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Obligatlonenreeht. N° 27.

wie schon ausgeführt, nur die Parteien, und Dritte.haben

an dessen Kenntnis kein schutzwürdiges Interesse.

Öffentliche Beurkundung und Grundbuch sind ihrem

rechts politischen Zwecke nach nicht dazu da, dem Staate

die Grundlagen für fiskalische Abgaben und Ste,uern zu

liefern.

Demnach erkennt das· Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 1. Februar 1924 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

27. Auslug aus dem trrteU der. L ZivilabteUung

vom. 7. Kai 19a4 i. S. Oompagnie de D6veloppement agricole

et industriel gegen Birsch.

Garantieabkommen zwischen Angehörigen zweier mit einander

Krieg führender Staaten für die Eintreibung von Forderungen. Abtretung der dem Garanten zustehenden Provisionsforderung an eine schweizerische Gesellschaft. 1. Örtliche Rechtsanwendung; 2. Unzulässigkeit der Rüge der

örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit der schweiz.

Gerichte im Berufungsverfahren; 3. Ungültigkeit der Abtretung : wegen Simulation? Wegen Verstosses gegen Art.

20 OR '1 Auf Grund des Art. 164 Abs. 1 OR ?

A. -

Der Beklagte Hirsch betreibt seit Jahren in Paris

ein Bankgeschäft. Bei Ausbruch des Weltkriegs hatte er

bei verschiedenen Angehörigen Oesterreichs und Ungarns Guthaben im Gesamtbetrag von 19,389,728 Fr.

95 Cts. Um den Eingang dieser damals unter dem Schutz

eines Moratoriums stehenden Ausstände zu sichern,

wandte er sich durch Vermittlung des Bankhauses Leu

& Oe A.-G. in Zürich an die Pester ungarische Commercialbank in Budapest, damit sie ihm gegen entsprechende

Gegenleistungen für die Bezahlung der geschuldeten

Summen Garantie leiste. Die zu diesem Zweck zwischen

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1,

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J

Obligationenreeht. N° 27.

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dem Beklagten und dem Vizepräsidenten der Pester

Bank teilweise auf dem Korrespondenzweg, teilweise

mündlich in Zürich gepflogenen Unterhandlungen führten am 8. Februar 1915 zum Abschluss eines Garantieabkommens, nach welchem die Pester Bank. unter genauer Bestimmung für alle möglichen Eventualitäten,

für den Eingang der Ausstände Garantie leistete; als

Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Abkommen

wurden « die zuständigen Gerichte von Bem » bezeichnet.

Im Anschluss an diese Abmachung schrieb die Pester

Bank noch am gleichen Tage an den Beklagten:

« Comme suite a notre contrat de ce jour, je vous prie

» de crediter notre compte dans vos livres de deux cent

» mille francs pour l'annee 1915-1916, et d'agir de m~me

» a chaque renouvellement d'annee. »

Der Beklagte antwortete hierauf am 12. Februar :

« En reponse a votre lettre du 8 fevrier 1915, je crMi-

» terai pour l'annee 1915-1916 votre compte dans mes

» livres de 200,000 fr., et j'agirai de m~me chaque annee,

» a chaque renouvellement dont j'userai. »

Am 13. Mai 1921 trat die Pester Bank ihre Provisionsforderungen durch folgende Erklärung an .die Klägerin, Compagnie de Dcveloppement agricole et industriel, Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern ab :

« Wir unterzeichnete Pester ungarische Commercial-

» Bank haben mit der Firma Louis Hirsch in Paris am

» 8. Februar 1915 ein Übereinkommen getroffen, mitte1st

» welchem wir die Haftung für gewisse im betreffenden

» Übereinkommen fixierte Forderungen der Firma Louis

» Hirsch übernommen haben. Für diese Haftungsüber-

) nahme, welche noch derzeit aufrecht besteht, hat uns

» die Firma Louis Hirsch eine Provision zu bezahlen.

» Unter diesem Titel ist uns die genannte Firma den

» folgenden Betrag schuldig geworden, und zwar:

» Parisfranc 1,403,248.~ Valuta 31. März 1921.

» Wir erklären hiermit, dass wir all diese Forderungen

» der Firma Compagnie de Developpement... in Bern

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Obllgationeurecht. N° 27.

