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an
~M.N°~.
beiden am Prozesse nieht beteiligten Erben FentiDand
Thoma und Frau ~ürer-Thoma erklärte Verzicht nicht
einen Verzieht zu Gunsten der K 1 ä ger darsteII~
. die genannten Erben vielmehr ausdriiddi.dl erldärt
baben~ dass sie mit der Durchführung des Prozesses
nicht einverstanden seien und dass sie auf ihre Anteile
ausdrücklich zu Gunsten des B e k 1 a g t e n ver-
zichten, hat die Vorinstanz den Klägern mit Recht die
Aktivlegitimation zur gerichtlichen Geltendmaehung des
behaupteten Anspruches abgesprochen. Dass die Kläger
übrigens selber nicht der Meinung waren, die am Prozesse
nicht beteiligten Erben hätten auf den Anspruch zu
ihre n Gunsten verzichtet, geht daraus hervor, dass
sie mit ihrem Rechtsbegehren nicht Zahlung des strei-
tigen Betrages an si e~ . sondern ausdrücklich an die
Erb eng e me ins eh a ft forderten.
6. -
Da somit den Klägern die Aktivlegitimation
schon auf Grund von Art. 602 ZGB abgesprochen werden
muss, mag hier dahingestellt bleiben, ob nicht auch
deswegen auf die Klage nicht hätte eingetreten werden
können, weil Frau Meili-Thoma im ei gen e n Na me n
als Klägerin aufgetreten ist. Die erste Zivilabteilung
des Bundesgerichtes hat nämlich in einem Entscheide
vom 15. März 1913 (vgl. AS 39 11 S. 89 f. Erw. 4) ent-
schieden, dass bei Rechtsstreitigkeiten um eingebrachtes
Frauengut (um solches handelt es sich hier) der E h e-
man n gemäss Art. 168 Ans. 2 ZGB als Verwalter
des ehelichen Vermögens eigentliche Pro z e s s par t e i
sei.
Das hätte zur Folge. dass die Klägerin Frau
Meili-Thoma. auch wenn ihr seinerzeit von ihrem Ehe-
mann Vollmacht zur Durchführung dieses Prozesses
erteilt worden ist, die Klage im Na m end e s M a n-
ne s hätte erheben sollen. Obwohl diese Frage im vor-
liegenden Falle unentschieden bleiben kann, mag doch
erwähnt werden. dass nach der Ansicht der zweiten
Zivilabteilung an dieser Auffassung wohl kaum fest-
gehalten werden kann. Art. 168 Abs. 2 ZGB macht
Sachenrecht. No 46.
273
den Ehemann lediglich zum gesetzlichen Prozessbe-
vollmächtigten nicht aber zur eigentlichen Prozess-
partei. Ein Prozess um e~ngebrachtes Frauengut ist
also im Na m end e rEh e fr au zu führen. Da
die Bestimmung des Art. 168 Abs .2 ZGB im Interesse
des Ehe man n e s aufgestellt worden ist (damit er im-
stande sei, die ihm kraft Gesetzes am eingebrachten
Frauengut zustehenden Ansprüche wirksam zu wahren).
kann er auf die persönliche Führung des Prozesses ver-
zichten und diese der Ehefrau überlassen (vgl. au(h den
ungedruckten Ents{heid vom 25. Juni 1925 i. S. Hauser-
Kolb gegen Gross Erw. 1).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. April 1925 bestätigt.
IV. SACHENRECHT
DROITS REELS
46. tJrt:U c1er lI. ZiviIabtellllDg vom ll • .r"Di 192&
i. S. Spar- und Leih1wse Oberfreiamt gegen Egli und Xonl~
W i der s p r u c h skI a g e in der Faustpfandverwertungs.
betreibung zur Geltendmachung eines vorgehenden Pfand-
rechts:
Streitwertberechnung (Erw. 1).
Verhältnis zur Kollokationsklage (Erw. 3).
Kann der Dritte den Bestand des vom Schuldner anerkann-
ten Pfandrechts des betreibenden Gläubigers bestreiten?
(Erw. 3).
Folgen der Gutheissung der Klage (Erw. 6).
