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394 Obllgationenrecht; No 58. alljährlich zum voraus festzusetzende Minimal-Garantie- quantum Maschinennähnadeln herzustellen. Für diese präjudizielle Verpflichtung aber kommt als Erfüllungs- ort naturgemäss nur Aachen, der Geschäftssitz und Fabrikationsort der Beklagten, in Betracht. Das ist für die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf die vorliegende Streitsache entscheidend. Denn es ist klar, dass für die Beantwortung der Frage, ob und inwiefern die Herstellung und der Vertrieb der Nadeln durch Umstände beeinträchtigt oder sogar gänzlich verhin- dert worden seien, die der Beklagten nicht zum Ver- schnlden angerechnet werden können, die Verhältnisse im Fabrikationsland und in Aachen im besondern massgebend sind, und der Würdigung derselben aus- schlaggebende Bedeutung zukommt. Deshalb kann nicht darauf abgestellt werden, dass die Parteivertreter zu Beginn des Prozesses ganz allgemein das schweizerische Recht als anwendbar t.lklärt haben; diese Erklärungen lassen den Schluss nicht zu, dass die Parteien, speziell hinsichtlich der Frage der Erfüllungsmöglichkeit, sich von vorneherein dem schweizerischen Recht haben unter- werfen wollen, da ja von Anfang an feststand, dass die Fabrikation in Deutschland vor sich zu gehen habe. Auch die Vertragsklausel, dass Stein am Rhein als Ge- richtsstand für beide Parteien gelten solle, ist in dieser Beziehung nicht schlüssig. Im übrigen lässt sich dem Vertrag nichts entnehmen, was für die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts sprechen· würde, und es liegt hiefür auch sonst kein Anhaltspunkt vor.

2. - (Behandlung des zweiten Klagebegehrens.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. Obligationenrecht. N° 59.

59. Urteil dar I. Zivüabteil11llg vom 16. Oktober 19aa

i. S. ltonkursmasse d.er Ä.-G. Modina Watch Co gegen Josef Marti und. Genossen. 395 Aktienrecht. Möglichkeit und Bedingungen der Entlassung eines Aktienzeichners durch die Aktiengesellschaft vor Ausgabe der Aktienbriefe. A. - Albert Vogt in Grenchen betrieb Anfangs Au- gust 1918 mit dem Beklagten Josef M~-Schenk die Grnndungeiner Aktiengesellschaft «Modma Watch Co» zum Zweck der Uhrenfabrikation und Ides Handels mit Uhren und Bijouteriewaren. Am 7. August hielten Vogt und Marti, mit ihren Ehefrauen zusan:men, eine konstituierende Generalversammlung ab. SIe stellten zunächst die Statuten auf; nach denselben beträgt das Aktienkapital 100,000 Fr., bestehend in ,100 Namen- aktien von je 1000 Fr. Sodann stellten SIe fest, dass dieses ganze Aktienkapital übernommen sei, und zwar wie folgt:

1. durch Albert Vogt mit 30 Aktien 2. » J osef Marti-Schenk }} 30 » 3. ») Frau Ida Vogt »10 » 4. ») Frau Anna Marti-Schenk » 10 )j 5. J) Roger Vogt, Alberts » 5 » 6. J) Erica Vogt, Alberts » 5 .. 7. » Anna Marti, Josefs » 5 » 8. » Mathilde Marti, Josefs » 5 » Zusammen 100 Aktien. Sie stellten ferner fest, dass auf sämtlichen Aktien 25 % einbezahlt worden seien (über die weitere Ein- zahl~ng werde der Verwaltungsrat beschliessen. soweit das Geschäft es erfordere), und dass als Mitglieder des Verwaltungsrates gewählt werden: Albert Vogt (zu- gleich Direktor) und Josef Marti. Dieses ~rotokolll mit Inbegriff der Genehmigung der Statuten, 1st unter- zeichnet von Marti und von Vogt, je für sich selbst 396 ObHgationenrecbt. N° 59. und ihre minderjährigen Kinder (Anna und Mathilde Marti einerseits, Roger und Erica Vogt andrerseits), und von den beiden Ehefrauen Anna Marti und Ida Vogt. Am gleichen Tage meldeten Vogt und Marti, als Verwaltungsräte, die Aktiengesellschaft dem Handels- registeramt Grenchen zur Eintragung an. Die Publi- kation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte am