» übertragen, so, dass ausschliesslich diese Firma berechtigt

» sein wird, diese Forderungen gegen die Schuldnerin

» geltend zu machen. Über die Cessionsvaluta wird

» abgesondert verrechnet. »

Diese Abtretung wurde dem Beklagten durch Brief

vom 25. Mai 1921 angezeigt.

Am 21. Juni 1921 richtete der Beklagte an die Pester

Bank ein Schreiben, in dem er sie « sous reserve de la oor-

respondance precedemment echangee avec vous au sujet

de la convention du 8 fevrier 1915)} aufforderte, ihrer Vertragspflicht nachzukommen und die von drei zahlungsunfähig gewordenen, im Garantieabkommen inbegriffenen Bankinstituten geschuldeten Summen zu bezahlen.

Die Pester Bank antwortete am 15. Juli 1921, sie

werde nicht verfehlen, ihren Verpflichtungen gerecht zu

werden, sobald der Beklagte seinerseits den Vertrag erfüllt, d. h. die verfallene Provision ausbezahlt haben

werde.

B. -

Mit der vorliegenden, am 27. September 1921

beim Appellationshof des Kantons Bern angehobenen

Klage fordert die Klägerin nnnmehr vom Beklagten

Zahlung der angeblich verfallenen Provisionen, Wert

31. März 1921, im Gesamtbetrag von 1,403,248 frz. Fr.

nebst 6 ?/o Zins seit 31. März 1921.

C. -

Der Beklagte beantragte :

1. das Gericht möge mang~ls örtlicher und sachlicher

Zuständigkeit die Klage zurückweisen;

2. das Klagebegehren sei abzuweisen;

3. eventuell : es sei zur Zeit abzuweisen.

. D. -

Durch Urteil vom 29. Mai 1923 hat der bernische

Appellationshof die Klage « im Sinne der Motive abgewiesen »; auf diese Motive wird, soweit erforderlich, in

den rechtlichen Erwägungen eingetreten werden.

E. -

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die

Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

a) Die Klägerin :

1. Die Klage sei in vollem Umfange gutzuheissen.

Obligationenrecht~ N0 27.

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2. Eventuell: die Sache sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, zu neuer Entscheidung an die Voriristanz zurückzuweisen.

b) Der Beklagte :

« 1. Das angefochtene Urteil sei im Sinne folgender

» Begehren abzuändern :

» 1. Es sei zu erkennen, dass die schweizerischen Ge-II richte zur Beurteilung der Klage örtlich und sachlich

» nicht zuständig sind, und· die Klage aus diesem Grunde

» zurückzuweisen.

» 2. Die Klage sei nicht nur im Sinne der Motive,

» sondern schlechthin und gänzlich· abzuweisen.

» 3. Das Klagebegehren sei auch zur Zeit abzuweisen.

» H. Für den Fall der Notwendigkeit tatsächlicher

» Feststellungen über die vom Beklagten behaupteten

}) Tatsachen

sei die

Sache, unter Aufhebung des

» angefochtenen

Urteils,

an die

kantonale Instanz

1) zurückzuweisen. »

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das

Garantieabkommen, aus welchem die Klägerin ihre

Forderung herleitet, sich nach schweizerischem Recht

beurteilt, indem daraus, dass die Parteien die bernischen

Gerichte als zur Entscheidung allfälliger Streitigkeiten

zuständig erklärt, und sich auch selbst im Prozess auf

das schweizerische Recht berufen haben, geschlossen

werden darf, dass sie sich schon bei Schaffung des Rechtsverhältnisses diesem Recht haben unterwerfen wollen,

wenn auch im übrigen nur der Abschlussort, nicht der

Erfüllungsort, auf das schweizerische Recht hinweisen

würde.

2. -

Dagegen hat sich das Bundesgericht mit der vom

Beklagten im Berufungsverfahren erneuerten Einrede,

dass die schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der

Klage nicht zuständig seien, weil die Abmachung des

besonderen Gerichtsstandes den Vorschriften der ber-

AS 00 II -

1924

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Obliptionenreeht. N- 27.

nischen Zivilprozessordnung nicht entspreche, und mit

Rücksicht auf die Bestimmungen des Gerichtsstandsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich von 1869,

sowie auf die im Friedensvertrag von Trianon für derartige Streitigkeiten getroffene Regelung von der Klägerin nicht angerufen werden könne, nicht zu befassen.

