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58. Urteil der II. Zivil&bteilung vom 15. Oktober 19a4

i S. Gemeinde noten gegen Altorfer.

Eine in der Strafuntersuchung abgegebene Erklärung der

Bereitschaft zur übertragung von Grundeigentum genügt

nicht zur gerichtlichen Zusprechung desselben (Erw. 1).

Schadenersatz aus unerlaubter Handlung für entgangenen

Gewinn (Erw. 4).

Amtspflichtverletzung. Aus der Schädigung von Staat

oder Gemeinde durch strafbare Amtspflichtverletzung ihrer

Beamten erwächst jenen -

vorbehältlich abweichender kan-

tonaler

Vorschriften -

eine Schadenersatzanspruch aus

Art. 41 ff. OR in Konkurrenz mit ihrem (quasi-)kontrakt-

lichen Anspruch (Erw. 2).

Unmöglichkeit der Naturalrestitution durch gerichtliche Zu·

sprechung des Eigentums an Grundstücken (Erw. 5).

Bedeutung des Art. 61 OR (Erw. 2).

OR Art. 41 fi., insbesondere 42, 43, 61; ZGB Art. 656, 665.

A. -

Am 7. November 1921 fragte Dr. Bosshart als

Sachwalter der Verlassenschaft von Regula Baur-Steffens

Erben die Vorsteherschaft der Zivilgemeinde Kloten,

AS 50 11 -

1924

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376

Obligationenrecht. No 58.

deren Präsident der Beklagte war, an, ob sie sich für

den Ankauf von vier näher bezeichneten Waldparzellen

interessiere. Die Vorsteherschaft beriet am 9. November

• über die Sache, und am 16. November ersuchte «im

Auftrage der Zivilvorsteherschaft » deren Aktuar, Jean

Hegner, den Dr. Bosshart, ihr die «spezifizierte Schätzung

von jedem einzelnen Stück anzugeben, da bei eventueller

Einigung ein Kauf nicht ausgeschlossen sein wird».

Auf diese Antwort kam Dr. Bosshard erst am 22. Februar

1922 durch an Hegner zuhanden der Zivilvorsteherschaft

gerichtetes, jedoch von der Post dem Beklagten über-

gebenes Schreiben zurück, in welchem er ihr mitteilte,

dass inzwischen die Genossenschaft zum Roten Acker-

stein die betreffenden Waldparzellen für 5000 Fr. ge-

kauft habe, und ihr in deren Auftrag die Waldparzellen

abermals zum Kauf offerierte mit dem Beifügen, dass

jene gewillt wäre, sie so ziemlich zum gleichen Preise

abzugeben. Der Beklagte gab hievon der Vorsteherschaft

keine Kenntnis, sondern trat für eigene Rechnung in

Kaufsunterhandlungen mit Dr. Bosshart und schloss am

3. März zum Preis von 5000 Fr. mit ihm ab; die Fer-

tigung fand am 9. März statt.

In der Folge beschloss die Gemeindeversammlung,

gegen d~n Beklagten Strafanzeige wegen Amtspflicht-

verletzung zu erstatten. In der Einvernahme durch

den Strafuntersuchungsbeamten gab

der Beklagte

folgende Erklärung ab: « Icb erkläre mich nun heute

bereit, alle vier Grundstücke, die ich am 9. März er-

worben, um den gleichen Preis von 5000 Fr. der Gemeinde

zu Eigentum zu überlassen ... » Am 19. Oktober 1922 ver-

urteilte das Bezirksgericht Bülach den Beklagten wegen

vorsätzlicher Amtspflichtverletzung zu 200 Fr. Busse.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Politische

Gemeinde Kloten, mit welcher die Zivilgemeinde Kloten

seither vereinigt wurde, dass der Beklagte verurteilt

werde, die vier Waldgrundstücke zum Ankaufspreis

kostenlos an sie abzutreten beziehungsweise zu über-

Obligationenrecht. :No 58.

