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Sachenrecht. N0 47.

Klägerin nicht geändert habe, ist es nicht getan; denn

wenn darnach auch der Beweggrund für die Schlechter-

stellung der Klägerin nicht sichtbar ist, kann ein solcher

dennoch vorhanden und wirksam gewesen sein.

Somit muss es hier bei der gesetzlichen Vermutung

der Aufhebung der früheren Verfügung durch die spätere

sein Bewenden haben, was die Abweisung der auf die

frühere Verfügung gestützten Klage zur Folge hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 1923

bestätigt.

BI. SACHENRECHT

DROITS REELS

47. Urteil eier II. Zivllabteüung.\'om 27. September 1923

i. S. Kanhart gegen MulUs.

R ü c k kau f s r e c h t. Die Verwirkungsfrist des Art. 683

Abs. 2 ZGB findet auch Anwendung auf altrechtliche Rück-

kaufsrechte, insbesondere Zugrechte, die nach altem kanto-

nalem Rechte länger dauerten. Art. 683 Abs. 2 ist eine um

der öffentlichen Ordnung willen erlassene Bestimmung im

Sinne von Art. 2 SchlT.

A. -

Durch Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907

erwarb der Kläger Mullis vom Beklagten Manhart

dessen Wiese Oberberg in Flums-Grossberg, nebst

Scheune, Wiesenhäuschen, Waldboden und einem auf

der Liegenschaft im Bau befindlichen Kurhaus. Der

Kaufpreis betrug 66,000 Fr. Laut Ziffer 2 der Kauf-

bedingungen trat der Käufer in den vom Verkäufer mit

Zimmermeister Beeler abgeschlossenen Bauvertrag ein;

Sachenrecht. N° 47.

331

die Zahlung der Akkordsumme für die Fertigstellung

des Baues und die Lieferung des allfällig noch nötigen

Holzes blieben jedoch Sache des Verkäufers. Ferner

räumte der Käufer dem Verkäufer ein dingliches Zug-

recht ein, wie es das st. gallische Gesetz betreffend

Grenzverhältnisse, Dicnstbarkeiten und Zugrecht vom

22. August 1850 kennt : danach waren der Beklagte und

seine leiblichen Nachkommen berechtigt, das Kaufs-

objekt «mit den von Beeler gemäss Vertrag zu er-

stellenden Mobilien nach Umfluss von 20 Jahren» zum

nämlichen Kaufpreis zurückzukaufen, wobei der Kläger

für allfällige ((Weiterbauten » nichts berechnen, das für

solche Bauten erforderliche Holz aber vom Kaufsobjekt

nehmen und das von ihm selber angeschaffte Mobiliar

behalten durfte.

Wegen VerzögerUl{g und Mangelhaftigkeit in der Aus-

führung des Baues musste der Beklagte dem Kläger

laut Vergleich vom 31. Dezember 1910 den Betrag von

5562 Fr. vergüten.

Am 26. März 1921 brannte das Kurhaus nieder. Der

Kläger erhielt eine Gebäudeversicherungsentschädigung

von 150,948 Fr. (98,900 Fr. + 52,048 Fr. Zusatzversiche-

rung), und von der Mobiliarversicherungsgesellschaft

eine Entschädigung von 88,130 Fr. (einschliesslich

9000 Fr. für Effekten Fremder).

B. -

Mit der vorliegenden. im März 1922 (also 5 Jahre

vor Ablauf der 20-jährigen Frist) erhobenen Klage

verlangt nun der Kläger Feststellung, dass das zu Gun-

sten des Beklagten begründete Rückkaufsrecht nicht

mehr bestehe, sowohl weil die Verwirkungsfrist des

Art. 683 Abs. 2 ZGB (10 Jahre seit erfolgter Vormerkung

im Grundbuche) abgelaufen, als auch weil die Erfüllung

in folge des Brandes unmöglich geworden sei. Eventuell

fordert der Kläger gerichtliche Feststellung, dass im

Falle des Wiederaufbaues des Kurhauses der Beklagte

bei Geltendmachung des Rückkaufsrechts den Mehrbetrag

der Baukosten über die Gebäudeassekuranzsumme von

332

Saehenrecht. No 47.

98,900 Fr., nebst 6 % Zins, sowie eine jährliche Ent-

schädigung von 10,000 Fr. für die Dauer der Ausser-

betriebsetzung an ihn zu zahlen habe, und weiter dass

bei Nichtwiederaufbau der Beklagte bei Ausübung des

Rückkaufsrechtes nur Anspruch auf jene Assekuranz-

summe, abzüglich einer jährlichen Amortisationssumme

von 10,000 Fr. vom 1. April 1921 an, habe.