FaustpfandbestelJung für zukünftige
Forderungen:
Zulässigkeit und Wirkung mit Bezug auf den Rang (Erw.2).
Begriindung durch Unterzekhnung eines neben bestehenden
auch zukünftige Forderungen erwähnenden Pfandverschrei·
274
bungsformulars, auch wenn vorher nur von der Sicherung
der bestehenden Forderungen gesprochen-- wenlen war
(Erw.3).
Notwendigkeit der einschränkenden Auslegung einer solchen
Klausel: Umfasst sie auch Forderungen, welche der Pfand~
gläubiger von Dritten erwirbt? (Erw. 4).
R e t e n t ion s r e c h t: Zusammenhang verneint (Erw. 5).
A. -
Gegen Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflich-
tung der Kläger eröffnete die Beklagte am 27. August
1920 dem Postangestellten Schreiber einen Kredit in
laufender Rechnung (Conto-Corrent) gegen Wechsel oder
Obligo bis zum Kapitalbetrage von 25,000 Fr. mit fol-
gender Klausel :
« Der Kreditnehmer ermächtigt die Spar- und Leih-
kasse Oberfreiamt in Muri, alle in ihrem Besitze befind-
lichen Wechsel, die mit ihrer Unterschrift versehen sind,
zu jeder Zeit, auch vor Verfall so weit möglich auf Recii~
nung des Kredites zu belasten. »
Am 4. Oktober 1920 bezog Schreiber die ganze Kredit-
summe. Am 10. November 1920 schrieb Rechtsanwalt
Dr. O. Schneider, einer der Bürgen, an die Beklagte :
« In Sachen Otto Schreiber übermache ich Ihnen in der
Beilage den Schuldbrief vom 17. März 1920 per 30,000
Franken...... Der Brief haftet Ihnen als Faustpfand für
eine Darlehensforderung von 25,000 Fr. nebst Zins
und Kosten und ist von Ihnen nach Abherrschung des
Darlehens an meinen Klienten unbeschwert wieder aus-
hinzugeben ...... ». Fünf Tage später unterzeichnete Schrei-
ber als {(Faustpfandabtreter » den ihm von der Beklagten
vorgelegten, in seinen allgemeinen Bestimmungen vor-
gedruckten
Faustpfa~dvertrag, wonach er den er-
wähnten Inhaberschuldbrief an die Beklagte· « für alle
derselben gegenüber bestehenden und noch erlaufenden
Verbindlichkeiten» als Faustpfand abtrat; gleichwie
der Kreditschein trägt der Faustpfandvertrag das Zei-
chen: « C. C. Nr. 187».
Am 15. Dezember 1921 belastete die Beklagte den
Kontokorrent des Schreiber mit weiteren 6781 Fr., näm-
Sachenrecht. No 46.
275
lich dem Betrag eines von ihm akzeptierten Wechsels an
die Ordre des Fürsprechs Lüscher in Aarau, welchen sie
diskontiert hatte.
In der Folge bezahlten die von der Beklagten belangten
Kläger Egli und Wieser ihre Bürgschaftsschuld in ver-
schiedenen Teilbeträgen, insgesamt 26,113 Fr. 80 Cts.
Der verpfändete Schuldbrief war inzwischen auf 22,754
Fr. 70 Cts. reduziert worden.
Am 18. August 1923 sodann hob die Beklagte für den
Betrag des erwähnten von ihr diskontierten Wechsels
mit Akzessorien Betreibung auf Faustpfandve..wertung
(Nr. 385) gegen Schreiber an, wobei sie als Faustpfand
den Inhaberschuldbrief von 22,754 Fr. 70 Cts. in An-
spruch nahm. Der Schuldner erhob « gänzlichen Rechts-
vorschlag ». Doch wurde der Beklagten für den Betrag
von 7061 Fr. nebst Zins zu 6 % seitt. Juli 1922 provi-
sorische Rechtsöffnung erteilt und zwar in zweiter In-
stanz durch das Obergericht des Kantons Aargau,
wdches in seinem Entscheid davon ausging, dass der
Beklagten nicht nur gestützt auf die Faustpfandver-
~chreibung vom 15. November 1920 ein vertragliches
Faustpfandrecht an dem in Betracht kommenden. Schuld-
brief zustehe, sondem überdies von Gesetzes wegen
(Art. 895 Abs. 2 ZGB) ein Retentionsrecht für alle. aus
ihrem Geschäftsverkehr mit Schreiber herrührenden
Forderungen. Aberkennungsklage
strengte
Schreiber
nicht an.