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tragen, unter entsprechender Anrechnung der seit dem

Kauf vorgenommenen Nntzungen, auf alle Fälle aber

ihr den aus diesem Holzkauf entstandenen Verlust

(2200 Fr.) nebst übrigen Kosten (für Untersuchung durch

den Bezirksrat 82 Fr. 65 Cts. und Schätzung der Wald-

parzellen 35 Fr.) zu vergüten.

B. -

Durch Urteil vom 16. Februar 1924 hat das

Obergericht des Kantons Zürich das Begehren der

Klägerin, dass der Beklagte verpflichtet werde, gekaufte

Waldgrundstücke ihr zu übertragen, abgewiesen, dagegen

den Beklagten zur Bezahlung von 1000 Fr. an die Klägerin

verurteilt.

C. -

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die

Berufung an das Bundesgericht eingelegt, die Klägerin

mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem

Umfang, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung

der Klage, eventuell Rückweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Die Klägerin stützt die Klage zunächst auf die

vom Beklagten in der Strafuntersuchung abgegebene

Erklärung. In dieser Beziehung ist die Vorinstanz davon

ausgegangen, dass nach dem kantonalen Zivilprozess-

recht nur ein durch Gerichtsbeschluss festgestelltes

« Zugeständnis» dem richterlichen Urteil gleichstehe.

welches gemäss Art. 656 und 665 ZGB einen Liegen-

schaftseigentumserwerbsgrund abzugeben vermöchte;

doch fehle es an einer solchen Feststellung. Diese auf

der Anwendung des kantonalen Prozessrechts beruhende

Entscheidung ist der Überprüfung des Bundesgerichts

entzogen. Hievon abgesehen könnte dem richterlichen

Urteil im Sinne der angeführten Vorschriften des ZGB

nur die vor dem Zivilrichter ausgesprochene Anerken-

nung eines bei diesem gestellten Rechtsbegehrens auf

Verurteilung zur Eigentumsübertragung gleichgestellt

werden. Die Grundlage eines Vertrages auf Eigen-

tumsübertragung zu bilden aber war jene Erklärung

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Obligationenrecht. N° 58.

deswegen nicht geeignet~ weil es an ihrer öffentlichen

Beurkundung fehlte, welche nach der wiederum für das

Bundesgericht verbindlichen Anwendung des kantonalen

Einführungsrechts durch die Vorinstanz nur der Notar,

also nicht etwa der Strafuntersuchungsbeamte vor-

nehmen könnte.

2. -

Im weiteren leitet die Klägerin die Klage aus

der Amtspflichtverletzung her, welche der Beklagte

dadurch beging, dass er die Erklärung der Genossen-

schaft zum Roten Ackerstein, wonach diese gewillt war,

die streitigen Waldparzellen an die Klägerin zu ver-

kaufen, deren Organen vorenthielt und sich selbst zu

nutze machte. In dieser Beziehung ist die Vorinstanz

davon ausgegangen, dass die Klage nur damit begründet

werden könne, der Beklagte habe sich eine unerlaubte

Handlung zuschulden kommen lassen; sie hat das Vor-

liegen einer solchen bejaht und « für den Schadenersatz

me allgemeinen Rechtssätze zur Anwendung» gebracht,

« da der Kanton Zürich die Haftung der Gemeindebe-

amten nicht anders geordnet hat ». Dieser Anschauungs-

weise kann nicht beigestimmt werden. Vielmehr ist

im Verhalten des Beklagten in erster Linie eine Ver-

letzung rechtsgeschäftlicher, nämlich der aus dem Be-

amtenverhältnis, in welchem der Beklagte zur Rechts-

vorgängerin der Klägerin stund, fliessenden Verpflich-

tungen zu erblicken, und es war daher in erster Linie

zu prüfen, ob der erhobene Schadenersatzanspruch

unter diesem Gesichtspunkt begründet sei. Das hiebei

gewonnene Ergebnis wäre freilich der Nachprüfung

durch das Bundesgericht nicht unterworfen gewesen,

weil das Beamtenverhältnis für die kantonalen und

Gemeindebeamten vom kantonalen öffentlichen Recht

beherrscht wird (Art. 362 OR). Die allgemeinen Rechts-

sätze über Schadenersatz, worunter die Vorinstanz

die Vorschriften der Art. 41 ff. OR über die Entstehung

der Obligationen durch unerlaubte Handlung verstanden

haben dürfte, können nur dann zur Anwendung gebracht

I

J

Obligationenrecht. No 58.

