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Obllgationenrecht; No 58.
alljährlich zum voraus festzusetzende Minimal-Garantie-
quantum Maschinennähnadeln herzustellen. Für diese
präjudizielle Verpflichtung aber kommt als Erfüllungs-
ort naturgemäss nur Aachen, der Geschäftssitz und
Fabrikationsort der Beklagten, in Betracht. Das ist
für die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf die
vorliegende Streitsache entscheidend. Denn es ist klar,
dass für die Beantwortung der Frage, ob und inwiefern
die Herstellung und der Vertrieb der Nadeln durch
Umstände beeinträchtigt oder sogar gänzlich verhin-
dert worden seien, die der Beklagten nicht zum Ver-
schnlden angerechnet werden können, die Verhältnisse
im Fabrikationsland und in Aachen im besondern
massgebend sind, und der Würdigung derselben aus-
schlaggebende Bedeutung zukommt. Deshalb kann nicht
darauf abgestellt werden, dass die Parteivertreter zu
Beginn des Prozesses ganz allgemein das schweizerische
Recht als anwendbar t.lklärt haben; diese Erklärungen
lassen den Schluss nicht zu, dass die Parteien, speziell
hinsichtlich der Frage der Erfüllungsmöglichkeit, sich
von vorneherein dem schweizerischen Recht haben unter-
werfen wollen, da ja von Anfang an feststand, dass die
Fabrikation in Deutschland vor sich zu gehen habe.
Auch die Vertragsklausel, dass Stein am Rhein als Ge-
richtsstand für beide Parteien gelten solle, ist in dieser
Beziehung nicht schlüssig. Im übrigen lässt sich dem
Vertrag nichts entnehmen, was für die Anwendbarkeit
des schweizerischen Rechts sprechen· würde, und es
liegt hiefür auch sonst kein Anhaltspunkt vor.
2. -
(Behandlung des zweiten Klagebegehrens.)
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
Obligationenrecht. N° 59.
59. Urteil dar I. Zivüabteil11llg vom 16. Oktober 19aa
i. S. ltonkursmasse d.er Ä.-G. Modina Watch Co
gegen Josef Marti und. Genossen.
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Aktienrecht. Möglichkeit und Bedingungen der Entlassung
eines Aktienzeichners durch die Aktiengesellschaft vor
Ausgabe der Aktienbriefe.
A. -
Albert Vogt in Grenchen betrieb Anfangs Au-
gust 1918 mit dem Beklagten Josef M~-Schenk die
Grnndungeiner Aktiengesellschaft «Modma Watch Co»
zum Zweck der Uhrenfabrikation und Ides Handels
mit Uhren und Bijouteriewaren. Am 7. August hielten
Vogt und Marti, mit ihren Ehefrauen zusan:men, eine
konstituierende Generalversammlung ab. SIe stellten
zunächst die Statuten auf; nach denselben beträgt das
Aktienkapital 100,000 Fr., bestehend in,100 Namen-
aktien von je 1000 Fr. Sodann stellten SIe fest, dass
dieses ganze Aktienkapital übernommen sei, und zwar
wie folgt:
1. durch Albert Vogt
mit 30 Aktien
2.
»
J osef Marti-Schenk
}}
30
»
3.
»)
Frau Ida Vogt
»10
»
4.
»)
Frau Anna Marti-Schenk
» 10
)j
5.
J)
Roger Vogt, Alberts
»
5
»
6.
J)
Erica Vogt, Alberts
»
5
..
7.
»
Anna Marti, Josefs
»
5
»
8.
»
Mathilde Marti, Josefs
»
5
»
Zusammen
100 Aktien.
Sie stellten ferner fest, dass auf sämtlichen Aktien
25 % einbezahlt worden seien (über die weitere Ein-
zahl~ng werde der Verwaltungsrat beschliessen. soweit
das Geschäft es erfordere), und dass als Mitglieder des
Verwaltungsrates gewählt werden: Albert Vogt (zu-
gleich Direktor) und Josef Marti. Dieses
~rotokolll
mit Inbegriff der Genehmigung der Statuten, 1st unter-
zeichnet von Marti und von Vogt, je für sich selbst
396
ObHgationenrecbt. N° 59.
und ihre minderjährigen Kinder (Anna und Mathilde
Marti einerseits, Roger und Erica Vogt andrerseits),
und von den beiden Ehefrauen Anna Marti und
Ida Vogt.
