ganz allgemein und abgesehen vom Stimm-
rechtsG als zulässig erschien. Es hätte keinen Sinn,
in dieser Hinsicht einen Unterschied zu machen, je
nachdem eine Eisenbahn dem StimmrechtsG untersteht
oder nicht, und anzunehmen, dass das Gesetz für die
ihm unterliegenden Eisenbahnen. bisher ungültigen
Bestimmungen von Konzessionen und Verträgen Ver-
bindlichkeit habe verleihen, oder dass es bisher gül-
tige Bestimmungen dieser Art für die übrigen Eisen-
bahnen bei diesem Anlass als ungültig habe erklären
wollen. Das ist umsomehr abzulehnen, als die Gründe.
die für eine Vertretung der Gemeinwesen in der
Verwaltung der Eisenbahnen sprechen, gewiss auch für
solche zutreffen, die nicht "Unter das StimmrechtsG
fallen, und als dies namentlich auch für die Vertretung
von Gemeinden gilt, die im Gesetz nicht positiv, sondern
nur im Wege jenes Vorbehalts erwähnt ist. Es sind ja
gerade die kleinern, mehr den lokalen Bedürfnissen
dienenden Eisenbahnen, die auf die Kapitalbeteiligung
von Gemeinden für ihr Zustandekommen angewiesen
sind und bei denen es für die Gemeinde wichtig ist,
dass in der Verwaltung ihre Interessen im Rahmen der
Gesamtinteressen des Unternehmens vertreten werden.
Aus Art. 6 Abs. IV des Stimmrechtsgesetzes (s. auch die
Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, die im bun-
ObHgationenrecht. N0 54.
339
desrätlichen Gesetzesentwurf
nicht enthalten war;
vgl. Stenogr. Bulletin der Bundesvers. 1894/95 498 ff.)
ist daher der sichere Schluss zu ziehen. dass es
nach eidg. Eisenbahnrecht trotz Art. 644 Abs. III
Z. 1 OR allgemein zulässig ist. dass einer Gemeinde
durch Konzession oder Vertrag eine Vertretung in der
Verwaltung einer Eisenbahngesellschaft eingeräumt wird.
Und zwar muss es darnach auch als statthaft gelten,
dass der Gemeinde das Recht der Wahl ihres Vertreters
zugestanden ist. Hiefür spricht der Zusammenhang
von Absatz IV von Art. 6 mit Abs. I, der ein Wahlrecht
der Gemeinwesen statuiert, und ferner die Erwägung,
dass nur so der Gemeinde eine Vertretung im eigentlichen
Sinn garantiert ist. Vertreter der Gemeinde kann nur
eine Person sein, die hiezu von der Gemeinde bestellt
ist, die in dieser Beziehung in einem (öffentlichrecht-
lichen) Dienst- oder Auftragsverhältllis zur Gemeinde
steht; nur von einem Vertreter mit solchem amtlichen
Charakter kann die Gemeinde erwarten und verlangen.
dass er ihre Interessen in der Verwaltung der Bahn
wahrnehmen werde. Dagegen kann von Vertretung der
Gemeinde nicht die Rede sein, wenn die Generalversamm-
lung der Bahngesellschaft lediglich nach ihrem Belieben
eine auf dem Gebiet der Gemeinde wohnende Persön-
lichkeit in den Verwaltungsrat wählt. Das Vertretungs-
recht der Gemeinde setzt daher voraus, dass sie selber
den Vertreter bezeichnet oder dass ihr, was praktisch
auf dasselbe herauskommt, ein für die Generalversamm-
lung verbindliches Vorschlagsrecht zusteht.
Man muss es in Kauf nehmen, dass die einem
Gemeinwesen -
Bund, Kantonen, Gemeinden -
auf
Grund des eidg. Eisenbahnrechts und in Abweichung
vom OR gewährte Vertretung im Verwaltungsrat einer
Eisenbahngesellschaft in Hinsicht auf Verantwortlich-
keit (OR 673) möglicherweise -
die Frage ist hier nicht
zu untersuchen -
und jedenfalls, was die Zulässigkeit
einer Abberufung durch die Generalversammlung anlangt
340
Obligationenrecht. N° 54.
: (OR Art. 647), eine Sonderstellung einnimmt. Beiläufig
. sei bemerkt, dass, wenn auch die Gesellschaft einen sol-
chen Vertreter nicht abberufen kann, sie doch wohl
'beim Vorliegen wichtiger Gründe wird verlangen können,
. dass er vom Gemeinwesen abberufen werde (s. betreffend
Verantwortlichkeit und Abberufung der Vertreter von
Gemeinwesen in der Verwaltung von Aktiengesellschaften
die zitIerten Bestimmungen der oben erwähnten Revi-
sionsentwürfe).