In diesem Betreibungsverfahren setzte das Betrei-
bungsamt in Anwendung des Art. 109 SchKG den
Klägern ...... Frist zur Klage gegen das von der Beklagten
beanspruchte Faustpfandrecht an. Darauf strengten die
Kläger die vorliegende Widerspruchsklage an mit dem
Hauptantrag (soweit noch streitig), es sei gerichtlich fest-
zustellen:
1. dass die Kläger zur Deckung folgender Forde-
rungen (folgt die Aufzählung der an die Bürgschaft be~
zahlten Beträge nebst Zinsen zu 6% seit den Zahlungs.-
tagen, insgesamt 26.113 Fr. 80 Cts. ohne die Zinsen) ein
Faunpfandrecht an dem im Gewahrsam der Beklagten
befindiichen Inhaberschuldbrief per 22,754 Fr. 70 Cts.
. haben, und
2. dass dieses Faustpfandrecht dem von der Beklagten
geltend gemachten Faustpfandrecht für ihre Wechsel-
forderung von 7061 Fr. nebst Zins und Kosten im Range
vorgeht, sofern dieses Faustpfandrecht der Beklagten
überhaupt besteht, und dass daher der Inhaberschuld-
briet per 22,754 Fr. 70 Cts. zur Deckung der Forderung
von 7061 Fr. nicht in Anspruch genommen werden darf
und aus der Betreibung 1923 Nr. 385 ausfällt.
B. -
Durch Urteil vom 3. April 1925 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau die Klage der Bürgen
Schneider und Ott abgewiesen, dagegen die Klage der
Bürgen Egli und Wieset zugesprochen.
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf
Abweisung des Klagebegehrens 2, eventuell « soweit
als das Pfandrecht der Beklagten in Frage gestellt, der
daraus resultierende Deckungsanspruch verneint und
verlangt wird, es habe der Titel aus der Betreibung zu
fallen ».
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Für die Streitwertberechnung ist einzig der zweite.
das Pfandrecht der Beklagten. für eine Forderung 'von
7061 Fr. betreffende Klagantrag massgebend, da der
erste, das Pfandrecht der Kläger für eine weit höhere
Forderung betreffende Klagantrag lediglich zur Begrün-
dung der Aktivlegitimation der Kläger gestellt wurde
und im Grunde eigentlich auch gar nie streitig war. Die
Berufung ist daher im schriftlichen Verfahren zu er-
ledigen.
2. -
Die Vorinstanz hat angenommen, das Pfandrecht
der Beklagten für die Wechselverbindlichkeit sei erst
mit der «Annahme» des Wechsels Lüscher am 15. De-
Sachenrecht. N° 46.