12. September 1918; hiebei wurde u. a. erwähnt, dass auf. die einzelnen Aktien 25 % einhezahlt worden seien. Aus den Statuten sind folgende Bestimmungen her- vorzllheben : Art. 5.... Eine Übertragung der Aktien ist an die Genehmigung des. Verwaltungsrates . gebunden. . )Venn ein Aktionär- eine Übertragung von Aktien beabsichtigt, so hat er den Verwaltungsrat unter Angabe des· Übemehmers davon in Kenntnis zu setzen. Falls i käufer als Aktionäre der « Modina ,A.-G. ,» auf sich. »

2. Die Familie Marti stellte beim Verwaltungsrat gemäss Art. 5 der Statuten das Begehren. die Über- tmgung ihrer Aktien an Vogt zu bewilligen~ Laut einem ersten Protokoll des Verwaltungsrates vom 23. September, in welchem die beiden Verwaltungsräte, Direktor Vogt und Josef Marti, als anwesend bezeichnet werden, er- 398 ObHgationenrecht. N° 59. klärte der Verwaltungsrat, er gebe gemäss Art.· 5 der Statuten zur angemeldeten Übertragung seine Zustim.; mung, « wonach die 50 Aktien von Herrn und Frau Marti und ihrer Kinder auf Herrn Albert Vogt über- tragen werden können ».

3. Nun suchte Vogt seinerseits beim Verwaltungsrat um Bewilligung der Übertragung dieser Aktien auf Grossenbacher nach. Bei dieser Bewilligung wirkte Marti nicht mehr mit; Vogt erteilte in seiner Eigen- schaft als Verwaltungsrat allein die nachgesuchte Be- willigung. Die Familie Marti nahm in der Folge keinen Anteil mehr an der Modina A.-G.; dagegen trat nunmehr an ihrer Stelle Grossenbacher auf ; denn

4. am gleichen Tage wurde eine Generalversammlung der Aktionäre ahgehalten; als anwesend bezeichnet das Protokoll :

a) Albert Vogt, als Inhaber von

b) Frau Ida Vogt, als Inhaberin von

c) die gesetzlichen Vertreter von Roger 30 Aktien, 10 Aktien,

u. Erica Vogt, zusammen Inhaber von 10 Aktien,

d) Albert Grossenbacher, als Inhabervon 50 Aktien. Die Generalversammlung nahm Kenntnis davon, dass Marti am 14. August als Mitglied des Verwaltungs- rates demissioniert habe; sie erteilte ihm völlige De- charge und wählte an sein~r Stelle A. Grossenbacher als neues Mitglied des Verwaltungsrates, Sodann stellte der Verwaltungsrat, . mit Rücksicht darauf, dass er unvollständig besetzt gewesen sei, das Gesuch, die Übertragung der 50 Aktien von Vogt auf Grossenbacher gutzuheissen; die Generalversammlung erteilte « dem bezüglichen Beschluss » die Genehmigung.

5. Endlich hielt der neue Verwaltungsrat am 23. September eine Sitzung zu seiner Konstituierung ab ; er bezeichnete als Verwaltungsratspräsidenten Grossen~ bacher, und als Aktuar Vogt. C. - Am 11. März 1920 wurde über die A.-G. Modina der Konkurs eröffnet. ObligaUonenrecht. N- 59. 399 Kurze Zeit vorher, nämlich am 17. Februar 1920, hatte der Verwaltungsrat einem Begehren des Grossen- bacher Um Bewilligung der. Übertragung seiner 50 Aktien auf Albert Vogt entsprochen, und jenen aus seinen Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft entlassen. In gleicherWeise genehmigte der Verwaltungsrat am

18. Februar 1920 die Übertragung der 10 Aktien der Frau Vogt auf Albert Vogt. D. - Am 10. Mai 1920 hob die Konkursverwaltung gegen Josef Marti « rür sich und seine unmündigen Kinder Mathilde und Anna» Betreibung für einen Betrag von 40,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 7. August 1918 an; als Forderungsgrund gab sie an: « Ver- pflichtung aus Aktienzeichnung per 30,000 Fr. und je 5000 Fr. für die beiden Kinder. » Marti erhob Rechts- vorschlag. Am 4. August 1920 reichte die Konkursmasse beim Amtsgericht Solothurn-Lebern Klage ein gegen:

a) Josef Marti, mit den Rechtsbegehren :

1. er habe an die Klägerin 30,000 Fr. nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, und ferner

2. 17,500 Fr. ebenfalls nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, unter Solidarhaftung mit Albert Vogt und Anna Marti-Schenk in Grenchen zu bezahlen.

b) Anna Marti-Schenk, mit den Rechtsbegehren :

1. sie habe an die Klägerin 10,000 Fr. nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, und ferner

