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Obligatlonenreeht. N° 27.
wie schon ausgeführt, nur die Parteien, und Dritte.haben
an dessen Kenntnis kein schutzwürdiges Interesse.
Öffentliche Beurkundung und Grundbuch sind ihrem
rechts politischen Zwecke nach nicht dazu da, dem Staate
die Grundlagen für fiskalische Abgaben und Ste,uern zu
liefern.
Demnach erkennt das· Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 1. Februar 1924 auf-
gehoben und die Klage abgewiesen.
27. Auslug aus dem trrteU der. L ZivilabteUung
vom. 7. Kai 19a4 i. S. Oompagnie de D6veloppement agricole
et industriel gegen Birsch.
Garantieabkommen zwischen Angehörigen zweier mit einander
Krieg führender Staaten für die Eintreibung von Forde-
rungen. Abtretung der dem Garanten zustehenden Pro-
visionsforderung an eine schweizerische Gesellschaft. 1. Ört-
liche Rechtsanwendung; 2. Unzulässigkeit der Rüge der
örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit der schweiz.
Gerichte im Berufungsverfahren; 3. Ungültigkeit der Ab-
tretung : wegen Simulation? Wegen Verstosses gegen Art.
20 OR '1 Auf Grund des Art. 164 Abs. 1 OR ?
A. -
Der Beklagte Hirsch betreibt seit Jahren in Paris
ein Bankgeschäft. Bei Ausbruch des Weltkriegs hatte er
bei verschiedenen Angehörigen Oesterreichs und Un-
garns Guthaben im Gesamtbetrag von 19,389,728 Fr.
95 Cts. Um den Eingang dieser damals unter dem Schutz
eines Moratoriums stehenden Ausstände zu sichern,
wandte er sich durch Vermittlung des Bankhauses Leu
& Oe A.-G. in Zürich an die Pester ungarische Commer-
cialbank in Budapest, damit sie ihm gegen entsprechende
Gegenleistungen für die Bezahlung der geschuldeten
Summen Garantie leiste. Die zu diesem Zweck zwischen
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Obligationenreeht. N° 27.
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dem Beklagten und dem Vizepräsidenten der Pester
Bank teilweise auf dem Korrespondenzweg, teilweise
mündlich in Zürich gepflogenen Unterhandlungen führ-
ten am 8. Februar 1915 zum Abschluss eines Garantie-
abkommens, nach welchem die Pester Bank. unter ge-
nauer Bestimmung für alle möglichen Eventualitäten,
für den Eingang der Ausstände Garantie leistete; als
Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Abkommen
wurden « die zuständigen Gerichte von Bem » bezeichnet.
Im Anschluss an diese Abmachung schrieb die Pester
Bank noch am gleichen Tage an den Beklagten:
« Comme suite a notre contrat de ce jour, je vous prie
» de crediter notre compte dans vos livres de deux cent
» mille francs pour l'annee 1915-1916, et d'agir de m~me
» a chaque renouvellement d'annee. »
Der Beklagte antwortete hierauf am 12. Februar :
« En reponse a votre lettre du 8 fevrier 1915, je crMi-
» terai pour l'annee 1915-1916 votre compte dans mes
» livres de 200,000 fr., et j'agirai de m~me chaque annee,
» a chaque renouvellement dont j'userai. »
Am 13. Mai 1921 trat die Pester Bank ihre Provi-
sionsforderungen durch folgende Erklärung an .die Klä-
gerin, Compagnie de Dcveloppement agricole et indus-
triel, Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern ab :
« Wir unterzeichnete Pester ungarische Commercial-
» Bank haben mit der Firma Louis Hirsch in Paris am
» 8. Februar 1915 ein Übereinkommen getroffen, mitte1st
» welchem wir die Haftung für gewisse im betreffenden
» Übereinkommen fixierte Forderungen der Firma Louis
» Hirsch übernommen haben. Für diese Haftungsüber-
) nahme, welche noch derzeit aufrecht besteht, hat uns
» die Firma Louis Hirsch eine Provision zu bezahlen.
» Unter diesem Titel ist uns die genannte Firma den
» folgenden Betrag schuldig geworden, und zwar:
» Parisfranc 1,403,248.~ Valuta 31. März 1921.
» Wir erklären hiermit, dass wir all diese Forderungen
» der Firma Compagnie de Developpement... in Bern
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Obllgationeurecht. N° 27.