277
zember 1921 entstanden und gehe daher dem mit der
Verschreibung des Inhaberschuldbriefes am 15 November
1920 für die damals bereits geleistete Darlehenssumme
samt Zins und Kosten entstandenen, in der Folge auf die
Berufungsbekla~n als zahlende Bürgen übergegangenen
Pfandrecht im Range nach. Dieser Entscheidung kann
nicht beigestimmt werden. Wird nämlich davon aus-
gegangen, dass das Pfandrecht nicht ausschliessHch für
die damals bereits entstandene Kreditforderung, son-
dern ausserdem noch für erst in Zukunft entstehende
Forderungen eingeräumt worden sei (s. hierüber Erw. 3),
und' dass der in Frage stehende Wechsel zu diesen zu-
künftigen Forderungen zu rechnen sei (s. hierüber
Erw. 4), so würde hieraus folgen, dass das Pfandrecht
für die Wechselforderung, welche zur Zeit der Pfand-
besteIlung der Beklagten noch nicht zustand, ja vielleicht
überhaupt noch nicht bestand, dennoch gleichzeitig mit
demjenigen für die damals bereits bestehende Kredit-
forderung entstanden wäre. Die gegenteilige Auffassung
der Vorinstanz versagt der PfandbesteIlung für zu-
künftige Forderungen jede praktische Bedeutung, indem
sie dem Verpfänder ermöglichen würde, die Pfandbe-
steIlung für zukünftige Forderungen dadurch illusorisch
zu machen, dass er noch vor der Entstehung solcher
Forderungen durch Abtretung des Herausgabeanspruch(;s
bezw. Besitzanweisung zugunsten eines Dritten ein
Pfandrecht für eine bereits bestehende Forderung be-
gründet, welchem nach der Auffassung der Vorinstanz
der Vorrang zukäme. Nachdem die PfandbesteIlung für
zukünftige Forderungen nun aber einmal zugelassen ist,
muss sie auch in ihrer vollen praktischen Auswirkung
anerkannt werden. Eine ausdrückliche, die Pfandsiche-
rung zukünftiger Forderungen vorsehende Vorschri~t
gibt das ZGB freilich nur für die Grundpfandverschrei-
bung (Art. 824). Allein aus dem Fehlen einer gleichartigen
Vorschrift für das Fahrnispfand kann angesichts der
knappen Regelung dieses Instituts umsoweniger darauf
278
Sachenrecht. No 46.
geschlossen werden, dass hier. die Pfandsicherung zu-
künftiger Forderungen nicht zulässig sein soll, als
diese unter der Herrschaft des aOR von der Recht-
sprechung zugelassen worden war, und zwar ebenfalls
ohne eine ausdrücklich dazu ermächtigende Vorschrift
(AS 34 11 S. 777 Erw. 2 mit zu berichtigendem Zitat:
HAFNER, Note 1 zu Art. 210). Die mit Rücksicht auf die
gemeinrechtliche Kontroverse damals offen gelassene
Frage nach Datum und Rang des Pfandrechts für zu-
künftige Forderungen darf heute unbedenklich dahin
entschieden werden, dass dafür der Zeitpunkt der
PfandbesteIlung und nicht der spätere der Entstehung
der Forderung in der Person des Pfandgläubigers mass-
gebend ist. Denn beim Faustpfand kommt dem Besitz-
erwerb durch den Pfandgläubiger im al1gemeinen die
gleiche Bedeutung zu wie beim Grundpfand dem Grund-
bucheintrag; nach Art. 799 Abs. 1 ZGB ist es aber der
Grundbucheintrag, welcher das Grundpfand zur Ent-
stehung bringt, ohne dass für den Fall der Pfandbestel-
lung für zukünftige Forderungen eine Ausnahme zu-
gunsten der Zeit der sp::.teren Entstehung der zu
sichernden Forderung in der Person des Pfandgläubigers
gemacht wäre. Lässt also das Gesetz für die Grundpfand-
verschreibung einen Einbruch in den Grundsatz der
Akzessorietät des Pfandrechts zu, so ist nicht einzusehen, .
warum beim Fahrnispfand an jenem Grundsatz strenge
festgehalten werden müsste.' Danach ist unter der Er-
richtung des Pfandrechts, deren Zeitpunkt gemäss Art.
893 Abs. 2 ZGB seinen Rang bestimmt, bei der Sicherun~
zukünftiger Forderungen die Be!astung der Sache durch
die Besitzesübertragung an den Pfandgläubiger zu ver-
stehen und ist dieser von Anfang an Besitzer zu eigenem,
bereits präsentem dinglichen Recht mit der Massgabe,
dass sein Pfandrecht nicht mehr beeinträchtigt werden
kann durch die spätere Errichtung eines Pfandrechts
zugunsten eines Dritten vermittelst Besitzanweisung,
auch wenn sie erfolgt, bevor die Forderung entsteht,
Sachenrecht. N° 46.
279
ZU deren Sicherung jenem das Pfand bestellt worden ist.
