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330 Sachenrecht. N0 47. Klägerin nicht geändert habe, ist es nicht getan ; denn wenn darnach auch der Beweggrund für die Schlechter- stellung der Klägerin nicht sichtbar ist, kann ein solcher dennoch vorhanden und wirksam gewesen sein. Somit muss es hier bei der gesetzlichen Vermutung der Aufhebung der früheren Verfügung durch die spätere sein Bewenden haben, was die Abweisung der auf die frühere Verfügung gestützten Klage zur Folge hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 1923 bestätigt. BI. SACHENRECHT DROITS REELS

47. Urteil eier II. Zivllabteüung.\'om 27. September 1923

i. S. Kanhart gegen MulUs. R ü c k kau f s r e c h t. Die Verwirkungsfrist des Art. 683 Abs. 2 ZGB findet auch Anwendung auf altrechtliche Rück- kaufsrechte, insbesondere Zugrechte, die nach altem kanto- nalem Rechte länger dauerten. Art. 683 Abs. 2 ist eine um der öffentlichen Ordnung willen erlassene Bestimmung im Sinne von Art. 2 SchlT. A. - Durch Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907 erwarb der Kläger Mullis vom Beklagten Manhart dessen Wiese Oberberg in Flums-Grossberg, nebst Scheune, Wiesenhäuschen, Waldboden und einem auf der Liegenschaft im Bau befindlichen Kurhaus. Der Kaufpreis betrug 66,000 Fr. Laut Ziffer 2 der Kauf- bedingungen trat der Käufer in den vom Verkäufer mit Zimmermeister Beeler abgeschlossenen Bauvertrag ein ; Sachenrecht. N° 47. 331 die Zahlung der Akkordsumme für die Fertigstellung des Baues und die Lieferung des allfällig noch nötigen Holzes blieben jedoch Sache des Verkäufers. Ferner räumte der Käufer dem Verkäufer ein dingliches Zug- recht ein, wie es das st. gallische Gesetz betreffend Grenzverhältnisse, Dicnstbarkeiten und Zugrecht vom

22. August 1850 kennt : danach waren der Beklagte und seine leiblichen Nachkommen berechtigt, das Kaufs- objekt «mit den von Beeler gemäss Vertrag zu er- stellenden Mobilien nach Umfluss von 20 Jahren» zum nämlichen Kaufpreis zurückzukaufen, wobei der Kläger für allfällige (( Weiterbauten » nichts berechnen, das für solche Bauten erforderliche Holz aber vom Kaufsobjekt nehmen und das von ihm selber angeschaffte Mobiliar behalten durfte. Wegen VerzögerUl{g und Mangelhaftigkeit in der Aus- führung des Baues musste der Beklagte dem Kläger laut Vergleich vom 31. Dezember 1910 den Betrag von 5562 Fr. vergüten. Am 26. März 1921 brannte das Kurhaus nieder. Der Kläger erhielt eine Gebäudeversicherungsentschädigung von 150,948 Fr. (98,900 Fr. + 52,048 Fr. Zusatzversiche- rung), und von der Mobiliarversicherungsgesellschaft eine Entschädigung von 88,130 Fr. (einschliesslich 9000 Fr. für Effekten Fremder). B. - Mit der vorliegenden. im März 1922 (also 5 Jahre vor Ablauf der 20-jährigen Frist) erhobenen Klage verlangt nun der Kläger Feststellung, dass das zu Gun- sten des Beklagten begründete Rückkaufsrecht nicht mehr bestehe, sowohl weil die Verwirkungsfrist des Art. 683 Abs. 2 ZGB (10 Jahre seit erfolgter Vormerkung im Grundbuche) abgelaufen, als auch weil die Erfüllung in folge des Brandes unmöglich geworden sei. Eventuell fordert der Kläger gerichtliche Feststellung, dass im Falle des Wiederaufbaues des Kurhauses der Beklagte bei Geltendmachung des Rückkaufsrechts den Mehrbetrag der Baukosten über die Gebäudeassekuranzsumme von 332 Saehenrecht. No 47. 