In. ähnlicher Weise bestimmt ferner Art. 22 des BG
über das Rechnungswesen der Eisenbahnen vom 27. März
1896, dass in Abweichung von den Vorschriften des OR
die dem Bund und den Kantonen in betreff der Stimm-
berechtigung gegenüber einzelnen Eisenbahngesellschaf-
ten « zur Zeit zustehenden Rechte» gewahrt bleiben.
6. -
Nun beruht der Vertretungsanspruch der Klä-
gerin freilich nicht auf einer «konzessionsgemässen J)
'oder CI vertraglichen» Bestimmung .. Die Konzession der
lBeklagten ist nicht eingelegt und es ist nicht behauptet
'worden, dass sie eine Vertretung der Gemeinden im
Verwaltungsrat vorsehe. Es ist auch nicht ersichtlich,
dass etwa anlässlich der Aktienzeichnung den Gemeinden
eine Zusicherung dieser Art 'gemacht worden wäre,
gestützt auf welche sie sich dann in dem gewünschu:n
Umfange beteiligt hätten. Nach den Akten hat die
Klägerin die Subvention in- der Form einer Aktienbe-
zeichnung ({ bedingungslos » beschlossen und hievon dem
Initiativkomitee für die Bahn Mitteilung gemacht.
Allein im Sinn des Vorbehalts des Art. 6 Abs~ IV Stimm-
rechtsG muss,der konzessionsgemässen und vertrag-
lichen Begründung des Vertretungsrechtes der Gemein-
wesen der Fall gleichgestellt werden, da es in den Statuten
gewährt ist, und zwar nicht nur als präkaristisches,
jederzeit durch Mehrheitsbeschluss der Generalversamm-
lung zurücknehmbares, sondern als unentziehbares Recht.
Die Gründe, auf denen der in jenem Vorbehalt zum Aus-
druck kommende Rechtssatz des eidg. Eisenbahnrechts
Obligationenrecht. NI> 54.
341
beruht, der nach dem Gesagten dem Art. 644 Abs. III
Z. 1 derogiert, treffen auf alle Fälle zu, in denen einem
Gemeinwesen eine Vertretung in der Verwaltung einer
Bahngesellschaft als festes, vom Willen der Gesellschaft
unabhängiges Recht eingeräumt ist, mag es nun in der
Konzession, in einem Vertrag oder nur in den Statuten
sein: die Berücksichtigu:ng der besondern Stellung des
Gemeinwesens gegenüber dem sein Gebiet berührenden
und regelmässig unter seiner finanziellen Mitwirkung
zustande gekommenen öffentlichen Bahnunternehmen,
wobei ein Bedürfnis dafür anerkannt wird, dass die In-
teressen des Gemeinwesens im Rahmen der Gesamt-
interessen des Unternehmens in der Verwaltung amtlich
vertreten sind. Wenn auch das Gesetz nur von der
konzessionsgemässen oder vertraglichen Begründung des
Vertretungsrechts des Gemeinwesens spricht, so kann
doch nicht die Form der Begründung wesentlich sein,
sondern nur das sein unentziehbares Recht geschaffen
ist. Der Gesetzgeber hat übersehen, dass dies auch durch
die Statuten geschehen kann, speziell dann, wenn die
Beteiligung des Gemeinwesens sich in der Form der
Übernahme von Aktien vollzieht und es somit auch
Mitglied der Bahngesellschaft ist. Oder er ist davon aus-
gegangen, dass die
« vertragliche» Begründung des'
Rechtes auch den Fall umfasst, da es als unentziehbares
in den Statuten gewährt ist, wie ja eine frühere Theorie
den Statuten der AG vertraglichen Charakter beilegte
und auch noch das OR den Ausdruck « Gesellschafts-
vertrag» für sie verwendet (Art. 615).