Am gleichen Tage meldeten Vogt und Marti, als
Verwaltungsräte, die Aktiengesellschaft dem Handels-
registeramt Grenchen zur Eintragung an. Die Publi-
kation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte am
12. September 1918; hiebei wurde u. a. erwähnt, dass
auf. die einzelnen Aktien 25 % einhezahlt worden seien.
Aus den Statuten sind folgende Bestimmungen her-
vorzllheben :
Art. 5.... Eine Übertragung der Aktien ist an die
Genehmigung des. Verwaltungsrates . gebunden.
.)Venn ein Aktionär- eine Übertragung von Aktien
beabsichtigt, so hat er den Verwaltungsrat unter Angabe
des· Übemehmers davon in Kenntnis zu setzen. Falls
i käufer als Aktionäre der « Modina,A.-G.,» auf sich. »
2. Die Familie Marti stellte beim Verwaltungsrat
gemäss Art. 5 der Statuten das Begehren. die Über-
tmgung ihrer Aktien an Vogt zu bewilligen~ Laut einem
ersten Protokoll des Verwaltungsrates vom 23. September,
in welchem die beiden Verwaltungsräte, Direktor Vogt
und Josef Marti, als anwesend bezeichnet werden, er-
398
ObHgationenrecht. N° 59.
klärte der Verwaltungsrat, er gebe gemäss Art.· 5 der
Statuten zur angemeldeten Übertragung seine Zustim.;
mung, « wonach die 50 Aktien von Herrn und Frau
Marti und ihrer Kinder auf Herrn Albert Vogt über-
tragen werden können ».
3. Nun suchte Vogt seinerseits beim Verwaltungsrat
um Bewilligung der Übertragung dieser Aktien auf
Grossenbacher nach. Bei dieser Bewilligung wirkte
Marti nicht mehr mit; Vogt erteilte in seiner Eigen-
schaft als Verwaltungsrat allein die nachgesuchte Be-
willigung.
Die Familie Marti nahm in der Folge keinen Anteil
mehr an der Modina A.-G.; dagegen trat nunmehr
an ihrer Stelle Grossenbacher auf; denn
4. am gleichen Tage wurde eine Generalversammlung
der Aktionäre ahgehalten; als anwesend bezeichnet
das Protokoll :
a) Albert Vogt, als Inhaber von
b) Frau Ida Vogt, als Inhaberin von
c) die gesetzlichen Vertreter von Roger
30 Aktien,
10 Aktien,
u. Erica Vogt, zusammen Inhaber von 10 Aktien,
d) Albert Grossenbacher, als Inhabervon 50 Aktien.
Die Generalversammlung nahm
Kenntnis davon,
dass Marti am 14. August als Mitglied des Verwaltungs-
rates demissioniert habe; sie erteilte ihm völlige De-
charge und wählte an sein~r Stelle A. Grossenbacher
als neues Mitglied des Verwaltungsrates,
Sodann stellte der Verwaltungsrat, . mit Rücksicht
darauf, dass er unvollständig besetzt gewesen sei, das
Gesuch, die Übertragung der 50 Aktien von Vogt auf
Grossenbacher gutzuheissen; die Generalversammlung
erteilte « dem bezüglichen Beschluss » die Genehmigung.
5. Endlich hielt der neue Verwaltungsrat am 23.
September eine Sitzung zu seiner Konstituierung ab;
er bezeichnete als Verwaltungsratspräsidenten Grossen~
bacher, und als Aktuar Vogt.
C. -
Am 11. März 1920 wurde über die A.-G. Modina
der Konkurs eröffnet.
ObligaUonenrecht. N- 59.
