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35. Urteil der II. Zimabtailung vom 16. Oktober 1994

i. S. BuOs. gegen Huber. Kann die nachträgliche Deckung durch Errichtung eines Schuldbriefes mitte1st Abweisung des Grundpfandrechts im Kollokationsplan bezw. Kollokationsklage einzelner Konkursgläubiger gegen dessen Zulassung oder nur mittelst Klage der Konkursmasse oder ihrer Zessionare auf Rückgabe des Schuldbriefes. eventuell Wertersatz, angefochten werden? Das Fehlen der Abtretung des geltend gemachten Massareehts- anspruchs an den klagenden Konkursgläubiger ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. ZGB Art. 855, 866, 872; SchKG Art. 250. 260, 285 11. A. - Im Konkurs über Jakob Ruckstuhl in Butti- kon-Schübelbach wurde der Beklagte in dem am 10. No- vember 1923 aufgelegten Kollokationsplan wie folgt unter den grundpfandversicherten Forderungen mit vertraglichem Pfandrecht zugelassen : « Kapital laut Inhaberschuldbrief d. d. 2. März 1923 30,000 Fr. mit Zins vom 1. März 1923 an laufend a 4 % % Pfandobjekt : Wohnhaus ..... N.B. Dieser Schuldbrief ist bei der Schweiz. Volksbank Wädenswil faustpfand- rechtlich hinterlegt. » B. -- Am 17. November erhob Alois Huber. welcher in der fünften Klasse mit Forderungen von ,6178 Fr. 56 Cts. und (zusammen mit Fritz Böner) 760 Fr. 80 Cts. zt:tgelassen worden war, unter Anrufung der Art. 287 und 288 SchKG. Klage gegen rlen Beklagten mit fo1genden Rechtsfragen : « Ist nicht gerichtlich zu erkennen : A. Der Kollokationsplan im Konkurse des Jakob Ruckstuhl. Schiibelbach, sei mit Bezug auf die beklag- tische Grundpfandforderung per 30,000 Fr. (Schuld- brief vom 2. März 1923) aufzuheben und abzuänrlern nach Massgabe folgender Begehren :

1. Beklagter habe den Schuldbrief per 30.000 Fr .... an die Konkursmasse Ruckstuhl ,herauszugeben, damit SehuldbetreJbunp- und Konkunreeht (Zivilabteilungen). N° 35. 155 aus diesem Titel in erster Linie der Reihe nach befrie- digt werden :

a) der Kläger mit seinen Forderungen am Konkur- siten Ruckstuhl per 6178 Fr. 56 Cts. + 760 Fr. 80 Cts" zusammen 6939 Fr. 36 Cts.samt den sämtlichen aus diesem Prozesse dem Kläger erwachsenden Kosten; b)

2. . . . . . . . . . . . . . '.' . . . . . . . . B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • C. - Durch Urteil vom 23. Mai 1924 hat das Kan- tonsgericht von Schwyz erkannt :

1. . . . . . . . . . . . .'. . . . . . . . . . .

2. Der Kollokationsplan im Konkurse Jakob Ruck- stuhl wird mit Bezug auf die beklagtische Grundpfand- forderung abgeändert wie folgt:

a) Beklagter hat den Schuldbrief von 30,000 Fr. vom 2. März 1923, haftend auf der Liegenschaft G. B. Nr. 612 des Konkursiten Ruckstuhl der Konkursmasse Ruckstuhl herauszugeben;

b) Aus deni Erlöse des Schuldbriefes ist vorab der Kläger mit seiner Forderung von 6939 Fr. 36 Cts. plus gerichtliche und aussergerichtliche Kosten zu befrie- digen ... D. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Bend- ung an das Blmdesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Will ein von einem Konkursgläubiger beanspruchtes Pfandrecht angefochten werden, weil es nachträglich zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit begründet worden ist, so kann dies nur dadurch gesche- hen, dass die Konkursverwaltung im Kollokationsver- fahren dessen Aufnahme unter die pfandversicherten Forderungen verweigert bezw. dass einzelne Konkurs- gläubiger die allfällig erfolgte Zulassung t:lnter den pfandversicherteI\ ForderungeI\ (anstatt unter den unver- 156 S t 'Iß: b D • aDd K .... stecht (ZivilalJtrilaRcen). N- •• sicherten fünfter Klasse) durch KollokatioosJdage :be- streiten. Dieser Fall liegt indessen nicht vor, wenn der