. Nun ist die Beklagte allerdings bereits am 10. oder
11. November 1920 in den Besitz des Schuldbriefes ge-
langt. Allein die Kläger haben selbst auch nicht etwa
nur eventuell den Standpunkt eingenommen, dass dadurch
das Pfandrecht der Beklagten für die von ihnen verbürgte,
damals bereits entstandene Kreditforderung . sofort be-
gründet worden sei, dagegen das Pfandrecht für weitere
zu~üriftige Forderungen erst einige Tage später mit der
Einsendung . der von Schreiber unterzeichneten, auch
weitere zukünftige Forderungen erwähnenden Faust-
pfandverschreibung . vom 15. November. Es erscheint
denn auch zweifelhaft, ob die Beklagte das Pfandrecht
auf Grund der bIossen Erklärung des als Vertreter des
Hauptschuldners und Pfandeigentümers Schreiber auf-
tretenden Bürgen Schneider hätte erwerben können,
wiewohl eine Vollmacht nicht vorlag.
3. -
Abweichend hat die erste Instanz dem Stand-
punkt der Kläger folgend angenommen, dass das Pfand
ausschliesslich zur Sicherung der von den Klägern ver ...
bürgten Schuld bestellt worden sei und nun von der
Btklagten nicht für eine andere Forderung in Anspruch
genommen werden könne. Hiebei hat sich die erste
Instanz hauptf.ächlich auf das von ihr durchgeführte
Beweisverfahren gest ützt, welches ergab, dass in einer
vorgängigtn Besprechung nur von der Pfandsicherung
jen e r Forderung gesprochen worden war. Zu Unrecht
machen die Kläger geltend, diese Annahme der ersten
Instanz unterliege als tatsächliche Feststellung nicht
der Nachpl üfung durch das Bundesgericht. Beschränkte
sich die Vorinstanz auch darauf, nur Bedenken gegen
die Annahme der ersten Instanz zu äussern, so konnte
sie doch auf die Lösung der Rangfrage nur eintreten,
wenn sie von der gegenteiligen Annahme ausging, dass
nämlich das Pfand auch für die Wechselforderung der
&klagten hafte. Hievon abgesehen aber ist es eine
vom Bundesgericht frei nachzupl üfende Rechtsfrage,
Sie ...
, ~d'''. N- _ .
. wekhe ReehtsfoJgen die betreffend die Verpfändung
ausgetauschten WilIenserkänmgen Ra~h sieh gezogen
haben. Ihrer Prüfung steht nieht etwa der Umstand ent-
o gegen, dass die Beklagte einen Vollstredmngstitel für
ihr Pfandrecht erwirkt hat. Denn für einen solchen V 011-
streckungstitel zugunsten der Beklagten ist auch dann
Raum, wenn den Klägern ein vorgehendes Pfandrecht
zustehen sollte; können aber die Kläger mit dem Vor-
rang des von ihnen beanspruchten Pfandrechts nur
gestützt auf die Behauptung durehdringen, dass das
von der Beklagten in der Betreibung geltend gemachte
Pfandrecht überhaupt nicht bestehe, so müssen sie
~uch mit diesem Standpunkt noch gehört werden, da
Ihre Rechte nicht beeinträchtigt werden können durch
~ie ~echtskraft des Zahlungsbefehls, den die Beklagte
In emem Verfahren erlangt hat, welches ausschliesslich
gegen. den Schuldner und Pfandeigentümer Schreiber
g~r~chtet war bezw. in welches die Kläger zu Unrecht
embezogen worden sind. Es liesse sich freilich fragen.
ob der Streit nicht richtigerweise erst nach der Ver-
wertung durch Kollokationsklage hätte zum Austrag
ge~racht werden sollen; nachdem aber die vorliegende
WIderspruchsklage schon von zwei Instanzen beurteilt
worden ist, mag dies dahingestellt bleiben zumal da
bei deren Gutheissung der ganZe Pfanderlö~ würde von
den Klägern beansprucht werden können und daher
die Beklagte kaum mehr ein' Interesse an der Durch-
führung der Verwertung haben dürfte.