» übertragen, so, dass ausschliesslich diese Firma berechtigt
» sein wird, diese Forderungen gegen die Schuldnerin
» geltend zu machen. Über die Cessionsvaluta wird
» abgesondert verrechnet. »
Diese Abtretung wurde dem Beklagten durch Brief
vom 25. Mai 1921 angezeigt.
Am 21. Juni 1921 richtete der Beklagte an die Pester
Bank ein Schreiben, in dem er sie « sous reserve de la oor-
respondance precedemment echangee avec vous au sujet
de la convention du 8 fevrier 1915)} aufforderte, ihrer Ver-
tragspflicht nachzukommen und die von drei zahlungs-
unfähig gewordenen, im Garantieabkommen inbegrif-
fenen Bankinstituten geschuldeten Summen zu bezahlen.
Die Pester Bank antwortete am 15. Juli 1921, sie
werde nicht verfehlen, ihren Verpflichtungen gerecht zu
werden, sobald der Beklagte seinerseits den Vertrag er-
füllt, d. h. die verfallene Provision ausbezahlt haben
werde.
B. -
Mit der vorliegenden, am 27. September 1921
beim Appellationshof des Kantons Bern angehobenen
Klage fordert die Klägerin nnnmehr vom Beklagten
Zahlung der angeblich verfallenen Provisionen, Wert
31. März 1921, im Gesamtbetrag von 1,403,248 frz. Fr.
nebst 6 ?/o Zins seit 31. März 1921.
C. -
Der Beklagte beantragte :
1. das Gericht möge mang~ls örtlicher und sachlicher
Zuständigkeit die Klage zurückweisen;
2. das Klagebegehren sei abzuweisen;
3. eventuell : es sei zur Zeit abzuweisen.
. D. -
Durch Urteil vom 29. Mai 1923 hat der bernische
Appellationshof die Klage « im Sinne der Motive abge-
wiesen »; auf diese Motive wird, soweit erforderlich, in
den rechtlichen Erwägungen eingetreten werden.
E. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:
a) Die Klägerin :
1. Die Klage sei in vollem Umfange gutzuheissen.
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2. Eventuell: die Sache sei, unter Aufhebung des an-
gefochtenen Urteils, zu neuer Entscheidung an die Vor-
iristanz zurückzuweisen.
b) Der Beklagte :
« 1. Das angefochtene Urteil sei im Sinne folgender
» Begehren abzuändern :
» 1. Es sei zu erkennen, dass die schweizerischen Ge-
II richte zur Beurteilung der Klage örtlich und sachlich
» nicht zuständig sind, und· die Klage aus diesem Grunde
» zurückzuweisen.
» 2. Die Klage sei nicht nur im Sinne der Motive,
» sondern schlechthin und gänzlich· abzuweisen.
» 3. Das Klagebegehren sei auch zur Zeit abzuweisen.
» H. Für den Fall der Notwendigkeit tatsächlicher
» Feststellungen über die vom Beklagten behaupteten
}) Tatsachen
sei die
Sache, unter Aufhebung des
» angefochtenen
Urteils,
an die
kantonale Instanz
1) zurückzuweisen. »
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das
Garantieabkommen, aus welchem die Klägerin ihre
Forderung herleitet, sich nach schweizerischem Recht
beurteilt, indem daraus, dass die Parteien die bernischen
Gerichte als zur Entscheidung allfälliger Streitigkeiten
zuständig erklärt, und sich auch selbst im Prozess auf
das schweizerische Recht berufen haben, geschlossen
werden darf, dass sie sich schon bei Schaffung des Rechts-
verhältnisses diesem Recht haben unterwerfen wollen,
wenn auch im übrigen nur der Abschlussort, nicht der
Erfüllungsort, auf das schweizerische Recht hinweisen
würde.
2. -
Dagegen hat sich das Bundesgericht mit der vom
Beklagten im Berufungsverfahren erneuerten Einrede,
dass die schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der
Klage nicht zuständig seien, weil die Abmachung des
besonderen Gerichtsstandes den Vorschriften der ber-
AS 00 II -
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nischen Zivilprozessordnung nicht entspreche, und mit
Rücksicht auf die Bestimmungen des Gerichtsstandsver-
trages zwischen der Schweiz und Frankreich von 1869,
sowie auf die im Friedensvertrag von Trianon für der-
artige Streitigkeiten getroffene Regelung von der Kläge-
rin nicht angerufen werden könne, nicht zu befassen.