• Schuldner dem Gläubiger einen Schuldbrief (oder -eine Gült) ausgestellt hat, möge es sich nun um einen Namens- oder Inhaberpfandtitel handeln. Denn nach Art. 855 'ZGB wird durch die Errichtung eines Schuldbriefes oder einer Gült das Schuldverhältnis, clas der Errichtung zu Grunde liegt, dUl'C~ Neuerung getilgt (es sei denn, dass die Parteien das Gegenteil vereinbaren, was jedoch ge_ genüber gutgläubigen Dritten nicht wirksam ist). _ Be- stand aber die anfechtbare Rechtshandlung, in der Tilgung einer Forderung, so kann die Anfechtung nur dadurch geltend gemacht werden, dass die Rücker- stattung des Empfangenen verlangt wird. wogegen die getilgte Forderung wiederauflebt und entsprechend ih- rem Rang zu kollozieren ist (Art. 291 Abs. 2 SchKG; AS 41 111 S. 240 ff.). Man könnte sich zwar fragen, ob nicht auch in einem solchen Fall die Anfechtung im Kollokationsverfahrendurch Abweisung des Pfandrechts bezw. Bestreitung des alUälligzugelassenen Pfandrechts mitte1st Kollokationsklage seitens einzelner Konkurs- gläubiger erfolgen könnte. sofern der Empfänger des Pfandtitels denselben gemäss Art. 232 Ziff. 4 SchKG an das Konkursamt abgeliefert hat., Allein wenn dies nicht zutrifft, so ist die Verweigerung. der Aufnahme von Sch1;lldbrief und Gült unter di~ grundpfandversicherten Forderungen bezw. die Bestreitung einer allfällig er- folgten Aufnahme durch Kollokationsklage seitens ein- zelner Konkursgläubiger zur Durchsetzung der paulia- nischen Anfechtung nicht geeignet. Da nämlich der formrichtig als Schuldbrief oder Gült erstellte Pfandtitel seinem Wortlaute gemäss für jedermann zu Recht be- steht, der sich in gutem Glauben auf die Urkunde ver- lassen hat (Art. 866 ZGB), und der Schuldner nur solche Einreden geltend machen kann, die sich ,(entweder auf den Eintrag oder) auf die Urkunde beziehen oder ihm persönlich gegen den ihn belangenden Gläubiger zu- s a '. ttfttbull(p- UIMl ~.(Zivilabteilungen). No 35. 157 stehen (Art. 8~ ZGB). so köote'bei'Vefäusserung oder. Verpfändung des Pfallcltitel& der gutgläubige Erwerber - und der gute Glaube wird durch die öffentliche Be- kanntmachung der KonkurseröffllWl6{; über den Schuldner nicht hhne weiteres ausgeschlossen -"-- durch nachträg- liehe Konkurseingabe den Schuldbrief gegenüber der Konkursmasse geltend machen, auch wenn das vom er- sten Empfänger des Pfandtitels geltend gemachte Pfand- recht als anfechtbar im Kollokationsplan gar nicht zu- gelassen bezw. auf Kollokationsklage einzelner Kon- kursgläubiger hin durch gerichtliches Urteil aberkannt worden wäre. Umsoweniger vermögen die Rechtsbe- helfe des Kollokationsverfabrens (Abweisung des Pfand- rechts, Kollokationsklage einzelner Konkursgläubiger gegen dessen Zulassung) zum gewünschten Erfolg zu führen, wenn schon bei der AufsteJlung'des Kollokations- plans feststeht, dass der Empfänger des Pfandtitels den- selben veräussert oder verpfändet hat. Dies trifft aber vorliegend nach dem Zusatz zur streitigen Kollokations- verfügung zu, wonach der Beklagte den Schuldbrief an die Schweiz. Volksbank in Wädenswil velpfändet hat, deren gutgläubigen Erwerb der Kläger nicht in Zweifel gezogen hat und im vorliegenden Prozess auch nicht· hätte in Frage stellen können. Somit ist davon auszu- gehen, dass die Schweiz. Volksbank in Wädenswil unter allen Umständen Anspruch auf den auf den Schuldbrief entfallenden Erlös der belasteten Liegenschaft erheben kann, dieser also dem Ersteigerer der Liegenschaft über- bunden oder doch mindestens in dem (nicht bekannten) Umfang der Pfandforderung der Bank zurückbezahlt werden müsste, selbst wenn einzelne Konkursgläubiger durch erfolgreiche Kollokationsklage den Beklagten aus der ihm durch den Kollokationsplan eingeräumten Rechtsstellung eines durch, Schuldbrief grundpfand- versicherten Gläubigers zu verdrängen vermöchten; dadurch würde auch verunmöglicht, den Klägern den Prozessgewinn zuzuteilen, welcher ihnen gebührt. Hie- 158 Schuldbetrewungs- und KonkUl'lJ'eCht (Zivilabieilungen). N0 35. raus folgt, dass die Errichtung bezw. Übergabe· d~s streitigen Schuldbriefes an den Beklagten nicht durch

