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500 Obligationenrecht. N 0 71.

3. - Nun ist es freilich der Klägerin möglich gewesen, ihre Aktien innert der angesetzten Frist zu hinterlegen und auf Grund des erlangten Ausweises an der, Ver- sammlung teilzunehmen, sodass sie persönlich durch die getroffene Massnahme in der Ausübung ihres Stimm- rechts nicht beeinträchtigt worden ist. Hieraus kann jedoch gegen ihre Legitimation zur Anfechtungsldage nichts hergeleitet werden. Jeder Aktionär hat ein wohl- erworbenes Recht darauf, dass das Gesetz und die Statuten eingehalten werden, und kann sie verletzende Beschlüsse der Generalversammlung anfechten, auch wenn die Verletzung nicht gegen ihn persönlich gerichtet ist, sofern er nur ein Interesse daran hat, dass sie nicht erfolgte (vgl. AS 27 11 235 ; 29 11 463 ; STAUB, Komm. N. 3 zu § 271 DHGB). Dieses Interesse bestand vor- liegend für die Klägerln darin, dass diejenigen Aktio- näre, die gegen die Kapitalerhöhung stimmen wollten, daran nicht verhindert wurden. Wenn die Beklagte einwendet, das Ergebnis der Generalversammlung . wäre auch bei Einräumung einer längern Hinter- legungsfrist kein anderes gewesen, so trifft sie hiefür die Beweislast. Diesen Nachweis aber hat sie nicht erbracht. Da nicht einmal die. Hälfte aller Aktien an der Versammlung vertreten war, erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Mitwirkung der verhin- derten Aktionäre von Einfluss auf das Abstimmungs- ergebnis gewesen wäre. Den' Einwand endlich, die Hin- terlegungsfrist habe nicht den Sinn gehabt, dass bei Nichteinhaltung derselben die Mitwirkung eines Aktion- närs an der Generalversammlung unter allen Umständen ausgeschlossen sein sollte, hat die Vorinstanz mit zutref- fender Begründung zurückgewiesen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. März 1924 bestätigt. OblIgationenrecht. N<> 73. 501

78. trrten aer I. IlvilabteUUDg vom B. Desembar 19134

i. S. Schuler gegen Xeumer. Aus s erg e r ich t li ehe r Na chI ass ver t rag: Recbts- natur. - Die Bevorzugung eines Gläubigers ist dann un~ittlich, wenn siE' den andern Gläubigern vorenthalten wird und dies.: durch Täuschung zum Beitritt zum Nacblassvertrage bewogen werden. A. - Der Beklagte Messmer hatte dem Kläger Schuler verschiedene Speditionsaufträge erteilt und war ihm bis Mitte 1920 Fr. 18,827 schuldig geworden. Im Jahre 1920 bot er seinen Gläubigern einen aussergerichtlichen Nachlassvertrag an, und zwar zu folgenden Bedingungen: 10% jeder Forderung sollten bis 31. Juli 1920 bezahlt werden und für den Rest sollten die Gläubiger bis 15. August 1920 "für 1 Schweizerfranken 3 Mark erhalten. In der Zustimmungserklärung war bemerkt: « Die Erklärung hat nur Gültigkeit, wenn sämtliche Gläubiger zustimmen. » Der Kläger stimmte diesem Nachlassver- trage zu, nachdem ihm der Beklagte noch eine « Mark- garantie » zugesichert hatte. Mit Schreiben vom 22. Juli 1920 bestätigte dieser die Zusicherung Wie folgt: « Un- terzeichneter erklärt dafür, dass er an E. Schuler folgende' Garantie gibt: Sollte die Mark innert 2 Jahren ab heute nicht 33 Cts. im Wert sein, so erklärt sich Unterzeich- neter bereit, für die Differenz, welche durch die über- nommenen Mark bis 22. Juli 1922 entstehen könnte, aufzukommen. Also wäre die Mark nur 25 Cts. am 22 . .I uli 1922, so müsste ich pro Mark, die Sie von mir über- nommen haben, Ihnen eine Differenz von 8 Cts. ver- güten. . . . .. Obige Erklärungen haben nur Gültigkeit, wenn mein Vorhaben mit den Gläubigern zustandekommt, und diese Abmachung streng diskret behandelt wird. » Nach dem Zustandekommen des Nachlassvertrages erhielt der Kläger am 11. September 1920 von der Schweiz. Volksbank in St. Gallen, die für den Beklagten 502 Obligatlonenrecht. No 78. die Auszahlung der Betreffnisse besorgte, seine Bar- quote von 1882 Fr. 70 Cts., sowie für die restlichen 16,944 Fr. 40 Cts. 