Denn die Frage, ob die Vorinstanz ihre Kompetenz mit
Recht bejaht habe, hätte nur auf dem Weg der staats-
rechtlichen Beschwerde (gernäss Art. 189 Abs. 3 OG)
an das Bundesgericht gebracht werden können; der
Beklagte hat diesen Weg auch eingeschlagen, doch ist
die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (mit
Entscheid vom 19. Januar 1924) auf die Beschwerde
wegen Verspätung nicht eingetreten. Im Berufungsver-
fahren kann jene Frage nicht überprüft werden, sodass
es in dieser Hinsicht bei der Entscheidung der Vorinstanz
sein Bewenden hat.
3. -
In der Sache selbst ficht der Beklagte in erster
Linie die Gültigkeit der Abtretung des Provisionsan-
spruchs an die Klägerin an, indem er einwendet, die
Zession sei simuliert, es habe sich um einen juristischen
Schleichweg gehandelt, und die Forderung sei gar nicht
abtretbar gewesen. Diese Fragen beurteilen sich, wie
das ganze Rechtsverhältnis, nach schweizerischem Recht.
Der Bekiagte leitet zwar aus der Ungültigkeit der Zession
in der Hauptsache die Unzuständigkeit der bernischen
Gerichte ab, die für das Bundesgericht nicht mehr in
Frage kommt; allein die Gültigkeit der Abtretung ist
auch Voraussetzung für die Zusprechung der Forderung
an die als Zessionarin sich ausgebende Klägerin.
4. -
Was zunächst die Einrede der Simulation an-
betrifft, so ist davon auszugehen, dass die Abtretung ein
vom Grundgeschäft unabhängiges,. abstraktes Rechts-
geschäft ist; welches ihre Einwirkung auf die Beziehungen
zwischen Zedent und Zessionar sei, berührt Dritte, zu
denen auch. der Schuldner gehört, nicht, soweit nur der
Forderungsübergang als solcher nicht beeinflusst wird.
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Ein: Dritter kann deshalb die Simulationseinrede nur
in dem Sinne erheben, dass abgemacht worden sei, die,
Forderung solle nach wie vor beim Zedenten verbleiben~
Der Beklagte müsste also im vorliegenden Falle nach-
weisen, dass in Wirklichkeit und trotz der Abtretungs-
erklärung durch besondereS, neben der Abtretung her-
gehendes Geschäft verabredet worden sei, die Forderung
gehe nicht auf die Zessionarin über. Eine derartige Zes-
sion wäre aber, da die Abtretung ja gerade bezweckt, dem
Zessionar die Verfügung über die Forderung gegenüber
dem Schuldner einzuräumen, wertlos, und es ist die An-
nahme einer Simulation schon aus diesem Grunde von
der Hand zu weisen. Die Tatsachen, auf die sich der
Beklagte im Prozesse beruft (Zweck der Abtretung sei
nur die Geltendmachung der Forderung gewesen, die
Zedentin trage das Prozessrisiko, und es sei der' einzu-
kassierende Betrag an sie abzuliefern) würden, falls sie
bewiesen wären, nicht das abstrakte Zessionsgeschäft,
sondern das unterliegende (persönliche), Verhältnis zwi-
schen Zedent und Zessionar betreffen. Ein Beweis der
Simulation kann auch in der Äusserung der Zedentin im
Briefe vom 15. Juli 1921, sie werde ihrerseits den Ver-
trag erfüllen, sobald die Provision ausbezahlt sein werde,
nicht erblickt werden; denn da dem Zessionar ein
Regress gegen den Zedenten zustehen kann, hat a~ch
dieser ein Interesse an der Zahlung durch den Dntt-
schuldner.
5. -
Auch die Einwendung, die Abtretung sei gemäss
Art. 20 OR nichtig, weil in fraudem legis erfolgt, ist nicht
haltbar. Ein verpönter juristischer Schleichweg wäre
nur dann vorhanden, wenn das mit der Abtretung ver-
folgte Ziel oder der eingeschlagene Weg nach schwe~
risehem Recht verboten wären. Dafür, dass durch dIe
Zession die Umgehung einer schweizerischen' Gesetzes-
vorschrift ermöglicht werden wollte, liegt. aber nichts
vor; falls die Geltendmachung einer Forderung durch
Abtretung erleichtert wird, steht an sich nichts ent-
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ObIigationenrecht. Ne 27.
gegen, diesen Weg zu wählenp wenn nicht besondere
Grlinde eine Abtretung ausschliessen.