Das Recht der Gemeinden als Mitglieder einer Bahn-
gesellschaft auf Vertretung im Verwaltungsrate ist ein
typisches Sonderrecht. Es ist ein mitgliedschaftlic~es
Vorrecht eines Aktionärs oder einer Gruppe von AktIO-
nären in Bezug auf die Teilnahme an der Verwaltung
der Gesellschaft, das ihnen gewährt ist im Hinblick auf
ihre besondere Stellung zu dem Unternehmen : auf die
hiefür gebrachten finanziellen Opfer und auf ihre öffent-
342
ObUgationenrecht. N° 54.
lichen Interessen darin. Dem Zweck und der Bedeutung
des Rechts entspricht es, dass es als ein mit verstärkter
. individueller Zugehörigkeit ausgestattetes, d. h. als ein
wohlerworbenes Recht im Sinne von Art. 627 Abs. I
OR zugestanden ist, das nicht durch Mehrheitsbeschluss
der Generalversammlung, im Wege der Statutenrevision,
entzogen werden kann. Ein solches Recht kann auch in
den Statuten der Gesellschaft durch deren einseitigen
Willensakt begründet werden (s. z. B. BACHMANN.
Die Sonderrechte des Aktionärs, 180 f.; STRÄULI, in
ZSR 36 10. Vgl. auch v. TUHR, Allg. Teil des deutsch.
bürg. R. I 555 zu der allgemeinen Bestimmung von
§ 35 BGB, die analog lautet wie Art. 627 Abs. I für.die
A.-G.). Es ist eine Frage der Auslegung der Statuten
der Beklagten, ob Art. 19 derselben den Gemeinden
eine bloss präkaristische, im Wege der Statutenänderung
jederzeit widerrufliche Befugnis, je einen Vertreter in
den Verwaltungsrat zu wählen, einräumen will, oder
aber ein wohlerworbenes Recht dieses Inhalts im ange-
gebenen Sinn. Im erntern Fall könnte nach dem Gesagten
die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs. III Z. 1 OR
kaum als geschützt gelten durch den aus Art. 6 Abs. IV
StimmrechtsG folgenden Satz des Eisenbahnrechts des
Bundes, wohl aber im letzteren Fall. Schon hierin liegt
ein starkes Argument für die Annahme eines wohl-
erworbenen Rechts, da man .doch gewiss eine rechtlich
gültige Vorschrift aufstellen wollte. Art. 19 spricht
sodann, und zwar in denselben Wendungen wie für den
Staat, von einem Ans p r u eh auf Vertretung, den
die Gemeinden hab e n, welche Ausdrücke auf ein
dauerndes Recht, und nicht auf eine blosse widerrufliche
Befugnis hindeuten. Dazu kommt die Erwägung, dass
das Vertretungsrecht eine Art Gegenleistung dafür ist,
dass die Gemeinden als Subvention Aktien in grösseren
Beträgen zeichneten, und dass es ge~ährt wurde in
Anerkennung der dauernden Interessen der Gemeinden
am Unternehmen, was alles zwingend gegen die Aus-
Prozessreeht. N0 55.
343
legung spricht, die in Art. 19 nur eine jederzeit durch
Statutenrevision zurucknehmbare Vertretungsbefugnis
der Gemeinden erblickt, wie sie vor Art. 644 Abs. Uf
Z. 1 OR kaum gültig gewährt werden könnte, und nicht
vielmehr ein unentziehbares Recht, wie es die Beklagte
als Eisenbahngesellschaft den beteiligten Gemeinden
zubilligen konnte.
7. -
Hieraus folgt, dass die Bestimmung in Art. 19
der Statuten, derzufolge die dort genannten Gemeinden,
worunter die Klägerin, als Inhaber von sog. Subventions-
aktien Anspruch auf je einen Vertreter im Verwaltungsrat
haben und diesen wählen, rechtsgültig ist als unentzieh-
bares Sonderrecht. Klagebegehren 1 ist daher gutzu-
heissen. (Abweisung von Rechtsbegehren 2 und Gut-
heissung von Rechtsbegehren 3.)
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass festgestellt
wird, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Vertreter
in den Verwaltungsrat der Beklagten zu wählen, und dass
die Beklagte den vom Gemeinderat in dieser Eigenschaft
gewählten Gemeinderat und Amtsrichter Jakob E. als
Mitglied ihres Verwaltungsrats anzuerkennen hat; Im
übrigen wird die Klage abgewiesen.
VI. PROZESSRECHT
PROCEDURE
55. Beschluss des Gesamtgeri:hts vom 3. Juli 1926
i. S. KOOB g .. gen B:lufmann.
Die Unterlassung der Einlegung einer die Berufung begrün-
denden Rechtsschrift im Sinne des Art. 67 Abs. 4 OG macht
die Berufung unwirksam.
.
Die blosse Rüge aktenwidriger Feststellungen kann mcht als
schriftliche Begründung. der Berufung gemäss Art. 67 Abs. 4,
OG gelten.