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werden, wenn angenommen werden darf, dass in Kon-

kurrenz mit dem oben umschriebenen vertraglichen oder

vertragsähnlichen . Anspruch der Klägerin auch ein

Schadenersatzanspruch aus Zivildelikt zustehe. Dieser

Auffassung könnte nicht etwa Art. 61 OR entgegenge-

halten werden, wonach über die Pflicht von öffentlichen

(kantonalen) Beamten oder Angestellten, den Schaden,

den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen

verursachen, zu ersetzen, die Kantone abweichende Be-

stimmungen aufstellen können, mit der Argumentation,

dass, wo dies, wie in Zürich, nicht geschehen ist, die

Art. 41 ff. OR ohne weiteres platzgreifen. Wie besonders

der französische Text (Ia legislation... cantonale peut

deroger aux dispositions du present chapitre ...) zeigt,

darf diese Bestimmung nur dahin verstanden werden,

dass die Kantone die Anwendung der Vorschriften des

Bundesrechts über Deliktsobligationen auf Amtspflicht-

verletzungen der kantonalen Beamten zu Gunsten der

von ihnen selbst erlassenen Vorschriften solcher Art aus-

schliessen können; dann kann ihr aber nichts für die Ent-

scheidung der Frage entnommen werden, ob beim Fehlen

kantonaler Vorschriften über die Beamtenhaftpflicht

ge s t ii tz tau f die Art. 4 1 ff. 0 Rein Schaden-

ersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung geltend ge-

macht werden kann vom Kanton oder der Gemeinde,

welche sich zur Begründung ihrer Ansprüche aus Amts-

pflichtverletzung in erster Linie

auf

vertragliche

beziehungsweise vertragsähnliche Rechtsbeziehungen be-

rufen können. Vielmehr lässt sich diese Frage nur dann

bejahen, wenn die Amtspflichtverletzung zugleich die

Begriffsmerkmale der unerlaubten Handlung im Sinne

des Art. 41 ff. OR aufweist, was für jeden einzelnen

Fall der Amtspflichtverletzung besonders zu prüfen ist.

Im vorliegenden Fall ist nun eine unerlaubte Handlung

anzunehmen, weil es sich um eine nach dem Strafrecht

des Kantons Zürich strafbare Amtspflichtverletzung

handelt. Nachdem der Beklagte durch das Strafgericht

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Obligationenrecht. N° 58.

einer strafbaren Amtspflichtverletzung schuldig be-

funden worden und dieses Urteil in Rechtskraft

erwachsen ist, muss der Zivilrichter davon ausgehen, dass

die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41 OR gegeben

sei (vgl. Art. 53 OR). Dabei kann es keinen Unterschied

ausmachen, ob das Vergehen in der Zuwiderhandlung

gegen ein allgemein, für jedermann geltendes Verbot

besteht oder gegen ein Verbot, dem nur derjenige unter-

worfen ist, welchem durch ein besonderes Rechtsver-

hältnis weitergehende Pflichten auferlegt sind, wie es

beim sogenannten reinen Amtsvergehen zutrifft. -

Eine ähnliche Konkurrenz vertraglicher und deliktischer

Schadenersatzansprüche wird übrigens auch bei aus-

schliesslich vom Bundeszivilrecht beherrschten Ver-

hältnissen bisweilen angenommen, so bei der Unter-

schlagung oder Beschädigung hinterlegter Sachen; sie

allein ermöglicht es, auch Anstifter und Gehülfen zu be-

langen.