Denn die Frage, ob die Vorinstanz ihre Kompetenz mit

Recht bejaht habe, hätte nur auf dem Weg der staatsrechtlichen Beschwerde (gernäss Art. 189 Abs. 3 OG)

an das Bundesgericht gebracht werden können; der

Beklagte hat diesen Weg auch eingeschlagen, doch ist

die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (mit

Entscheid vom 19. Januar 1924) auf die Beschwerde

wegen Verspätung nicht eingetreten. Im Berufungsverfahren kann jene Frage nicht überprüft werden, sodass

es in dieser Hinsicht bei der Entscheidung der Vorinstanz

sein Bewenden hat.

3. -

In der Sache selbst ficht der Beklagte in erster

Linie die Gültigkeit der Abtretung des Provisionsanspruchs an die Klägerin an, indem er einwendet, die

Zession sei simuliert, es habe sich um einen juristischen

Schleichweg gehandelt, und die Forderung sei gar nicht

abtretbar gewesen. Diese Fragen beurteilen sich, wie

das ganze Rechtsverhältnis, nach schweizerischem Recht.

Der Bekiagte leitet zwar aus der Ungültigkeit der Zession

in der Hauptsache die Unzuständigkeit der bernischen

Gerichte ab, die für das Bundesgericht nicht mehr in

Frage kommt; allein die Gültigkeit der Abtretung ist

auch Voraussetzung für die Zusprechung der Forderung

an die als Zessionarin sich ausgebende Klägerin.

4. -

Was zunächst die Einrede der Simulation anbetrifft, so ist davon auszugehen, dass die Abtretung ein

vom Grundgeschäft unabhängiges,. abstraktes Rechtsgeschäft ist; welches ihre Einwirkung auf die Beziehungen

zwischen Zedent und Zessionar sei, berührt Dritte, zu

denen auch. der Schuldner gehört, nicht, soweit nur der

Forderungsübergang als solcher nicht beeinflusst wird.

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Ein: Dritter kann deshalb die Simulationseinrede nur

in dem Sinne erheben, dass abgemacht worden sei, die,

Forderung solle nach wie vor beim Zedenten verbleiben~

Der Beklagte müsste also im vorliegenden Falle nachweisen, dass in Wirklichkeit und trotz der Abtretungserklärung durch besondereS, neben der Abtretung hergehendes Geschäft verabredet worden sei, die Forderung

gehe nicht auf die Zessionarin über. Eine derartige Zession wäre aber, da die Abtretung ja gerade bezweckt, dem

Zessionar die Verfügung über die Forderung gegenüber

dem Schuldner einzuräumen, wertlos, und es ist die Annahme einer Simulation schon aus diesem Grunde von

der Hand zu weisen. Die Tatsachen, auf die sich der

Beklagte im Prozesse beruft (Zweck der Abtretung sei

nur die Geltendmachung der Forderung gewesen, die

Zedentin trage das Prozessrisiko, und es sei der' einzukassierende Betrag an sie abzuliefern) würden, falls sie

bewiesen wären, nicht das abstrakte Zessionsgeschäft,

sondern das unterliegende (persönliche), Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar betreffen. Ein Beweis der

Simulation kann auch in der Äusserung der Zedentin im

Briefe vom 15. Juli 1921, sie werde ihrerseits den Vertrag erfüllen, sobald die Provision ausbezahlt sein werde,

nicht erblickt werden; denn da dem Zessionar ein

Regress gegen den Zedenten zustehen kann, hat a~ch

dieser ein Interesse an der Zahlung durch den Dnttschuldner.

5. -

Auch die Einwendung, die Abtretung sei gemäss

Art. 20 OR nichtig, weil in fraudem legis erfolgt, ist nicht

haltbar. Ein verpönter juristischer Schleichweg wäre

nur dann vorhanden, wenn das mit der Abtretung verfolgte Ziel oder der eingeschlagene Weg nach schwe~

risehem Recht verboten wären. Dafür, dass durch dIe

Zession die Umgehung einer schweizerischen' Gesetzesvorschrift ermöglicht werden wollte, liegt. aber nichts

vor; falls die Geltendmachung einer Forderung durch

Abtretung erleichtert wird, steht an sich nichts ent-

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ObIigationenrecht. Ne 27.

gegen, diesen Weg zu wählenp wenn nicht besondere

Grlinde eine Abtretung ausschliessen.