399
Kurze Zeit vorher, nämlich am 17. Februar 1920,
hatte der Verwaltungsrat einem Begehren des Grossen-
bacher Um Bewilligung der. Übertragung seiner 50 Aktien
auf Albert Vogt entsprochen, und jenen aus seinen
Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft entlassen.
In gleicherWeise genehmigte der Verwaltungsrat am
18. Februar 1920 die Übertragung der 10 Aktien der
Frau Vogt auf Albert Vogt.
D. -
Am 10. Mai 1920 hob die Konkursverwaltung
gegen Josef Marti « rür sich und seine unmündigen
Kinder Mathilde und Anna» Betreibung für einen
Betrag von 40,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 7. August
1918 an; als Forderungsgrund gab sie an: « Ver-
pflichtung aus Aktienzeichnung per 30,000 Fr. und
je 5000 Fr. für die beiden Kinder. » Marti erhob Rechts-
vorschlag.
Am 4. August 1920 reichte die Konkursmasse beim
Amtsgericht Solothurn-Lebern Klage ein gegen:
a) Josef Marti, mit den Rechtsbegehren :
1. er habe an die Klägerin 30,000 Fr. nebst 6 % Zins
seit 11. Mai 1920, und ferner
2. 17,500 Fr. ebenfalls nebst 6 % Zins seit 11. Mai
1920, unter Solidarhaftung mit Albert Vogt und Anna
Marti-Schenk in Grenchen zu bezahlen.
b) Anna Marti-Schenk, mit den Rechtsbegehren :
1. sie habe an die Klägerin 10,000 Fr. nebst 6 % Zins
seit 11. Mai 1920, und ferner
2. 22,500 Fr. ebenfalls nebst 6 % Zins seit 11. Mai
1920, unter solidarischer Haftung mit Albert Vogt und
Josef Marti zu bezahlen.
c) Anna Marti, Josefs, mit dem Rechtsbegehren : sie
habe an die Klägerin 5000 Fr. nebst 6 % Zins seit
11. Mai 1920 zu bezahlen.
d) Mathilde Marti, J osefs,
mit dem nämlichen
Rechtsbegehren.
Das gegenüber J osef Marti und Anna Marti-Schenk
erhobene erste Klagebegehren und der Klageanspruc~
gegen Anna und Mathilde Marti gehen auf Einzahlung
AS 48 II -
1922
26
400
ObJigationenrecht. No 59.
der von den Beklagten gezeichneten Aktienbeträge,
während es sich bei Klagebegehren 2 gegen Jasef und
Anna Marti-Schenk um eine Verantwortlichkeitsklage
nach Art. 671 Ziff. 3 OR handelt; diese grundet sich
darauf, dass die· Eheleute Marti durch lTeilnahme an
der konstituierenden Generalversammlung vom 7. Au-
gust 1918 wissentlich dazu beigetragen haben, dass die
Eintragung im Handelsregister auf Grund einer unwahre
Angaben enthaltenden Urkunde vorgenommen worden
sei, indem eine Anzahlung von 25 % an die Aktien-
beträge damals noch nicht stattgefunden hatte.
E. -
Die Beklagten beantragten Abweisung sämtlicher
Klagebegehren.
F. -
Das Obergericht des Kantons Solothurn hat
am 28. Oktober 1921, in Abänderung der die Klagen
teilweise gutheissenden erstinstanzlichen Urteile, alle
vier Klagen gänzlich abgewiesen.
G. -
Gegen diese Urteile hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen :
a) Klagen gegen Josef Marti und Anna Marti-Schenk:
es sei, in Aufhebung der obergerichtlichen Urteile, das
Klagebegehren 1 im vollen Umfange gutzuheissen, das
Klagebegehren 2 in der Höhe von je 12,500 Fr. nebst
6 % Zins. seit 4. August 192Q;
b) Klagen gegen Anna und Mathilde Marti: es sei,
in Aufhebung der obergerichtlichen Urteile, das Klage-
begehren gutzuheissen.