2. 22,500 Fr. ebenfalls nebst 6 % Zins seit 11. Mai 1920, unter solidarischer Haftung mit Albert Vogt und Josef Marti zu bezahlen.

c) Anna Marti, Josefs, mit dem Rechtsbegehren : sie habe an die Klägerin 5000 Fr. nebst 6 % Zins seit

11. Mai 1920 zu bezahlen.

d) Mathilde Marti , J osefs, mit dem nämlichen Rechtsbegehren. Das gegenüber J osef Marti und Anna Marti-Schenk erhobene erste Klagebegehren und der Klageanspruc~ gegen Anna und Mathilde Marti gehen auf Einzahlung AS 48 II - 1922 26 400 ObJigationenrecht. No 59. der von den Beklagten gezeichneten Aktienbeträge, während es sich bei Klagebegehren 2 gegen Jasef und Anna Marti-Schenk um eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 671 Ziff. 3 OR handelt; diese grundet sich darauf, dass die· Eheleute Marti durch lTeilnahme an der konstituierenden Generalversammlung vom 7. Au- gust 1918 wissentlich dazu beigetragen haben, dass die Eintragung im Handelsregister auf Grund einer unwahre Angaben enthaltenden Urkunde vorgenommen worden sei, indem eine Anzahlung von 25 % an die Aktien- beträge damals noch nicht stattgefunden hatte. E. - Die Beklagten beantragten Abweisung sämtlicher Klagebegehren. F. - Das Obergericht des Kantons Solothurn hat am 28. Oktober 1921, in Abänderung der die Klagen teilweise gutheissenden erstinstanzlichen Urteile, alle vier Klagen gänzlich abgewiesen. G. - Gegen diese Urteile hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen :

a) Klagen gegen Josef Marti und Anna Marti-Schenk: es sei, in Aufhebung der obergerichtlichen Urteile, das Klagebegehren 1 im vollen Umfange gutzuheissen, das Klagebegehren 2 in der Höhe von je 12,500 Fr. nebst 6 % Zins. seit 4. August 192Q ;

b) Klagen gegen Anna und Mathilde Marti: es sei, in Aufhebung der obergerichtlichen Urteile, das Klage- begehren gutzuheissen. . Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Die Beklagten haben sich durch ihre Aktien- zeichnung der damals im Grundungsstadium begriffenen A.-G. Modina gegenüber zur Einzahlung der gezeich- ne~n Aktienbeträge verpflichtet, und diese Verpflich- tung kann nunmehr. nachdem die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen und damit existent gewor- den ist, von dieser geltend gemacht werden, wenn nicht die Beklagten nachträglich davon befreit worden sind. Obligationenrecht. No 59. 401 Eine solche Befreiung konnte nur durch die Aktien- gesellschaft selbst, bezw. ihre hiezu zuständigen Organe erfolgen : weder durch Vereinbarung mit den übrigen Grundern, weil die Aktienzeichnung nicht bloss einen Vertrag mit den Grundern, oder den übrigen Zeichnern, sondern einen selbständigen, zu Handen der zu gIiindenden Gesellschaft vorgenommenen Rechtsakt darstellt, - noch etwa durch einen separaten Veräusserungsvertrag mit einem die betreffenden· Aktio- närrechte und -pflichten übernehmenden Dritten, weil die der Aktiengesellschaft durch die Zeichnung erwach- senen Rechte ihr nicht ohne ihre Zustimmung entzogen werden können. .

2. - Auch. der Aktiengesellschaft selbst bezw. ihren Organen stand es nicht zu, nach ihrem freien Ermessen die Beklagten von der Einzahlungspflicht zu befreien; vielmehr schränkt bekanntlich das Gesetz, im Interesse der Erhaltung des einmal gezeichneten Aktienkapitals, die Vertragsfreiheit in bedeutendem Masse ein. Das BG über das OR (von dem Aktienrecht des bei seiner Entstehung noch geltenden alten allg.

d. HGB ausgehend) gestaltet die Bedingungen und den möglichen Umfang einer Entlassung aus der Einzahlungs- pflicht in Art. 636 und 637 verschieden, je nachdem es sich um Inhaber- oder um Namenaktien handelt. In beiden Fällen ist eine Entlassung selbstverständlich nur in der Weise möglich, dass für den einzahlungs- pflichtigen Zeichner ein Ersatz eintritt, d. h. ein dritter Erwerber der Aktie, welcher bereit ist, die zu erledigende Mitgliedschaftsstelle anstatt des Ausscheidenden ein- zunehmen. Im übrigen regeln die Art. 636 und 637 OR die Möglichkeit der Entlassung eines· Aktionärs bezw. Zeichners unter der Annahme, dass das Recht der Mitgliedschaft bereits durch Aktienbriefe verurkundet sei. Wie es sich mit der Möglichkeit und den Bedin- gungen der Entlassung eines Zeichners in dem Falle verhalte, wo noch keine Aktienbriefe ausgegeben wor- 402 Obllgatlonenrecht. Ne 59. den sind, sagt das Gesetz nicht, und es fragt sich daher in erster Linie, ob es unter diesen Umständen eine Entlassung als überhaupt ausgeschlossen betrachte?