Nun hält aber auch die Auffassung~ der ersten Instanz
der Nachprüfung nicht stand. Einmal sind bei Verträgen,
welche unter Verwendung von Formularen abgeschlossen
zu werden pflegen, wie dies bei Faustpfandverschrei-
bungen zugunsten von Banken ebenso wie z. B. bei
~etverträgen zutrifft, auch die bei den vorangegangenen
Unterhandlungen nicht erwähnten Klauseln gültig, wenn
bei der nachfolgenden Unterzeichnung kein Widerspruch
dagegen erhoben wird. Wäre aber auch davon auszu-
Saehenleeht. N° 46.
281
gehen, dass jene Untelhandhmgen zu einer eigentlichen
Vereinbarung geführt haben, wonach die Pfandsicherheit
auf die von den KIägem verbürgte Forderung beschränkt
sein. sollte, so kommt hierauf nichts mehr an, nachdem
Schreiber ohne Rücksicht hierauf durch Unterzeichnung
des ihm· von der Beklagten vorgelegten Formulars in
die PfandbesteIlung für «alle derselben gegenüber· be-
stehenden und noch erlaufenden Verbindlichkeiten»
eingewilligt hat. Da der von den Klägern verbürgte
Kredit damals bereits erschöpft war, konnten unter den
«noch erlaufenden Verbindlichkeiten» nur ganz neu
entstehende gemeint sein, und zwar angesichts der
allgemeinen Ausdrucksweise nicht etwa nur die noch auf-
laufenden Akzessorien der Kredit(orderung, wie die
Kläger wollen. Nichts gegenteiliges ergibt sich aus der
Verwendung der gleichen Zeichen und Nununer wie
beim Kreditschein; dies erklärt sich daraus zur Genüge,
dass das Pfand in erster Linie für den Kredit, die einzige
damals bestehende Forderung der Beklagten an Schrei-
ber, bestellt wurde, wie nicht bestritten ist. War aber
die Pfandsicherung nicht auf die Kreditforderung be-
schränkt, so lässt sich der Inanspruchnahme des Pfand-
rechts für den Wechsel auch nicht mit der Behauptung
entgegentreten, dass die Belastung des Kontokorrents
des Schreiber mit jenem Wechsel im Widerspruch zum
Kreditvertrag stehe.
4. -
Dagegen erweist sich der Standpunkt der Kläger,
dass die Wechselforderung der Beklagten nicht durch
den Schuldbrief pfandversichert sei, aus einem andern
Grunde als zutreffend. Die Klausel des Pfandvertrages,
dass der Schuldbrief «für alle ...... noch erIaufenden Ver-
bindlichkeiten)I des Schreiber gegenüber der Beklagten
verpfändet werde, ruft nämlich einer einschränkenden
Auslegung, da sie in ihrer Allgemeinheit vor Art. 1:1
Abs. 2 ZGB nicht stand zu halten vermöchte. Denn
wenn die PfandbesteIlung wirklich für alle zukünftigen
Forderungen der Beklagten an Schreiber erfolgt wäre,
Sachenrecht. N° 46.
also auch für solche, welche die Beklagte in Zukunft
irgend einmal auf irgend eine Weise von einem dritten
Gläubiger des Schreiber erwerben wird, so würde es
diesem auch nach der Bezahlung der bestehenden Schul-
den gar nie mehr möglich sein, das Pfand zurückzuer-
langen, weil die Beklagte die Rückgabe stets unter Hin-
weis darauf verweigern könnte, dass, wenn die direkten
geschäftlichen Beziehungen inzwischen auch abgebrochen
worden sein mögen, doch nicht· ausgeschlossen sei, dass
ihr in Zukunft einmal zufolge Erwerbs von einem dritten
Gläubiger wiederum eine Forderung an ihm zustehen
werde. Danach ist die Klausel nur insoweit gültig, als
unter « noch erlaufenden Verbindlichkeiten») solche ver-
standen werden, an deren Begründung in der Zukunft
die Kontrahenten bei Abschluss des Pfandvertrages
vernünftigerweise hatten denken können und müssen,
m. a. W. solche Verbindlichkeiten, deren Eingehung in
den Bereich· der bereits bestehenden oder doch in Aus-
sicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen
den Kontrahenten fielen. Zu den Verbindlichkeiten
solcher Art aber kann die Wechselforderung, für welche
die Beklagte das Pfandrecht beansprucht, nicht gerechnet
werden. Zu diesem Schluss führt hauptsächlich die
Überlegung, dass der Verpfänder bei der Pfandbestel-
lung für zukünftige Forderungen des Pfandgläubigers
an ihm regelmässig nicht solche im Auge haben wird,
welche letzterer von Dritten erwirbt. Denn auf diese
Weise würden beliebige Forderungen, die seinerzeit als
unversicherte begI Üßdet wurden, nachträglich mit Pfand-
sicherheit ausgestattet, lediglich. deshalb. weil sie auf
den Pfandgläubiger übergegangen sind, ohne dass dem
Schuldner die Möglichkeit offen stünde, diese nach-
trägliche Sicherung zu verhindern, die doch im Ergebnis
dem ursprünglichen Gläubiger zugute kommen wird.