• Kollokationsklage auf Wegweisung desselben als grund- pfandversicherten Gläubigers im Kollokationsplan, son- dern nur durch Klage auf Rückgabe des Schuldbriefes und für den Fall, dass der Beklagte infolge der Ver- pfändung desselben dazu nicht mehr imstande sein sollte, auf Wertersatz angefochten werden kann. Damit ist auch ausgesprochen, dass die Rechtskraft der Zu- lassung des Beklagten für den streitigen Schuldbrief unter den grundpfandversicherten Forderungen des Kollokationsplans, m. a. W. die Abweisung einer gegen jene Zulassung gerichteten Klage der nachfolgenden Anfechtungsklage auf Rückgabe des Schuldbriefes bezw. Wertersatz nicht entgegensteht. Die -Gutheissung einer Klage letzterer Art würde ja auch nicht die Folge nach sich ziehen, auf welche die Kollokationsklage abzielt, nämlich die Verweisung des Beklagten mIt seiner Schuldbriefforderung in die fünfte Klasse, sondern es wäre vielmehr alsdann die frühere, durch den Schuld- brief (anfechtbar) getilgte, nun wieder aufgelebte For- derung in der fünften Klasse zu kollozieren. Der Kläger scheint übrigens eingesehen zu haben, dass er mit einer Kolloka~onsklage nicht zum Ziele gelangen könne, wie daraus zu schliessen ist. dass er gar nicht Verweisung des Beklagten mit seiner Sc:huldbriefforderung unter die unversicherten Gläubiger fünfer Klasse verlangt, sondern auf Herausgabe des Schuldbriefes klagt. Eine derartige Klage ist aber ihrem Wesen nach nicht eine Kollokationsklage, auch wenn sie in der Form einer solchen ausgespielt wird, weshalb der Kläger seine Legitimation nicht aus Art. 250 Abs. 2 Satz 2 herzu- leiten vermag, sondern einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG bedürfte. Zwar hat der Beklagte diesen Mangel . nicht gerügt; allein er ist von Amtes wegcn zuberucksichtigen, da es nicht zugelassen werden kann. dass . ei~ 'einzelner Konkursgläubiger das Anfechtungs- , Sebuldbetre1bungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 35. 159 recht für sieh vorwegnimmt, welches bis zum Verzicht auf dessen Geltendmachullg durch (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Beschluss der Gesamtgläubigerschaft der Konkursmasse als solcher zusteht und dessen Ab- tretung zu verlangen auch den übrigen Gläubigern er- möglicht werden muss, sofern die Masse es nicht selbst geltend lIlachen wil1, was vorläufig noch dahinsteht (vgl. AS 37 II S. 503 f.; Sep.-Ausg. 14 S. 365) ......• Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Kantonsgerichts von Schwyz vom 23. Mai 1924 aufge- hoben und die Klage angebrachtermassen abgewiesen.