3. - Die Klägerin behauptet das, und sie stützt sich hiebei im wesentlichen auf die Ansicht, die im Kommentar zum neuen d. HGB von LEHMANN-RING (§ 179 Anm.3, § 223 Anm. 5) ausgesprochen ist. Allein diese Auffassung, die hauptsächlich auf den Wortlaut von § 179 Ahs. 2 DHGB abstellt, kann schon in der deutschen Judikatur und Wissenschaft kaum als die herrschende bezeichnet werden (siehe Entsch. d. RG 34 S.115 ff.; GOLDMANN, HandelsgeSetzbuch Anm.13 zu § 179; STAUB, Komm. z. HGB. 10. Auflage, Anm. 11 zu § 179). Für das schwei- zerische Recht hat das. Bundesgericht sie ebenfalls abgelehnt (vgl. BGE 15 S. 624 ff. Erw. 3; 21 S. 568 Erw. 15). Nach schweizerischem Recht ist die Verur- kundung des Mitgliedschaftsrechts ,nicht Entstehungs- grund dieses letzteren; es kann, so gut, wie das Mit- gliedschaftsrecht bei Genossenschaften und Vereinen, ohne Verurkundung bestehen und ausgeübt werden. Mit der wirtschaftlichen Besonderheit der Aktien- gesellschaft hängt es zusammen, dass für die Nego- tiabilität der Anteilsrechte erleichternde Vorkehren getroffen sind, indem dieselben -in Urkunden verschrieben werden, welche die Übertragung gleich dem Verkehr mit beweglichen Sachen oder mit Ordrepapieren gestat- ten. Diese Gestaltung der für die Mitgliedschaftsrechte ausgegebenen Urkunden hat natürlich zur Folge, dass sich die Form der Übertragung nach dem Rechte voll-, zieht, dem diese Urkunden unterstehen. Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Über- tragung der Mitgliedschaftsrechte schlechthin nur in diesen gedachten Formen möglich sei ; vielmehr ist die für die Übertragung des Rechts an einem Inhaberpapier notwendige Form für die Übertragung des Aktienrechts nur dann unerlässlich, wenn es als Inhaberaktie ver- brieft ist; die Übertragung nach den Grundsätzen I Obligationcnrccht. N° 59. 403 für Ordrepapiere nur dann, wenn das Aktienrecht in Form der Namensaktie verurkundet ist. Ist weder das eine, noch das andere geschehen, so vollzieht sich die Übertragung nach den allgemeinen Grundsätzen, unter welchen die Mitgliedschaft bei einem korporativen Verbande gelöst und auf ein anderes Rechtssubjekt übertragen werden kann. Hieran liesse sich nur dann zweifeln, wenn Bedenken vorlägen, ob nicht der Gesetz- geber überhaupt einen Wechsel in der Mitgliedschaft bei der Aktiengesellschaft für so lange habe ausschliessen wollen, als nicht in der einen oder anderen Form Aktien- briefe ausgegeben worden sind. Allein im Gesetz ist eine solche Absicht nicht einmal angedeutet.

4. - Aus dem Gesagten folgt, dass von Gesetzes wegen die A.-G. Modina bezw. ihre nach Gesetz und Statuten kompetenten Organe befugt waren, an Stelle der Beklagten, und unter Entlassung der- selben, einen Dritten, der ihre Mitgliedschaftsverpflich- tungen übernahm, als Mitglied anzunehmen. Die hiezu notwendige Übernahmeerklärung haben die Rechts- nachfolger der Beklagten, d. h. zuerst Vogt, und sodann an dessen Stelle A. Grossenbacher abgegeben. Ebenso ergibt sich aus den Protokollen des Verwaltungsrates und der Generalversammlung vom 23. September 1918, dass die zuständigen Gesellschaftsorgane dieser Rechts- nachfolge zugestimmt haben:

a) Die Einwendung, die Genehmigung des Über- nahmevertrags zwischen den Beklagten und Vogt sei nicht gültig, 'weil sie von Vogt und dem Beklagtell Josef Marti vorgenommen worden, Marti aber nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrats gewesen sei, hält nicht stich. Denn mit seiner Demissionserklärung vom