der gar keinen Anspruch darauf hat. Vorliegend ergibt
sich das Gegenteil nicht etwa aus Ziff. 3 des Kreditschei-
nes, wonach die Beklagte ermächtigt war, « alle. in
Sachenrecht. N° 46.
283
ihrem Besitz befindlichen Wechsel, die mit ihrer Unter-
schrift versehen sind, zu jeder Zeit, auch vor Verfall
so weit möglich auf Rechnung des Kredites zu belasten ».
Einmal hat nämlich die Beklagte selbst gar nicht be-
hauptet, dass sie den von ihr diskontierten Wechsel
weiterindossiert habe und dass sie dann aus ihrem In-
dossament belangt worden sei; sodann hätte sie hiemit
die Belastung dts schon längst erschöpften Kredits auch
gar nicht zu rechtfertigen vermocht, solange er nicht
um einen Betrag ZUl ückgeführt worden war, welcher
diese neue Belastung « ermöglichte » (im Sinne der an-
geführten Klausel), und endlich dürfte jene Klausel
wohl überhaupt nur auf solche Wechsel Bezug haben,
für welche die Beklagte in irgend einer Form die Haftung
übernahm, um sie im Interesse des Schreiber zum Um-
lauf fähig zu machen, nicht solche, welche sie im Inte-
resse eines Dritten dü,kontierte. Danach ist die von der
Beklagten in Betreibung gesetzte Wechselforderung
durch den Schuldbrief nicht pfandversichert, wiewohl
das Pfandrecht entgegen dem Standpunkt der Kläger
nicht als ausschliessIich für die verbü~·gte Kreditforde-
rung bestellt worden ist.
.
5. -
Aus dem eben Gesagten folgt ohne weiteres auch
dass die Beklagte zu Unrecht eventuell ein Retentions-
recht geltend macht, weil es an dem durch Art. 895
Abs. 1 ZGB -
Abs. 2 kommt nicht zur Anwendung -
erforderten Zusammenhang zwischen der Wechselfor-
derung und dem Schuldbrief fehlt. Auch in dieser Be-
ziehung brauchen sich die Kläger aus den in Erw. 3
angeführten
Gi ünden den rechtskräftig' gewordenen
ZahlungEbefehl bezw. den unangefochten gebliebenen
Rechtsöffnungsentscheid nicht entgegenhalten zu lassen.
6. -
Steht aber der Beklagten ein Pfand- oder Reten-
tionsrecht am Schuldbrief für den Wechsel in Wahrheit
nicht zu, bezw. stand es ihr jedenfalls nicht zu, bevor
der Zahlungsbefehl rechtslo äftig geworden ist, so erweist
sich der einzig noch im Streite liegende zweite Klagantrag
284
Sachenrecht. No 41.
.
als grundsätzlich begJündet und ist das Urteil der Vor-
instanz zu bestätigen. Doch kann sich diese Bestätigung
freilich, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, nicht auch
darauf beziehen, dass der Schuldbrief aus ihrer Faust-
pfandverwertungsbetreibung ausfällt; vielmehr kann
die Beklagte gestützt auf den rechtskräftigen Zah-
lungsbefehl auch jetzt noch auf die Verwertung drin-
gen, sofern sie ein Interesse daran zu haben glaubt.
obwohl ihr vom Verwertungserlös nichts wird zugeteilt
werden können. Ihr dies im Urteilsdispositiv ausdrück-
lich vorzubehalten scheint indessen nicht notwendig
zu sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird. abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. April 1925
bestätigt.