C. -

Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage

und widerklageweise Feststellung, dass das Rückkaufs-

recht zu Recht bestehe und der Kläger verpflichtet sei,

ihm nicht nur das Kaufsobjekt im Jahr 1927 zurückzu-

geben, sondern auch den allfälligen Unterschied zwischen

dem dannzumaligen Wert und demjenigen Wert zu er-

setzen, den das Kurhaus bei Fortbestehen des zur Zeit

des Brandes vorhandenen Zustandes beim Rückkauf ge-

habt hätte. Ferner habe der Widerbeklagte Sicherheit zu

leisten für die Herausgabe der Gebäudeversicherungs-

entschädigung von 150,948 Fr. zur Zeit des Rückkaufs,

abzüglich daraus bezahlter Hypotheken, sowie aus der

ihm ausbezahlten Mobiliarversicherungssumme für die

im Rückkaufsrecht inbegriffenen Mobilien den Betrag

von 2870 Fr. sicherzustellen.

D. -

Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem

Urteil vom 5. Juni 1923 die Verwirkung des Zugrechts

wegen Fristablaufs abgelehnt, weil es sich bei der

Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB um einen

Erlöschungsgrund handle, ~nd ein solcher sich nach

altem Recht beurteile, sodass selbst zeitlich unbe-

schränkte Zugrechte unter neuem Rechte fortbestehen

könnten. Dagegen hat es angenommen, dass infolge des

Brandes die dem Kläger obliegende Rückgabe des Kauf-

gegenstandes als Ganzen unmöglich geworden sei, und

die Rückerstattung nur des nackten Bodens und der

Wälder und Wiesen dem Parteiwillen nicbt entsprechen

würde, und aus diesem Grunde das Hauptbegehren der

Klage geschützt. Die Widerklage wurde abgewiesen,

weil bei Unmöglichkeit der Erfüllung nur die Rückgabe

Sachenrecht. N° 47.

333

der Gegenleistung, soweit der Kläger durch sie bereichert

wäre, in Frage komme, ein dahingehendes Begehren

aber nicht gestellt worden sei; die Geltendmachung eines

solchen Ansprudls bleibe dem Beklagten vorbehalten.

E. -

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung

an das Buudesgericht erklärt, mit deu Anträgen, die

Hauptklage sei gänzlich abzuweisen, die Widerklage ~

vollem Umfange zu schützen, eventuell die Sache sei zur

Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Da es sich bei dem streitigen Rückkaufsrecht

um ein unter der Herrschaft des kantonalen Rechts

begründetes altrechtliches Zugrecht handelt~ kann auf

die Berufung überhaupt nur insoweit eingetreten wer-

den, als geltend gemacht wird, dieses Recht sei wegen

Ablaufes der in Art. 683 Abs. 2 ZGB für Dritten, gegen-

über wirksame Rückkaufsrechte aufgestellten Verwir-

kungsfrist erloschen. Das Schicksal der Berufung hängt

also einzig davon ab, ob der Kläger sich für den Unter-

gang des Rechtes a1 f jene bundesrechtliche Bestimmung

berufen könne.

q. -

Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht ver-

bindlich festgestellt, dass das durch den Kaufvertrag

vom 23./26. Januar 1907 begründete Zugrecht im

Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB kraft kantonalen

Rechts noch in Kraft bestand. Es blieb daher nach

Art. 17 Abs. 1 SchlT auch unter dem neuen Recht als

dingliches Recht anerkannt. Ob es sich bei diesem Rechte

wirklich um ein eigentliches dingliches Recht, und nur

um ein solches handelte, beurteilt sich ausschliesslich

nach dem alten Recht, unter dem es als dingliches

Recht begründet wurde. Der Auffassung MlJTZNERS

(Komm. zu Art. 17 SchlT Anm. 2), dass die Frage, was

unter einem dinglichen Recht zu verstehen sei und daher

gemäss Art. 17 Abs. 1 anerkannt werde, nach der Bellen

AS 49 !-1 -

1923

23

Sachenrecht. N0 47.

Rechtsordnung zu entscheiden sei, kann nicht bei-

gepflichtet werden. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht

ergibt sich schon aus der Bestimmung von Art. 17 Abs. 3

SchlT, wonach sogar ein altes dingliches Recht, dessen

Errichtung nach dem neuen Recht gar nicht mehr mög-

lich wäre, als solches anerkannt wird; hieraus folgt, dass

etwas dingliches Recht sein kann, was es nur nach

altem, nicht nach neuem Recht ist, sodass man nicht

sagen kann, es bestimme sich allein nach neuem, ob

ein Rechtsgebilde ein dingliches Recht sei.