.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Beklagten haben sich durch ihre Aktien-
zeichnung der damals im Grundungsstadium begriffenen
A.-G. Modina gegenüber zur Einzahlung der gezeich-
ne~n Aktienbeträge verpflichtet, und diese Verpflich-
tung kann nunmehr. nachdem die
Gesellschaft im
Handelsregister eingetragen und damit existent gewor-
den ist, von dieser geltend gemacht werden, wenn nicht
die Beklagten nachträglich davon befreit worden sind.
Obligationenrecht. No 59.
401
Eine solche Befreiung konnte nur durch die Aktien-
gesellschaft selbst, bezw.
ihre
hiezu
zuständigen
Organe erfolgen : weder durch Vereinbarung mit den
übrigen Grundern, weil
die
Aktienzeichnung nicht
bloss einen Vertrag mit den Grundern,
oder den
übrigen Zeichnern, sondern einen selbständigen, zu
Handen der zu gIiindenden Gesellschaft vorgenommenen
Rechtsakt darstellt, -
noch etwa durch einen separaten
Veräusserungsvertrag mit einem die betreffenden· Aktio-
närrechte und -pflichten übernehmenden Dritten, weil
die der Aktiengesellschaft durch die Zeichnung erwach-
senen Rechte ihr nicht ohne ihre Zustimmung entzogen
werden können.
.
2. -
Auch. der Aktiengesellschaft selbst bezw.
ihren Organen stand es nicht zu, nach ihrem freien
Ermessen die Beklagten von der Einzahlungspflicht
zu befreien; vielmehr schränkt bekanntlich das Gesetz,
im Interesse der Erhaltung des einmal gezeichneten
Aktienkapitals, die Vertragsfreiheit in bedeutendem
Masse ein. Das BG über das OR (von dem Aktienrecht
des bei seiner Entstehung noch geltenden alten allg.
d. HGB ausgehend) gestaltet die Bedingungen und den
möglichen Umfang einer Entlassung aus der Einzahlungs-
pflicht in Art. 636 und 637 verschieden, je nachdem es
sich um Inhaber- oder um Namenaktien handelt. In
beiden Fällen ist eine Entlassung selbstverständlich
nur in der Weise möglich, dass für den einzahlungs-
pflichtigen Zeichner ein Ersatz eintritt, d. h. ein dritter
Erwerber der Aktie, welcher bereit ist, die zu erledigende
Mitgliedschaftsstelle anstatt des Ausscheidenden ein-
zunehmen. Im übrigen regeln die Art. 636 und 637 OR
die Möglichkeit der Entlassung eines· Aktionärs bezw.
Zeichners unter der Annahme, dass das Recht der
Mitgliedschaft bereits durch Aktienbriefe verurkundet
sei. Wie es sich mit der Möglichkeit und den Bedin-
gungen der Entlassung eines Zeichners in dem Falle
verhalte, wo noch keine Aktienbriefe ausgegeben wor-
402
Obllgatlonenrecht. Ne 59.
den sind, sagt das Gesetz nicht, und es fragt sich
daher in erster Linie, ob es unter diesen Umständen
eine Entlassung als überhaupt ausgeschlossen betrachte?
3. -
Die Klägerin behauptet das, und sie stützt sich
hiebei im wesentlichen auf die Ansicht, die im Kommentar
zum neuen d. HGB von LEHMANN-RING (§ 179 Anm.3,
§ 223 Anm. 5) ausgesprochen ist. Allein diese Auffassung,
die hauptsächlich auf den Wortlaut von § 179 Ahs. 2
DHGB abstellt, kann schon in der deutschen Judikatur
und Wissenschaft kaum als die herrschende bezeichnet
werden (siehe Entsch. d. RG 34 S.115 ff.; GOLDMANN,
HandelsgeSetzbuch Anm.13 zu § 179; STAUB, Komm. z.
HGB. 10. Auflage, Anm. 11 zu § 179). Für das schwei-
zerische Recht hat das. Bundesgericht sie ebenfalls
abgelehnt (vgl. BGE 15 S. 624 ff. Erw. 3; 21 S. 568
Erw. 15). Nach schweizerischem Recht ist die Verur-
kundung des Mitgliedschaftsrechts,nicht Entstehungs-
grund dieses letzteren; es kann, so gut, wie das Mit-
gliedschaftsrecht bei Genossenschaften und Vereinen,
ohne Verurkundung bestehen und ausgeübt werden.