6. -

Nun behauptet aber der Beklagte, dass Gesetz,

Vereinbarung und. Natur des Rechtsverhältnisses im

Sinn von Art. 164 OR der Abtretung entgegenstanden.

In dieser Beziehung schliesst sich das Bundesgericht im

Allgemeinen den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz, aus denen sich ergibt, dass ein Ausschluss der

Abtretbarkeit hier nicht angenommen werden kann, an.

Im Einzelnen ist zu bemerken :

a) Ein im schweizerischen Recht begründetes, gesetzliches Abtretungsverbot besteht nicht. Ob eine

Bestimmung des Friedensvertrages von Trianonoder

eine in Ausführung desselben vom ungarischen Staat

erlassene Vorschrift etwa die Abtretung ausschliesse,

ist nicht zu untersuchen.

b) Weder dem Garantieabkommen, noch der seither

zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz

kann eine Äusserung entnommen werden, aus welcher geschlossen werden dürfte, dass die Abtretung des Provisionsanspruches der Pester Bank an einen Dritten dem

Partei willen widerspreche; das trifft auch hinsichtlich

der am Eingang des Garantieabkommens enthaltenen

Bezugnahme auf die in den beidseitigen kriegführenden

Staaten erlassenen Zahlungsverbote und Moratorien

zu, und es kann nicht davon die Rede sein, dass durch

diesen Hinweis der Friedensvertrag von Trianon. und

die sich an denselben anschliessenden Erlasse von den

Parteien zu « Vertragsrecht » gemacht worden seien~ wie

in der heutigen Verhandlung geltend gemacht wurde.

Selbst wenn in dem Briefwechsel vom 8./12. Februar

1915 eine Abmachung des Inhalts zu erblicken wäre,

dass der Beklagte die Provision nicht auszubezahlen,

sondern der Zedentin ledigli.ch gutzuschreiben habe

(was in anderem Zusammenhang zu untersuchen sein

wird), so wäre damit für die Auffassung des Beklagten

nichts gewonnen. Denn ein eigentliches Kontokorrent-Obligationenrecht. N0 27.

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verhältnis, welches nur die Geltendmachung des Saldos

gestatten und infolgedessen. die Abtretung einer einzelnen

Forderung an einen Dritten ausschliessen würde, wurde

zwischen den Parteien jedenfalls nicht begründet; bei

einem « kontokorrentähn:lichen) Verhältnis dagegen behalten die einzelnen Ansprüche ihren Forderungscharakter und werden nicht zu blossen Rechnungsposten,

sodass ihrer Abtretung nichts entgegensteht.

.

c) Es fragt sieh schliesslich, ob die Nichtabtretbarkeit

der Forderung sich aus der besonderen Natur des Rechtsverhältnisses ergebe. Der Beklagte führt zur Begründung

dieseSp mit Nachdruck eingenommenen Standpunktes

aus, das Garantieabkommen vom 8. Februar 1915 sei

dadurch gekennzeichnet, dass es Angehörige zweier

feindlicher Staaten in wechselseitige Beziehungen zueinander brachte; diese Beziehungen werden der Natur

der Sache nach empfindlich gestört und beeinträchtigt,

wenn an· Stelle des einen Kontrahenten der Angehörige

eines neutralen Staates trete. Allein es handelt sich nicht

darum, dass die Klägerin durch die Abtretung vom 13.