'einen Check von 50,833· Mark 20 Pfg, auf Berlin. Gestützt auf diese Auszahlung erteilte er Saldoquittung. Am 22. Juli 1922 waren diese Mark beim damaligen Kurse von zirka 1 nur noch 508 Fr. 33 Cts. wert, während der Beklagte für einen Wert von 16,774 Fr. 95 Cts. garantiert hatte, sodass sich eine Kursdifferenz von 16,266 Fr. 62 Cts. ergab. Der Beklagte verweigerte' die Bezahlung dieses Betrages, indem er sich auf den Stand- punkt stellte, dass die von ihm eingegangene Garantie- verpflichtung gemäss Art. 314 SchKG ungültig sei. B. - Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger diese Kursdifferenz von 16,266 Fr. 60 Cts. nebst 5% Zins seit 22. Juli 1922, eventuell 16,944 Fr. 30 Cts. nebst 5% Zins seit 22. Juli 1920. Zur Begründung macht er geltend : Das Kursgarantieversprechen des Beklagten vom 22. Juli 1920 sei rechtsgültig, da es sich um einen aussergerichtlichen Nachlassvertrag handle, auf den Art. 314 SchKG weder direkt noch analog Anwendung ~inde. Massgebend seien vielmehr die allgemeinen Bestim- mungen des Obligationenrechts., Ob dieses Versprechen allenfalls für andere Gläubiger einen Grund zur Anfech- tung des Nachlassvertrages bilde, sei unerheblich. Sollte es als nichtig erklärt werden, so wäre jedenfalls auch das Nachlassversprechen des KUrgers ungültig, da er dieses ausdrücklich nur gestützt auf diese Kursgarantie abge- geben habe. In diesem Falle würde seine ursprüngliche Forderung von 18,827 Fr. wieder aufleben, sodass er unter Abrechnung der erhaltenen 1882 Fr. 70 Cts. noch 16,944 Fr. 30 Cts. zu fordern hätte, wogegen er den em- pfangenen Check von 50,833 Mark 20 Pfg. dem Beklagten wieder zur Verfügung stelle. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage : Der Kläger habe seinerzeit Saldoquittung erteilt und damit auch auf die streitige Kursgarantie verzichtet. Eventuell 503 sei das Garantieversprechen gemäss Art. 314 SchKG, der auf aussergerichtliche Nachlassverträge analog An- wendung finde, nichtig, jedenfalls aber gemäss Art. 20 OB, da sich der Kläger in unsittlicher Weise habe bereichern wollen. C. - Mit Urteil vom 30. Juni 1924 hat das Handels- gericht des Kantons St. Gallen die Klage abgewiesen. D. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut- heissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Einrede, der Kläger habe mit der Erteilung der Saldoquittung auch auf seine Rechte aus der Kurs- garantie verzichtet, ist vom Beklagten in der Berufungs- instanz nicht mehr allfrechterhalten worden; sie wäre übrigens aus den zutreffenden Gründen im angefochtenen Urteil haltlos. Fragen kann es sich nur, ob dieses Kurs- garantieversprechen, wie er weiter geltend macht, nach Art. 314 SchKG ungültig sei. Hiebei ist davon auszu- gehen, dass diese Gesetzesbestimmung, wonach jedes Versprechen, durch welches der Schuldner einem Gläu- biger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nachlass- vertrage gebührt, nichtig ist, den gerichtlichen Nachlass- vertrag beschlägt, der einzig im SchKG eine Regelung erfahren hat. Nun verfolgt allerdings der private Nach- lassvertrag inh~tlich und dem Zwecke nach das gleiche Ziel wie der gerichtliche : den Schuldner vor dem finan- ziellen Zusammenbruch auf dem Wege zu retten, dass die Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen verzich- ten. Allein nicht nur das Verfahren ist ein wesentlich anderes, sondern vor allem auch die rechtliche Natur des Rechtsaktes, der hier wie dort als « Nachlassvertrag I) bezeichnet wird. Der aussergerichtliche Nachlassvertrag ist ein gewöhnlicher Vertrag im Sinne des Obligationen- rechtes, durch den kraft übereinstimmender Willenserklä- rung von Gläubiger und Schuldner das zwischen ihnen 504 Obligationenrecht. N0 78. bestehende Rechtsverhältnis