98,900 Fr., nebst 6 % Zins, sowie eine jährliche Ent- schädigung von 10,000 Fr. für die Dauer der Ausser- betriebsetzung an ihn zu zahlen habe, und weiter dass bei Nichtwiederaufbau der Beklagte bei Ausübung des Rückkaufsrechtes nur Anspruch auf jene Assekuranz- summe, abzüglich einer jährlichen Amortisationssumme von 10,000 Fr. vom 1. April 1921 an, habe. C. - Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage und widerklageweise Feststellung, dass das Rückkaufs- recht zu Recht bestehe und der Kläger verpflichtet sei, ihm nicht nur das Kaufsobjekt im Jahr 1927 zurückzu- geben, sondern auch den allfälligen Unterschied zwischen dem dannzumaligen Wert und demjenigen Wert zu er- setzen, den das Kurhaus bei Fortbestehen des zur Zeit des Brandes vorhandenen Zustandes beim Rückkauf ge- habt hätte. Ferner habe der Widerbeklagte Sicherheit zu leisten für die Herausgabe der Gebäudeversicherungs- entschädigung von 150,948 Fr. zur Zeit des Rückkaufs, abzüglich daraus bezahlter Hypotheken, sowie aus der ihm ausbezahlten Mobiliarversicherungssumme für die im Rückkaufsrecht inbegriffenen Mobilien den Betrag von 2870 Fr. sicherzustellen. D. - Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 5. Juni 1923 die Verwirkung des Zugrechts wegen Fristablaufs abgelehnt, weil es sich bei der Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB um einen Erlöschungsgrund handle, ~nd ein solcher sich nach altem Recht beurteile, sodass selbst zeitlich unbe- schränkte Zugrechte unter neuem Rechte fortbestehen könnten. Dagegen hat es angenommen, dass infolge des Brandes die dem Kläger obliegende Rückgabe des Kauf- gegenstandes als Ganzen unmöglich geworden sei, und die Rückerstattung nur des nackten Bodens und der Wälder und Wiesen dem Parteiwillen nicbt entsprechen würde, und aus diesem Grunde das Hauptbegehren der Klage geschützt. Die Widerklage wurde abgewiesen, weil bei Unmöglichkeit der Erfüllung nur die Rückgabe Sachenrecht. N° 47. 333 der Gegenleistung, soweit der Kläger durch sie bereichert wäre, in Frage komme, ein dahingehendes Begehren aber nicht gestellt worden sei ; die Geltendmachung eines solchen Ansprudls bleibe dem Beklagten vorbehalten. E. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Buudesgericht erklärt, mit deu Anträgen, die Hauptklage sei gänzlich abzuweisen, die Widerklage ~ vollem Umfange zu schützen, eventuell die Sache sei zur Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Da es sich bei dem streitigen Rückkaufsrecht um ein unter der Herrschaft des kantonalen Rechts begründetes altrechtliches Zugrecht handelt~ kann auf die Berufung überhaupt nur insoweit eingetreten wer- den, als geltend gemacht wird, dieses Recht sei wegen Ablaufes der in Art. 683 Abs. 2 ZGB für Dritten, gegen- über wirksame Rückkaufsrechte aufgestellten Verwir- kungsfrist erloschen. Das Schicksal der Berufung hängt also einzig davon ab, ob der Kläger sich für den Unter- gang des Rechtes a1 f jene bundesrechtliche Bestimmung berufen könne.

q. - Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht ver- bindlich festgestellt, dass das durch den Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907 begründete Zugrecht im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB kraft kantonalen Rechts noch in Kraft bestand. Es blieb daher nach Art. 17 Abs. 1 SchlT auch unter dem neuen Recht als dingliches Recht anerkannt. Ob es sich bei diesem Rechte wirklich um ein eigentliches dingliches Recht, und nur um ein solches handelte, beurteilt sich ausschliesslich nach dem alten Recht, unter dem es als dingliches Recht begründet wurde. Der Auffassung MlJTZNERS (Komm. zu Art. 17 SchlT Anm. 2), dass die Frage, was unter einem dinglichen Recht zu verstehen sei und daher gemäss Art. 17 Abs. 1 anerkannt werde, nach der Bellen AS 49 !-1 - 1923 23 Sachenrecht. N0 47. Rechtsordnung zu entscheiden sei, kann nicht bei- gepflichtet werden. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht ergibt sich schon aus der Bestimmung von Art. 17 Abs. 3 SchlT, wonach sogar ein altes dingliches Recht, dessen Errichtung nach dem neuen Recht gar nicht mehr mög- lich wäre, als solches anerkannt wird; hieraus folgt, dass etwas dingliches Recht sein kann, was es nur nach altem, nicht nach neuem Recht ist, sodass man nicht sagen kann, es bestimme sich allein nach neuem, ob ein Rechtsgebilde ein dingliches Recht sei. Das nach altem Gesetz begründete dingliche Recht trat dagegen mit dem Inkrafttreten des ZGB für seinen I n haI t· nach Art. 17 Abs. 2 unter das neue Recht. Allein es ist nicht zu entscheiden darüber, ob es sich bei der Frage, ob das Recht durch Ablauf einer vom neuen Gesetz eingefühl~en Verwirkungsfrist erloschen sei, um den « Inhalt» im Sinne von Art. 17 SchlT handelt, denn wenn dies auch nicht zutreffen würde, muss doch das neue Recht aus anderm Grunde zur Anwendung gelangen. Es fragt sich zunächst, ob die im Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907 getroffene zeitliche Begrenzung der Rückkaufsberechtigung nicht als « durch Rechts- geschäft festgesetzter Inhalt emes dinglichen Verhält- nisses» im Sinn von Art. 18 Abs. 3 SchlT betrachtet werden könne, und demgemäss' die Anerkennung dieser Klausel unter dem neuen Recht nicht davon abhänge, ob sie mit letzterem « verträglich » sei, was angesichts der Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB offenbar ver- neint werden müsste. Voraussetzung hiebei wäre, dass Art. 18 Abs. 3 SchlT für alle dinglichen Rechtsver- hältnisse gelte,die sich auf ein vor dem Inkrafttreten des ZGB abgeschlossenes Rechtsgeschäft gründen, und nicht (wie nach den Marginalien zu Art. 17 und 18 zu schliessen, und das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Kommentar REICHEL in BGE 38 II 756 ange- nommen hat) nur für diejenigen dinglichen Verhält- nisse, bei denen der Rechtsgrund zwar unter dem SaeIleDreeht. N° 47. 335 alten Recht eingetreten, die Errichtung des dinglichen .Rechts aber unter dem neuen Recht erfolgt ist. Auch diese Frage braucht jedoch deshalb nicht näher er..: örtert zu. werden, weil man auch auf anderem Wege zur Bejahung' der Anwendbarkeit des Art. 683 Abs. 2 ZGB gelangt. 3.-Wenn nämlich das ZGB für das durch Vormerkung im Grundbuch gegen Dritte wirksame Rückkaufsrecht eine Verwirkungsfrist von 10 Jahren seit der Vormer- kung eingeführt hat, so geschah es in Verfolgung des wirtschaftspolitischen Zweckes, das Grundeigentum von langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich h~m­ menden Belastungen nach Möglichkeit zu befreIen. Wie aus den Erläut. z. Vorentwurf (II 97) hervorgeht, wurde die zeitliche Beschränkung des Wiederkaufs- rechts grundsätzlich gleich behandelt~ wie diejenige der Grundlasten ; wegen des noch grösseren wirtschaft- lichen Druckes wurde dann die Verwirkungsfrist für die Vor- und Rückkaufsrechte von 30 auf 10 Jahre herab- gesetzt. Mit Rücksicht auf diesen Zweckgedanken, in- dern hier nicht nur das Interesse der am Rechtsverhältnis unmittelbar Beteiligten im Spiel ist, sondern dasjenige der Allgemeinheit an der relativen Freiheit des Grund- eigentums, dessen übermässige Einschränkung die allge- meine Wohlfahrt gefährden kann, ist Art. 683 Abs. 2 ZGB als eine um der öffentlichen Ordnung willen er- lassene Bestimmung i. S. von Art. 2 SchlT anzusehen. Wenn