6. -
Nun behauptet aber der Beklagte, dass Gesetz,
Vereinbarung und. Natur des Rechtsverhältnisses im
Sinn von Art. 164 OR der Abtretung entgegenstanden.
In dieser Beziehung schliesst sich das Bundesgericht im
Allgemeinen den zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz, aus denen sich ergibt, dass ein Ausschluss der
Abtretbarkeit hier nicht angenommen werden kann, an.
Im Einzelnen ist zu bemerken :
a) Ein im schweizerischen Recht begründetes, ge-
setzliches Abtretungsverbot besteht nicht. Ob eine
Bestimmung des Friedensvertrages von Trianonoder
eine in Ausführung desselben vom ungarischen Staat
erlassene Vorschrift etwa die Abtretung ausschliesse,
ist nicht zu untersuchen.
b) Weder dem Garantieabkommen, noch der seither
zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz
kann eine Äusserung entnommen werden, aus welcher ge-
schlossen werden dürfte, dass die Abtretung des Provi-
sionsanspruches der Pester Bank an einen Dritten dem
Partei willen widerspreche; das trifft auch hinsichtlich
der am Eingang des Garantieabkommens enthaltenen
Bezugnahme auf die in den beidseitigen kriegführenden
Staaten erlassenen Zahlungsverbote und Moratorien
zu, und es kann nicht davon die Rede sein, dass durch
diesen Hinweis der Friedensvertrag von Trianon. und
die sich an denselben anschliessenden Erlasse von den
Parteien zu « Vertragsrecht » gemacht worden seien~ wie
in der heutigen Verhandlung geltend gemacht wurde.
Selbst wenn in dem Briefwechsel vom 8./12. Februar
1915 eine Abmachung des Inhalts zu erblicken wäre,
dass der Beklagte die Provision nicht auszubezahlen,
sondern der Zedentin ledigli.ch gutzuschreiben habe
(was in anderem Zusammenhang zu untersuchen sein
wird), so wäre damit für die Auffassung des Beklagten
nichts gewonnen. Denn ein eigentliches Kontokorrent-
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verhältnis, welches nur die Geltendmachung des Saldos
gestatten und infolgedessen. die Abtretung einer einzelnen
Forderung an einen Dritten ausschliessen würde, wurde
zwischen den Parteien jedenfalls nicht begründet; bei
einem « kontokorrentähn:lichen) Verhältnis dagegen be-
halten die einzelnen Ansprüche ihren Forderungscha-
rakter und werden nicht zu blossen Rechnungsposten,
sodass ihrer Abtretung nichts entgegensteht.
.
c) Es fragt sieh schliesslich, ob die Nichtabtretbarkeit
der Forderung sich aus der besonderen Natur des Rechts-
verhältnisses ergebe. Der Beklagte führt zur Begründung
dieseSp mit Nachdruck eingenommenen Standpunktes
aus, das Garantieabkommen vom 8. Februar 1915 sei
dadurch gekennzeichnet, dass es Angehörige zweier
feindlicher Staaten in wechselseitige Beziehungen zu-
einander brachte; diese Beziehungen werden der Natur
der Sache nach empfindlich gestört und beeinträchtigt,
wenn an· Stelle des einen Kontrahenten der Angehörige
eines neutralen Staates trete. Allein es handelt sich nicht
darum, dass die Klägerin durch die Abtretung vom 13.