Mit der wirtschaftlichen Besonderheit der Aktien-
gesellschaft hängt es zusammen, dass für die Nego-
tiabilität der Anteilsrechte erleichternde Vorkehren
getroffen sind, indem dieselben -in Urkunden verschrieben
werden, welche die Übertragung gleich dem Verkehr
mit beweglichen Sachen oder mit Ordrepapieren gestat-
ten. Diese Gestaltung der für die Mitgliedschaftsrechte
ausgegebenen Urkunden hat natürlich zur Folge, dass
sich die Form der Übertragung nach dem Rechte voll-,
zieht, dem diese Urkunden unterstehen. Daraus darf
aber nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Über-
tragung der Mitgliedschaftsrechte schlechthin nur in
diesen gedachten Formen möglich sei; vielmehr ist die
für die Übertragung des Rechts an einem Inhaberpapier
notwendige Form für die Übertragung des Aktienrechts
nur dann unerlässlich, wenn es als Inhaberaktie ver-
brieft ist; die Übertragung nach den Grundsätzen
I
Obligationcnrccht. N° 59.
403
für Ordrepapiere nur dann, wenn das Aktienrecht in
Form der Namensaktie verurkundet ist. Ist weder das
eine, noch das andere geschehen, so vollzieht sich die
Übertragung nach den allgemeinen Grundsätzen, unter
welchen die Mitgliedschaft bei einem korporativen
Verbande gelöst und auf ein anderes Rechtssubjekt
übertragen werden kann. Hieran liesse sich nur dann
zweifeln, wenn Bedenken vorlägen, ob nicht der Gesetz-
geber überhaupt einen Wechsel in der Mitgliedschaft bei
der Aktiengesellschaft für so lange habe ausschliessen
wollen, als nicht in der einen oder anderen Form Aktien-
briefe ausgegeben worden sind. Allein im Gesetz ist
eine solche Absicht nicht einmal angedeutet.
4. -
Aus dem Gesagten folgt, dass von Gesetzes
wegen die A.-G. Modina bezw. ihre nach Gesetz
und Statuten kompetenten Organe befugt waren,
an Stelle der Beklagten, und unter Entlassung der-
selben, einen Dritten, der ihre Mitgliedschaftsverpflich-
tungen übernahm, als Mitglied anzunehmen. Die hiezu
notwendige Übernahmeerklärung haben die Rechts-
nachfolger der Beklagten, d. h. zuerst Vogt, und sodann
an dessen Stelle A. Grossenbacher abgegeben. Ebenso
ergibt sich aus den Protokollen des Verwaltungsrates
und der Generalversammlung vom 23. September 1918,
dass die zuständigen Gesellschaftsorgane dieser Rechts-
nachfolge zugestimmt haben:
a) Die Einwendung, die Genehmigung des Über-
nahmevertrags zwischen den Beklagten und Vogt sei
nicht gültig, 'weil sie von Vogt und dem Beklagtell
Josef Marti vorgenommen worden, Marti aber nicht
mehr Mitglied des Verwaltungsrats gewesen sei, hält
nicht stich. Denn mit seiner Demissionserklärung vom
14. August 1918 schied Marti noch nicht aus dem Ver-
waltungsrat aus, sondern erst mit der Entlassung, die
ihm die Generalversammlung erteilen musste; das ge-
schah aber erst in der darauf folgenden Generalver-
sammlung. Auch schreibt das Gesetz nicht VOl', dass ein
404
Obligationenrecbt. N° 59.