47. Urten der n. Zivila.bteUung vom a. Juli 1925
i. S. Wartmann gegen Lötacher und lIabermacher" eie.
Unzulässigkeit der Ans chI u -s s b e ruf u n g des Be-
klagten gegen das die Klage als unbegründet abweisende
Urteil mit dem Antrag auf ·Verneinung der Aktivlegiti-
mation des Klägers (Erw. 1).
Akt i v leg i tim a t ion und Passivlegitimation für die
Klage auf Feststellung des Nichtbestebens einer durch
Grundpfandverschreibung versicherten Forderung und für
die K 1 a g e
auf Lös c h u n g der G run d-
pfandeintragung im Grundbuch nach
Abtretung der Forderung und n ach Ver ä u s s e-
run g d e sP fan d g run d s t ü c k es: kann der
Verkäufer noch auf Löschung klagen? Art. 975 ZGB.
Das gesetzliche Grundpfandrecht des
Ver k ä u f e r s steht nur dem Verkäufer laut öffentlich
beurkundetem Kaufvertrag und nur für den öffentlich
beurkundeten Kaufpreis zu. Art. 837 Ziff. 1 ZGB (Erw. 4).
A. -
Am 10. Juli 1916 kaufte Josef Bloch, für den
sein Vater Salomon Bloch als bevollmächtigter Vertreter
Sachenrecht. N° 47.
285.
handelte, durch öffentlich beurkundeten Vertrag von
Franz Müller dessen aus 4 Parzellen bestehende Liegen-
schaft in Hochdorf; als Kaufpreis wurde dabei «die
Summe des Verschriebenen samt Zins, berechnet auf
den 15. Juli 1916 », angegeben, die an Kapital 44,949 Fr.
16 Cts. betrug. Noch bevor es zur Fertigung (Eigentums-
übertragung) gekommen war, schloss Salomon Bloch
als Vertreter des Josef Bloch mit der Klägerin Frau
Wartmann am 31. Juli 1916 einen nur privatschriftlich
aufgesetzten Vertrag ab, durch welchen er ihr die von
Franz Müller erworbene Liegenschaft in Hochdorf
um 58,000 Fr. verkaufte unter folgenden Bedin-
gungen:
«Diese Summe ist wie folgt abzahlbar : 1813 Fr.
durch Bloch für betriebene Zinse an das Betreibungsamt
Hochdorf bis 12. August 1916, Übernalune des Gesamt-
Verschriebenen inklusiv nicht betriebene Zinsen und
Marchzinsen und die Restanz von zirka 10,000 Fr. bis
12,000 Fr. gemäss sich ergebender Abrechnung tilgbar
durch zwei zu errichtende Grundpfandverschreibungen
von ungefähr gleicher GrÖsse. Dieselben kommen in
direkt nachfolgender PfandsteIle auf vier Jahre fest
verzinslich a 4 % %.... .. Die Kündigung hat je halb.,.
jährlich zu geschehen ...... »
Gleichen Tages wurde der Kaufvertrag zwischen Müller
und Bloch von den Kontrahenten annulliert und ver-
kaufte Müller seine Liegenschaft im Einverständnis
des Bloch durch öffentlich beurkundeten Vertrag an
die Klägerin Frau Wartmann, wobei als Kaufpreis wie-
derum « die Summe des Verschriebenen samt Zins und
Marchzins, berechnet auf den 15. Juli 1916 », im er-
wähnten Kapitalbetrage von 44,949 Fr. 16 Cts. ange-
geben wurde, während die Belastung mit Zinsen 48,617 Fr.
42 Cts. betrug. Ebenfalls noch am gleichen Tage stellte
die Klägerin folgende drei « Bescheinigungen» aus:
« Die unterzeichnete Frau Wartmann ....•. als Liegen-
schaftsnachfolgerin des Franz Müller-Zeller erklärt hie--
AS 51 11 -
1925
19