Mai 1921 in das durch das Garantieabkommen begründete
Rechtsverhältnis als Ganzes an Stelle der Pester Bank
eingetreten sei, sondern lediglich um einen Ausfluss aus
dem Gesamtrechtsverhältnis, um die Abtretung eines ver-
mögensrechtlichen Einzelanspruchs: der Provisionsforde-
rung. Diese kann nicht als ein höchstpersönliches Hecht
angesehen werden, und sie ist derart umgrenzt, dass sie
unschwer aus dem Komplex der zwischen den Parteien
bestehenden Rechtsbeziehungen ausgeschieden werden
kann. Auf das Moment der Staatsangehörigkeit der
Parteien dürfte sodann auch deswegen nicht entscheidend
abgestellt werden, weil die Parteien durch Aufnahme der
Gerichtsstandsklausel im ursprünglichen Vertrag sich
von vornherein einem fremden Gerichtsstand, und damit
aus freien Stücken auch einem fremden Recht unter-
worfen haben. Ferner kann nicht etwa gesagt werden.
dass die Zahlung der Provision an einen andern, als den
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ursprünglichen Gläubiger, nicht· ohne Veränderung des
Inhalts der Forderung erfolgen könne, und die recht-
liche Lage des Schuldners durch die Abtretung erschwert
werde, denn nach Art; 169 OR kann der Beklagte alle
der Forderung entgegenstehenden Einreden, die im Zeit-
punkt, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt, vor-
handen waren, auch gegen die Klägerin als Erwerberin
der Forderung geltend machen.
(Folgt Ausführung, dass, im Gegensatz zur Vor-
instanz, nicht blosse Gutschrift des Zessionsbetrages an-
genommen werden könne, und die Sache zur Prüfung
aller von der Vorinstanz nicht untersuchter Einwendungen
des Beklagten an jene zurückgewiesen werden müsse.)
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Das Urteil des ApPellationshofes des Kantons Bern
vom 29. Mai 1923 wird aufgehoben, und die Sache zu
neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den
Appellationshof zurückgewiesen.
28. Arrtt ae la Ire Section civile d11 a mai 1924
dans la ca use Sociit8 a.nonyme d'Bntreprises
contre Ville de GeniTe.
Renonciation par l'entreprenellr au benefice de l'exception
prevue par l'art. 373 al. 2 CO ? Portee de cette disposition.
A. -
Le 23 fevrier 19151e Conseil administratif de la
Ville de Geneve a adopte un ((eahier des charges et con-
ditions generales applicables a l'industrie du bätiment »
dont l'art. 4, dernier alinea dispose ce qui suit: «Le
montant total du devis a forfait etant seul pris en consi-
deration, l'entrepreneur est responsable des erreurs,
omissions ou fausses interpretations des plans et des-
eriptions. »
En 1916~ la Ville de Geneve a decide la oonstruction
Obligationenreeht. N° 28.
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de quatre maisons d'habitation (A B C D) a la flie du
Nord, aux Päquis et, sur la base du cahier des charges
sus-vise, a invite les entrepreneurs a presenter a la sou-
mission un devis a forfait.
Le 25 juillet 1916, la Societe anonyme d'Entreprises
apresente un devis a forfait du montant de 40 700 fr.
pour chacun des immeubles B et C.
Par lettre du 19 decembre 1916, la Ville de Geneve
a avise la societe qu'elle lui avait adjuge les travaux de
mac;onnerie des immeubles B et C pour le prix net et a
forfait de 40 700 fr. par bätiment. Cette lettre porte
en outre : {(Nous attirons votre attention sur le fait
que l'administration n'accordera aucune augmentation
en sus du forfait. Nous vous prions, en consequence, de
passer immediatement tous vos marches pour la four-
niture des materiaux; la Ville vous versera eventuelle-
ment, et sur votre demande, le 80 % de vos debours
po ur approvisionnements sur presentatio~ . des bo~de
reaux d'achat et moyennant que les matenaux sment
deposes sur le chantier qui vous sera indique. »
La Societe anonyme d'Entreprises a manifeste son
accord par lettre du 4 janvier 1917 et confirme sa sou-
mission par aete du 17 du meme mois, renfermant
notamment la stipulation suivante : ((Il est bien entendu
qu'a teneur de l'article 373 Code des obligations, la Ville
de Geneve n'aura aucune somme quelconque a payer
en dehors du forfait ci-dessus, sauf pour les modifiea-
tions ou travaux qu'elle aurait autorises ou eommandes
par eerit. »
Les travaux de terrassement, confies a un autre entre-
preneur, ont ete commences en mars 1~17 et fur~nt
acheves en juin 1917. Entre temps, l'arehitecte Garem,
charge de la direction des travaux, avait dema~de a
plusieurs reprises a la societe de lui presenter ses etudes
pour les fondations.
Le 5 juin 1917, la sociele, alleguant qu~ la main
d'reuvre et les materiaux avaient renehen ((d'une