Verwaltungsratsmitglied niemals in eigener Sache han-
deln könne. Dazu kommt, dass die Generalversammlung
den Beschluss des Verwaltungsrats dadurch genehmigt
hat, dass sie· Grossenbacher als Aktionär zuliess und
als solchen in den Verwaltungsrat wählte.
b) Den Übernahmevertrag zwischen Vogt und Grossen-
bacher hat die Generalversammlung ausdrücklich ge-
nehmigt; es ist deshalb gleichgültig, ob Vogt allein
namens des Verwaltungsrates in dieser Beziehung habe
handeln können.
c) Die weitere Einwendung, es habe bloss eine An-
nahme Grossenbachers als Erwerber, nicht aber eine
Entlassung der Beklagten stattgefunden, verstösst gegen
Treu und Glauben. Der Generalversammlung war wohl
bekannt, dass die Beklagten nur deshalb ihre Anteils-
rechte an Vogt bezw. Grossenbacher abtraten und
in dem Sinne die Genehmigung des Vertrages mit
Grossenbacher anbegehrten, um aus den durch die
Aktienzeichnung begründeten Verpflichtungen gänzlich
~ntlassen zu werden. 'Venn die A.-G. Modina zwar
die Übertragung genehmigen wollte, die Entlassung
dagegen nicht, so hätte sie unter den obwaltenden
Umständen die Pflicht gehabt,' dies durch einen' Vor-
behalt klarzustellen.
Aus diesen Gründen ist die Klage gegen die beiden
minderjährigen Töchter Anna und Mathilde,Marti
und das erste Klagebegehren gegen Josef Marti und
Frau Marti-Schenk abzuweisen.
5. -
Auch in Bezug auf die Verantwortlichkeitsklage,
welcbe die Klägerin gestützt auf Art. 671 Ziff. 3 OR gegen
Josef Marti und Frau Marti-Schenk erhoben hat, ist
das angefochtene Urteil zu bestätigen. Da es sich hier
nm einen Anspruch aus unerlaubter Handlung handelt,
und deshalb die einjährige ·Verjährungsfrist des Art. 60
OR gilt (vgl. BGE 32 II S. 277 ff.; 34 II S.27 ff.).
ist die Klage verjährt. Sie ist aber auch materiell
unbegründet. Denn das Klagebegehren geht darauf,
Versicherungsvertrag. N° 60
405
die Beklagten haben für die Richtigkeit der dem
Handelsregisteramt gemachten Angabe, dass 25 %
des Aktienkapitals einbezahlt seien, einzutreten. Nun
hat aber die Vorinstanz festgestellt, dass tatsächlich
25 % auf das gesamte Aktienkapital einbezahlt worden
sind. Diese Feststellung steht im Einklang mit den
Akten, indem in der vom Konkursamt Solothurn-
Lebern selbst aufgestellten Bilanz per 30. Juni 1919 ein
Gesamtbetrag von über 25,000 Fr. als Einzahlung der
Eheleute Vogt und des Grossenbacher auf Aktien-
kapitalkonto gebucht ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Sämtliche vier Berufungeri werden abgewiesen, und
die Urteile des Obergerichts des Kantons Solothurn
vom 28. Oktober 1921 in Sachen der Klägerin gegen
Josef Marti, Frau Marti-Schenk, Anna Marti und
Mathilde Marti werden bestätigt.
V. VERSICHERUNGSVERTRAG
CONTRAT D'ASSURANCE
60 . .Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteUllDg vom
4. Oktober 1922 i. S. "Zürich" gegen Oderma.t.t.
VVG Art. 20: Unter welchen Voraussetzungen ruht die
Leistungspflicht des Versicherers, ohne dass er unter Andro-
hung der Säumnisfolgen zur Prämienzahlung gemahnt hat?
VVG Art. 34: 'Virkungen der Handlungen des General-
agenten für den Versicherer.
OR Art. 107 u. 108: Hat der Gläubiger eine Frist zur nach-
träglichen Erfüllung angesetzt, so kann er sich nicht darauf
berufen, es sei aus dem Verhalten des Schuldners her~or
gegangen, dass sich die Fristansetzung als unnütz erWeIsen
würde.
Aus dem Tatbestand :
Seit 1909 versicherte die Beklagte Franz Oder-
matt, Maurermeister, Zimmermann. Holz- und Erd-