das Bundesgericht die Einschränkung des Eigen- tumsvorbehaltes durch das neue Recht unter diese Bestimmung subsumiert hat, so fällt mit noch mehr Recht auch Art. 683 Abs. 2 ZGB darunter. Er muss deshalb als eine ausschliessliche Geltung beanspruchende, unabänderliche Vorschrift sofort mit dem Inkrafttreten des Gesetzes auf alle Rechtsverhältnisse Anwendung finden, insbesondere auf analoge Verhältnisse des alten Rechts. deren unveränderter Fortbestand den rechts- und wirtschaftspolitischen Zwecken des ZGB und da- 336 sachenrecht. N° 47. mit der öffentlichen Ordnung Widerspräehe. Das trifh für das vorliegende alte St. GaUer ZUgrecht. dessen Dauer durch vertragliche Abmachung auf 20 Jahre festgesetzt worden war, zu: diese Abrede muss vor der zwingenden Festsetzung einer gesetZlichen, kürzeren Dauer, wie sie Art. 683 Abs. 2 ZGB aufstellt und mit welcher jene längere vertragliche Dauer sich nicht vereinbaren lässt, weichen. Darauf, dass die Vorschrift an sich auf Rückkaufsrechte zugeschnitten ist, Wie das ZGB sie kennt, d. h. auf persönliche, aber dUrch Vormerkung gegen Dritte wirksame, kann nichts an- kommen. Einmal steht die Vorinstanz nicht an, das alte St. Galler Wiederkaufsrecht dem vorgemerkten Rückkaufsrecht des ZGB gleichzustellen; denn sie hat die Anwendung des Art._683 nicht etwa darum abgelehnt weil das vorgemerkte Rückkaufsrecht ein vom st. gal- lischen Zugrecht verschiedenes Rechtsgebilde sei. Es handelt sich hier im wesentlichen um eine Auslegung des alten St. Galler Rechts, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Selbst wenn man aber mit der in der Literatur vorherrschenden Auffassung einen wesentlichen Unterschied zwischen dem altdeutschen gewillkürten dinglichen Zugrecht und dem modernen persönlichen, durch Grundbuchvormerk gegen Dritte wirksamen An- spruch erblicken wollte, wäre Art. 683 kraft seiner rechts- polizeilichen Natur auf solche Rückkaufsrechte zum mindesten analog anwendbar; denn die Notwendigkeit der Ablösung langfristiger, verkehrshemmender Lasten besteht in ebenso hohem, wenn nicht verstärktem Masse, wenn das Wiederkaufsrecht noch mehr verdinglicht ist, als die blosse Vormerkung des persönlichen Rechts es ermöglicht. Der Hinweis der Vorinstanz auf die gegenteilige Ansicht LEEMANNs, welcher laut Anm. 35 zu Art. 681 in der 1. Auf!. seines Kommentars die alten kanto- nalen dinglichen Näherrechte ü.iJ.d Vorkaufsrechte auf Grund von Art. 18 Abs. 3 SchlT unter dem neuen Recht ~~~t. N0 47. 337 unbeschränkt gelten lassen will, ist ullbehelflich, indem mit der Anrufung von Art. 18 SchlT nach dem Gesagten nichts gewonnen wird. Ebenso trifft die Auffassung MUTZNERS (Arun. 7 zu Art. 17), das Zugrecht falle nicht unter Art. 17 SchlT, weil es kein dingliches Recht, son- dern nur eine Reflexwirkung der dem Eigentümer durch das Gesetz auferlegten Beschränkungen sei, auf vertrag- lich begrUndete Zugrech~. wie das vorliegende, offen- bar niCht zu. En.dlich kann nicht eingewendet werden, das vom Beklagten geltend gemachte Rückkaufs- recht sei nicht « vorgemerkt », und das schliesse allein schon die Anwendung des Art. 683 aus. Denn das St. Galler Zugrecht entsteht in den für die Eigentwns- begründung vorgesehenen Formen der « Strazzierung » und Fertigung vor dem Gemeinderat (vgl. Art. 41 zit. Ges. v. 22. August 1850), und es findet also ein Eintrag in denjenigen Büchern, die das kant. Einführungsgesetz dem Grundbuch gleichstellt, statt ; ob das Einführungs- gesetz dies « Vormerkung» nennt oder nicht, ist bedeu- tungslos, da jedenfalls jeder Erwerber von der Eintragung des Rechts Kenntnis erhalten kann. Eines neuen Ein- trages unter dem neuen Recht bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

4. - Da die 100jährige Frist des Art. 683 Abs. 2 ZGB vor der im März 1922 erfolgten Klageanhebung abgelaufen ist, auch wenn man sie erst vom Inkraft- treten des ZGB an laufen lässt, ist das Rückkaufsrecht des Beklagten gänZlich erloschen und das klägerische Hauptbegehren um Fest.,teJlung des Unterganges be- gründet. Für eine Forderung des Beklagten aus un- gerechtfertigter Bereicherung ist bei Erlöschen des Rechts infolge Ablaufes der gesetzlichen Verwirkungsfrist keiil Raum. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Juni 1923 im Sinne der Erwägungen bestätigt ..