in dem Sinne modifiziert wint dass der Gläubiger dem Schuldner in bestimmter Weise einen Nachlass gewährt. Die Rechtswirkungen dieses Rechtsgeschäfts bleiben ausschliesslich auf die Beteiligten beschränkt. Auch wenn der Schuldner mit seinen sämtlichen Gläubigern zu den gleichen Beding- ungen einen Nachlass vereinbart, handelt es sich mcht um einen Kollektivvertrag, um ein einheitliches Rechts- geschäft, sodern um eine Mehrzahl selbständiger Einzel- verträge. Beim gerichtlichen Nachlassvertrag dagegen handelt es sich nicht um einen eigentlichen Vertrag, sondern um eine Institution öffentlichrechtlichen Cha- rakters, die sich als Surrogat des Konkurses darstellt, nämlich um ein gesetzlich geordnetes, unter Mitwirkung der staatlichen Organe stattfindendes modifiziertes Zwangsnachlassverfahren (vgl. JAEGER, Komm. N. 2 zu Art. 293 SchKG und dort zit. Entsch.). Die für diese gemilderte Art der Zwangsvollstreckung aufgestellten 'Bestimmungen, speziell Art. 314 SchKG, können daher auch nicht ohne weiteres auf den privaten, vom· Obliga- tionenrecht beherrschten Nachlassvertrag Anwendung finden. Massgebend für die Gültigkeit desselben ist viel- mehr Art. 20 OR, und es könnte.sich nur fragen, ob nicht die Bestimmung des Art. 314 SchKG im Sinne einer analogen Anwendung insofern' angerufen werden könne, als sie einen besondern Anwendungsfall des Art. 20 OR enthalte, was indessen dahingestellt bleiben kann, da die streitige Vereinbarung ohnehin auf Grund dieser allgemeinen obligationenrechtlichen Vorschrift als un- gültig zu erklären ist.

2. - Während die gleichmässige Behandlung und Befriedigung aller Gläubiger beim gerichtlichen Nachlass- vertrag nach seiner rechtlichen Natur als eines Konkurs- surrogates als stillschweigende und selbstverständliche Voraussetzung erscheint, folgt beim privaten Nachlass- vertrag, dem jede Zwangswirkung abgeht, aus der Tat- sache seines Abschlusses an sich noch nicht, dass der Obugattonenrecht .. N° 78. 505 Schuldner den Gläubigern Parität schulde. Da sich die Parteien bei diesem auf dem Boden des gewöhnlichen Vertragsrechtes bewegen, steht es ihnen grundsätzlich frei, den Vertragsinhalt beliebig festzusetzen. Wenn es daher dem Schuldner nicht gelingt, alle Gläubiger in gleicher Weise zu einem teilweisen Aufgeben ihrer Forderungen zu bewegen, die zu Gebote stehenden Mittel aber ausrei- chen, um die ablehnenden in weiterem Umfange, oder sogar ganz zu befriedigen, so steht an sich nichts im Wege, diese weitergehende Befriedigung nur ihnen zu gewähren. Rechtsunwirksam, weil gegen die guten Si~n verstossend, ist dagegen eine solche Besserstellung elll- zelner Gläubiger dann, wenn sie den andern vorenthalten wird und diese durch Erweckung des Anscheins, als ob sich der bevorzugte Gläubiger um eine geringere Summe habe abfinden lassen, gleichfalls zu einer geringern~­ findung verleitet werden sollen (vgl. KüHLER, Lb.~ Konkursrechtes S. 486, N. 3). Mit einem Tatbestande dieser Art hat manles vorliegend zu tun. Durch die Zustimmungserklärung des Klägers sind die übrigen Gläubiger, die auf Grund der an sie gerichteten gleichen Offerte, worin die Wirksamkeit der Einigung mit dem \ einen abhängig gemacht war von der Einigung zu den gleichen Bedingungen mit allen übrigen, ohnehin z~r Annahme berechtigt waren, der Schuldner werde die ihm verbleibenden Mittel gleichmässig unter alle zur Verteilung bringen, zu der irrigen Meinung veranlasst worden, dass sich auch der Kläger mit der gleichen Nach- lassquote zufrieden gebe. Dass die Vereinbarung mit der Absicht geheim gehalten wurde, die Gläubiger durch Täuschung in diesem Sinne zur Annahme des niedrigem Angebotes zu bestimmen, ergibt sich mit aller Deutlich- keit daraus, dass deren « Gültigkeit J) von der Bewahrung strengster Diskretion abhängig sein sollte. Wie aus einem Briefe