Das nach altem Gesetz begründete dingliche Recht

trat dagegen mit dem Inkrafttreten des ZGB für seinen

I n haI t· nach Art. 17 Abs. 2 unter das neue Recht.

Allein es ist nicht zu entscheiden darüber, ob es sich

bei der Frage, ob das Recht durch Ablauf einer vom

neuen Gesetz

eingefühl~en Verwirkungsfrist erloschen

sei, um den « Inhalt» im Sinne von Art. 17 SchlT handelt,

denn wenn dies auch nicht zutreffen würde, muss doch

das neue Recht aus anderm Grunde zur Anwendung

gelangen. Es fragt sich zunächst, ob die im Kaufvertrag

vom 23./26. Januar 1907 getroffene zeitliche Begrenzung

der Rückkaufsberechtigung nicht als

« durch Rechts-

geschäft festgesetzter Inhalt emes dinglichen Verhält-

nisses» im Sinn von Art. 18 Abs. 3 SchlT betrachtet

werden könne, und demgemäss' die Anerkennung dieser

Klausel unter dem neuen Recht nicht davon abhänge, ob

sie mit letzterem « verträglich » sei, was angesichts der

Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB offenbar ver-

neint werden müsste. Voraussetzung hiebei wäre, dass

Art. 18 Abs. 3 SchlT für alle dinglichen Rechtsver-

hältnisse gelte,die sich auf ein vor dem Inkrafttreten

des ZGB abgeschlossenes Rechtsgeschäft gründen, und

nicht (wie nach den Marginalien zu Art. 17 und 18 zu

schliessen, und das Bundesgericht in Übereinstimmung

mit dem Kommentar REICHEL in BGE 38 II 756 ange-

nommen hat) nur für diejenigen dinglichen Verhält-

nisse, bei denen der Rechtsgrund zwar unter dem

SaeIleDreeht. N° 47.

335

alten Recht eingetreten, die Errichtung des dinglichen

.Rechts aber unter dem neuen Recht erfolgt ist. Auch

diese Frage braucht jedoch deshalb nicht näher er..:

örtert zu. werden, weil man auch auf anderem Wege zur

Bejahung' der Anwendbarkeit des Art. 683 Abs. 2 ZGB

gelangt.

3.-Wenn nämlich das ZGB für das durch Vormerkung

im Grundbuch gegen Dritte wirksame Rückkaufsrecht

eine Verwirkungsfrist von 10 Jahren seit der Vormer-

kung eingeführt hat, so geschah es in Verfolgung des

wirtschaftspolitischen Zweckes, das Grundeigentum von

langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich h~m­

menden Belastungen nach Möglichkeit zu befreIen.

Wie aus den Erläut. z. Vorentwurf (II 97) hervorgeht,

wurde die zeitliche Beschränkung des Wiederkaufs-

rechts grundsätzlich gleich

behandelt~ wie diejenige

der Grundlasten; wegen des noch grösseren wirtschaft-

lichen Druckes wurde dann die Verwirkungsfrist für die

Vor- und Rückkaufsrechte von 30 auf 10 Jahre herab-

gesetzt. Mit Rücksicht auf diesen Zweckgedanken, in-

dern hier nicht nur das Interesse der am Rechtsverhältnis

unmittelbar Beteiligten im Spiel ist, sondern dasjenige

der Allgemeinheit an der relativen Freiheit des Grund-

eigentums, dessen übermässige Einschränkung die allge-

meine Wohlfahrt gefährden kann, ist Art. 683 Abs. 2

ZGB als eine um der öffentlichen Ordnung willen er-

lassene Bestimmung i. S. von Art. 2 SchlT anzusehen.

Wenn das Bundesgericht die Einschränkung des Eigen-

tumsvorbehaltes durch das neue Recht unter diese

Bestimmung subsumiert hat, so fällt mit noch mehr

Recht auch Art. 683 Abs. 2 ZGB darunter. Er muss

deshalb als eine ausschliessliche Geltung beanspruchende,

unabänderliche Vorschrift sofort mit dem Inkrafttreten

des Gesetzes auf alle Rechtsverhältnisse Anwendung

finden, insbesondere auf analoge Verhältnisse des alten

Rechts. deren unveränderter Fortbestand den rechts-

und wirtschaftspolitischen Zwecken des ZGB und da-

336

sachenrecht. N° 47.