14. August 1918 schied Marti noch nicht aus dem Ver- waltungsrat aus, sondern erst mit der Entlassung, die ihm die Generalversammlung erteilen musste; das ge- schah aber erst in der darauf folgenden Generalver- sammlung. Auch schreibt das Gesetz nicht VOl', dass ein 404 Obligationenrecbt. N° 59. Verwaltungsratsmitglied niemals in eigener Sache han- deln könne. Dazu kommt, dass die Generalversammlung den Beschluss des Verwaltungsrats dadurch genehmigt hat, dass sie· Grossenbacher als Aktionär zuliess und als solchen in den Verwaltungsrat wählte.

b) Den Übernahmevertrag zwischen Vogt und Grossen- bacher hat die Generalversammlung ausdrücklich ge- nehmigt; es ist deshalb gleichgültig, ob Vogt allein namens des Verwaltungsrates in dieser Beziehung habe handeln können.

c) Die weitere Einwendung, es habe bloss eine An- nahme Grossenbachers als Erwerber, nicht aber eine Entlassung der Beklagten stattgefunden, verstösst gegen Treu und Glauben. Der Generalversammlung war wohl bekannt, dass die Beklagten nur deshalb ihre Anteils- rechte an Vogt bezw. Grossenbacher abtraten und in dem Sinne die Genehmigung des Vertrages mit Grossenbacher anbegehrten, um aus den durch die Aktienzeichnung begründeten Verpflichtungen gänzlich ~ntlassen zu werden. 'Venn die A.-G. Modina zwar die Übertragung genehmigen wollte, die Entlassung dagegen nicht, so hätte sie unter den obwaltenden Umständen die Pflicht gehabt,' dies durch einen' Vor- behalt klarzustellen. Aus diesen Gründen ist die Klage gegen die beiden minderjährigen Töchter Anna und Mathilde ,Marti und das erste Klagebegehren gegen Josef Marti und Frau Marti-Schenk abzuweisen.

5. - Auch in Bezug auf die Verantwortlichkeitsklage, welcbe die Klägerin gestützt auf Art. 671 Ziff. 3 OR gegen Josef Marti und Frau Marti-Schenk erhoben hat, ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. Da es sich hier nm einen Anspruch aus unerlaubter Handlung handelt, und deshalb die einjährige ·Verjährungsfrist des Art. 60 OR gilt (vgl. BGE 32 II S. 277 ff.; 34 II S.27 ff.). ist die Klage verjährt. Sie ist aber auch materiell unbegründet. Denn das Klagebegehren geht darauf, Versicherungsvertrag. N° 60 405 die Beklagten haben für die Richtigkeit der dem Handelsregisteramt gemachten Angabe, dass 25 % des Aktienkapitals einbezahlt seien, einzutreten. Nun hat aber die Vorinstanz festgestellt, dass tatsächlich 25 % auf das gesamte Aktienkapital einbezahlt worden sind. Diese Feststellung steht im Einklang mit den Akten, indem in der vom Konkursamt Solothurn- Lebern selbst aufgestellten Bilanz per 30. Juni 1919 ein Gesamtbetrag von über 25,000 Fr. als Einzahlung der Eheleute Vogt und des Grossenbacher auf Aktien- kapitalkonto gebucht ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Sämtliche vier Berufungeri werden abgewiesen, und die Urteile des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 28. Oktober 1921 in Sachen der Klägerin gegen Josef Marti, Frau Marti-Schenk, Anna Marti und Mathilde Marti werden bestätigt. V. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 60 . .Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteUllDg vom

4. Oktober 1922 i. S. "Zürich" gegen Oderma.t.t. VVG Art. 20: Unter welchen Voraussetzungen ruht die Leistungspflicht des Versicherers, ohne dass er unter Andro- hung der Säumnisfolgen zur Prämienzahlung gemahnt hat? VVG Art. 34: 'Virkungen der Handlungen des General- agenten für den Versicherer. OR Art. 107 u. 108: Hat der Gläubiger eine Frist zur nach- träglichen Erfüllung angesetzt, so kann er sich nicht darauf berufen, es sei aus dem Verhalten des Schuldners her~or­ gegangen, dass sich die Fristansetzung als unnütz erWeIsen würde. Aus dem Tatbestand : Seit 1909 versicherte die Beklagte Franz Oder- matt, Maurermeister, Zimmermann. Holz- und Erd-