des Beklagten vom 19. Juli 1920 hervorgeht, worin er dem Kläger u. a. schrieb : « •••••• ich hatte den Leuten gesagt, dass Sie auch mitmachen, und 506 Obligationenrecht. N° 78. nun muss ich, die Sache vorlegen...... auf unserer mündlichen Abmachung bleibts ...... » hat der Beklagt~ die d':lrch die Bevorzugung erwirkte Zustimmung des Klägers auch tatsächlich zu Täuschungszwecken aus-: genützt. Wenn Sich daher der Kläger,' wie danach nicM zweifelhaft sein kann, in Kenntnis· der Tatsache, dass die Vereinbarung für, den Beklagten nut"', im Hinblick auf diesen mit der Geheimhaltung bezweclrten Täu.,. schungserfolg ein Interesse hatte, die Erreichung dieses unsittlichen Zweckes, für ihn m. a. W. eine Grundlage des Geschäftes war, ,zum Vertragsschlusse herbeigelassen, so ~t er sich damit zum Teilnehmer an dieser gegen die guten Sitten verstossenden Handlung .gemacht, und es ist deshalb dieses Abkommen in Obe~nstimmung mit der Vorinstanz als nichtig zu erklären~ ,

3. - Aus dieser Nichtigkeit ergibt sich nun aber nicht die vom Kläger unter Berufung auf Art., 20 Abs. 20R eventuell gezogene Konsequenz, dass damit auch das . Nachlassversprechen dahinfalle und 'er wieder seine ur- 'sprüngliche Forderung geltend machen könne. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts ist allerdings anzu- nehmen, dass er seine Zustimmungserklärung zum Nach- Jassvertrag ohne die Markgarantie nicht erteilt hätte. Nicht nur hat der Beklagte die dahingehende Behauptung der Klage in der Antwort nicht bestritten, sondern selber auch ausgeführt, dass die Zustimmungserklärung erst auf die Garantieverpflichtung hin erfolgt sei. Allein aus dem Umstande, dass dieses Kursgarantieversprechen der Beweggrund zum Abschluss des Nachlassvertrages war, folgt an sich noch nicht, dass es sich um ein einheit- liches Rechtsgeschäft gehandelt habe. Wie dem aber auch sei, selbst bei Annahme eines solchen könnte sich der Kläger keinesfalls auf die Nichtigkeit dieser gegen die guten Sitten verstossenden Vereinbarung im erwähnten Sinne berufen, um sich auf diese Weise Vorteile zu ver- schaffen, die er ohne die erfolgte Täuschung der übrigen Gläubiger nicht erlangt hätte, 'nachdem er in voller Obligatlonenrecht. N° 79. 507 Kenntnis des mit seiner heimlichen Bevorzugung vom Beklagten verfolgten unsittlichen Zweckes zum Ab- kommen Hand geboten hat. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 1924 bestätigt.

79. Arrit de 1& IIe Bection chile du 10 decambre 1924 dans 1a cause HauBller contre Banque internationale da Commerce de Petrograd. Societe par actions russe. Succursale creee a Geneve. Nationali- sation des banques en Russie sovil~tique. Consequence pour la suceursale. L'existence de la sueeursale est subordonnee a celle de la maison mere. Lors done que la societe par aetions eesse d'exister a teneur de la loi etrangere qni la regit, sa suceur- sale situee en Snisse perd du mßme coup sa personnalite et ne peut plus ester en justiee. A. - Par acte de nantissement du 21 decembre 1916, Ignace Hausner, a~Paris, a remis en gage a la succursale de Geneve de la Banque Internationale de Commerc~ de Petrograd divers titres comme garantie d'un credit en compte courant. n fut stipule qu'en cas de baisse des cours, Hausner maintiendrait une marge de 20 % en faveur de la Ba:nque, soit par la remise en gage de nouveaux titres, soit par un versement en especes, faute de quoi, 1a creance entiere serait immediatement exigible et le gage realisable. Ce contrat f~t so~is aux dispositions du droit suisse et Hausner fit electlOn de domicile attributif de juridiction a Geneve. De 1917 a 1920, Hausner fit avec la Banque plusieurs operations a la suite desquelles il resta son debiteur. Le 20 novembre 1920, 1a Banque, constatant que la marge de 20 % entre 1e gage et la creance n'existait