mit der öffentlichen Ordnung Widerspräehe. Das trifh

für das vorliegende alte St. GaUer ZUgrecht. dessen

Dauer durch vertragliche Abmachung auf 20 Jahre

festgesetzt worden war, zu: diese Abrede muss vor der

zwingenden Festsetzung einer gesetZlichen, kürzeren

Dauer, wie sie Art. 683 Abs. 2 ZGB aufstellt und mit

welcher jene längere vertragliche Dauer sich nicht

vereinbaren lässt, weichen. Darauf, dass die Vorschrift

an sich auf Rückkaufsrechte zugeschnitten ist, Wie

das ZGB sie kennt, d. h. auf persönliche, aber dUrch

Vormerkung gegen Dritte wirksame, kann nichts an-

kommen. Einmal steht die Vorinstanz nicht an, das

alte St. Galler Wiederkaufsrecht dem vorgemerkten

Rückkaufsrecht des ZGB gleichzustellen; denn sie hat

die Anwendung des Art._683 nicht etwa darum abgelehnt

weil das vorgemerkte Rückkaufsrecht ein vom st. gal-

lischen Zugrecht verschiedenes Rechtsgebilde sei. Es

handelt sich hier im wesentlichen um eine Auslegung

des alten St. Galler Rechts, an welche das Bundesgericht

gebunden ist. Selbst wenn

man aber mit der in der

Literatur vorherrschenden Auffassung einen wesentlichen

Unterschied zwischen dem altdeutschen gewillkürten

dinglichen Zugrecht und dem modernen persönlichen,

durch Grundbuchvormerk gegen Dritte wirksamen An-

spruch erblicken wollte, wäre Art. 683 kraft seiner rechts-

polizeilichen Natur auf solche Rückkaufsrechte zum

mindesten analog anwendbar; denn die Notwendigkeit

der Ablösung langfristiger, verkehrshemmender Lasten

besteht in ebenso hohem, wenn nicht verstärktem Masse,

wenn das Wiederkaufsrecht noch mehr verdinglicht

ist, als die blosse Vormerkung des persönlichen Rechts

es ermöglicht.

Der Hinweis der Vorinstanz auf die gegenteilige

Ansicht LEEMANNs, welcher laut Anm. 35 zu Art. 681

in der 1. Auf!. seines Kommentars die alten kanto-

nalen dinglichen Näherrechte ü.iJ.d Vorkaufsrechte auf

Grund von Art. 18 Abs. 3 SchlT unter dem neuen Recht

~~~t. N0 47.

337

unbeschränkt gelten lassen will, ist ullbehelflich, indem

mit der Anrufung von Art. 18 SchlT nach dem Gesagten

nichts gewonnen wird. Ebenso trifft die Auffassung

MUTZNERS (Arun. 7 zu Art. 17), das Zugrecht falle nicht

unter Art. 17 SchlT, weil es kein dingliches Recht, son-

dern nur eine Reflexwirkung der dem Eigentümer durch

das Gesetz auferlegten Beschränkungen sei, auf vertrag-

lich begrUndete Zugrech~. wie das vorliegende, offen-

bar niCht zu. En.dlich kann nicht eingewendet werden,

das vom

Beklagten geltend gemachte Rückkaufs-

recht sei nicht « vorgemerkt », und das schliesse allein

schon die Anwendung des Art. 683 aus. Denn das

St. Galler Zugrecht entsteht in den für die Eigentwns-

begründung vorgesehenen Formen der « Strazzierung »

und Fertigung vor dem Gemeinderat (vgl. Art. 41 zit.

Ges. v. 22. August 1850), und es findet also ein Eintrag

in denjenigen Büchern, die das kant. Einführungsgesetz

dem Grundbuch gleichstellt, statt; ob das Einführungs-

gesetz dies « Vormerkung» nennt oder nicht, ist bedeu-

tungslos, da jedenfalls jeder Erwerber von der Eintragung

des Rechts Kenntnis erhalten kann. Eines neuen Ein-

trages unter dem neuen Recht bedurfte es unter diesen

Umständen nicht.

4. -

Da die 100jährige Frist des Art. 683 Abs. 2

ZGB vor der im März 1922 erfolgten Klageanhebung

abgelaufen ist, auch wenn man sie erst vom Inkraft-

treten des ZGB an laufen lässt, ist das Rückkaufsrecht

des Beklagten gänZlich erloschen und das klägerische

Hauptbegehren um Fest.,teJlung des Unterganges be-

gründet. Für eine Forderung des Beklagten aus un-

gerechtfertigter Bereicherung ist bei Erlöschen des Rechts

infolge Ablaufes der gesetzlichen Verwirkungsfrist keiil

Raum.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Juni 1923 im Sinne

der Erwägungen bestätigt ..