Mai 1921 in das durch das Garantieabkommen begründete

Rechtsverhältnis als Ganzes an Stelle der Pester Bank

eingetreten sei, sondern lediglich um einen Ausfluss aus

dem Gesamtrechtsverhältnis, um die Abtretung eines vermögensrechtlichen Einzelanspruchs: der Provisionsforderung. Diese kann nicht als ein höchstpersönliches Hecht

angesehen werden, und sie ist derart umgrenzt, dass sie

unschwer aus dem Komplex der zwischen den Parteien

bestehenden Rechtsbeziehungen ausgeschieden werden

kann. Auf das Moment der Staatsangehörigkeit der

Parteien dürfte sodann auch deswegen nicht entscheidend

abgestellt werden, weil die Parteien durch Aufnahme der

Gerichtsstandsklausel im ursprünglichen Vertrag sich

von vornherein einem fremden Gerichtsstand, und damit

aus freien Stücken auch einem fremden Recht unterworfen haben. Ferner kann nicht etwa gesagt werden.

dass die Zahlung der Provision an einen andern, als den

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Obligationenreeht. N0 28.

ursprünglichen Gläubiger, nicht· ohne Veränderung des

Inhalts der Forderung erfolgen könne, und die rechtliche Lage des Schuldners durch die Abtretung erschwert

werde, denn nach Art; 169 OR kann der Beklagte alle

der Forderung entgegenstehenden Einreden, die im Zeitpunkt, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt, vorhanden waren, auch gegen die Klägerin als Erwerberin

der Forderung geltend machen.

(Folgt Ausführung, dass, im Gegensatz zur Vorinstanz, nicht blosse Gutschrift des Zessionsbetrages angenommen werden könne, und die Sache zur Prüfung

aller von der Vorinstanz nicht untersuchter Einwendungen

des Beklagten an jene zurückgewiesen werden müsse.)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Das Urteil des ApPellationshofes des Kantons Bern

vom 29. Mai 1923 wird aufgehoben, und die Sache zu

neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den

Appellationshof zurückgewiesen.

28. Arrtt ae la Ire Section civile d11 a mai 1924

dans la ca use Sociit8 a.nonyme d'Bntreprises

contre Ville de GeniTe.

Renonciation par l'entreprenellr au benefice de l'exception

prevue par l'art. 373 al. 2 CO ? Portee de cette disposition.

A. -

Le 23 fevrier 19151e Conseil administratif de la

Ville de Geneve a adopte un ((eahier des charges et conditions generales applicables a l'industrie du bätiment »

dont l'art. 4, dernier alinea dispose ce qui suit: «Le

montant total du devis a forfait etant seul pris en consideration, l'entrepreneur est responsable des erreurs,

omissions ou fausses interpretations des plans et deseriptions. »

En 1916~ la Ville de Geneve a decide la oonstruction

Obligationenreeht. N° 28.

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de quatre maisons d'habitation (A B C D) a la flie du

Nord, aux Päquis et, sur la base du cahier des charges

sus-vise, a invite les entrepreneurs a presenter a la soumission un devis a forfait.

Le 25 juillet 1916, la Societe anonyme d'Entreprises

apresente un devis a forfait du montant de 40 700 fr.

pour chacun des immeubles B et C.

Par lettre du 19 decembre 1916, la Ville de Geneve

a avise la societe qu'elle lui avait adjuge les travaux de

mac;onnerie des immeubles B et C pour le prix net et a

forfait de 40 700 fr. par bätiment. Cette lettre porte

en outre : {(Nous attirons votre attention sur le fait

que l'administration n'accordera aucune augmentation

en sus du forfait. Nous vous prions, en consequence, de

passer immediatement tous vos marches pour la fourniture des materiaux; la Ville vous versera eventuellement, et sur votre demande, le 80 % de vos debours

po ur approvisionnements sur presentatio~ . des bo~dereaux d'achat et moyennant que les matenaux sment

deposes sur le chantier qui vous sera indique. »

La Societe anonyme d'Entreprises a manifeste son

accord par lettre du 4 janvier 1917 et confirme sa soumission par aete du 17 du meme mois, renfermant

notamment la stipulation suivante : ((Il est bien entendu

qu'a teneur de l'article 373 Code des obligations, la Ville

de Geneve n'aura aucune somme quelconque a payer

en dehors du forfait ci-dessus, sauf pour les modifieations ou travaux qu'elle aurait autorises ou eommandes

par eerit. »

Les travaux de terrassement, confies a un autre entrepreneur, ont ete commences en mars 1~17 et fur~nt

acheves en juin 1917. Entre temps, l'arehitecte Garem,

charge de la direction des travaux, avait dema~de a

plusieurs reprises a la societe de lui presenter ses etudes

pour les fondations.

Le 5 juin 1917, la sociele, alleguant qu~ la main

d'reuvre et les materiaux avaient renehen ((d'une