Kommt sonach Bundesrecht zur Anwendung, so ist

das angefochtene Urteil -

abgesehen von der erwähnten

Beschränkung -

der Nachprüfung durch das Bundes-

gericht unterworfen.

3. -

(Verschuldensfrage.)

.

4. -

Die Vorinstanz hat eine im Kausalzusammenhang

mit der Amtspflichtverletzung des Beklagten stehende

Schädigung der Klägerin beziehungsweise ihrer Rechts-

vorgängerin darin erblickt, dass jener ihr die Gelegenheit

abschnitt, die streitigen Waldgrundstücke im Schätzungs-

wert von rund 7000 Fr. um 5000 Fr. zu kaufen, indem

sie davon ausging, es wäre ohne das Dazwischentreten

des Beklagten zum Kauf durch die Klägerin gekommen.

Demgegenüber macht der Beklagte hauptsächlich gel-

tend, der Klägerin habe ein Rechtsanspruch auf die

Waldparzellen nicht zugestanden, zumal mangels öffent-

licher Beurkundung keine verbindliche Kaufsofferte

vorlag. Allein bei der unerlaubten Handlung nicht

weniger als bei der Nichterfüllung eines Vertrages fällt

ObUgationenrecht. N° 58.

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als Schaden nicht nur die Minderung des vorhandenen

Vermögens des Betroffenen, sondern auch die Vereitelung

einer künftigen Vermögensvermehrung, d. h. der ent

gangene Gewinn in Betracht. Dabei wird nicht etwa

vorausgesetzt,· dass ein Rechtsanspruch des ~etroffenen

auf Erwerb der in Frage stehenden Vermogenswerte

bereits begründet sei -

ein solcher Rechtsanspruch

wäre ja zu seinem gegenwärtigen Vermögen zu rechnen

-, sondern· es genügt die rein tatsächliche Aussicht auf

den Erwerb. Freilich darf der Kausalzusammenhang

Ilur angenommen werden, wenn feststeh~· dass der Be-

troffene den Gewinn hätte· machen kÖD:D.en und da~s

er ihn gemacht haben würde, sofern er nIcht. durch di.e·

unerlaubte Handlung daran gehindert worden wäre.

Somit ist als durch die Vorenthaltung oder Beseitigung

der Vertragsofferte eines Dritten. be~ebungsweise .d~r

Einladung zur Stellung einer solcb,.en Offe~ herbeIge-

führte Schädigung der V

anzusehen,

weichen der Vertrag dem

hätte.

sofern angenommen werden kann,

weise Einladung zur Stellung

Vertragsschluss geführt. DieS

unter den gegebenen

lichen Lau{ der Dinge der

scheinl1chkeit zu erwarten war.

Frage· ·d.urch dieVorinstanz ist

. näher ausgeführt).

5.- Ist somit der Beklagte der

nachfo~erin der Zivilgemeinde

dieser entgangenen Gewinns

doch nicht, wie die Klägerin will,

d~ h. zur Überlassung der

.... .

verurteilt werden. Nur dann kann. . . ....

....

durch

gerichtliches Urteil Liegenschaftseigent\lIn.:~ug~prochen

werden wenn ihm ein Erwerbsgrund zur Seite steht und

das U~il eine Willenserklärung, speziell die Eintragungs-

bewilligung, zu ersetzen bestimmt is~ welche der be-

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Obligationenrecht. N0 59.

klagte Eigentümer abzugeben sich weigert, obwohl er

dazu verpflichtet ist (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Dagegen

vennag das Urteil nicht einen Erwerbsgrund erst zu

schaffen, der sonst noch nicht bestünde; dies trifft aber

vorliegend zu. da die Art des Schadenersatzes erst durch

. das gerichtliche Urteil bestimmt wird (Art. 43 Abs. 1

OR) und daher bis zum Urteil noch dahinstund, ob

Naturalherstellung oder Geldersatz zu leisten sei. (Be-

stimmung der Höhe des Geldersatzes.)

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Februar

1924 bestätigt.