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Obügationenrecht. N0 65.
festgestellten Engrospreis der Vanille von 33 Fr. unge-
fähr 315 kg zur Deckung der Forderung genügt, so dass
die Klägerin etwa 185 kg zuviel beschlagnahmt hat.
Allein auch wenn man davon ausgeht, dass das Reten-
tionsrecht nur für den liquiden und im Prozess gutge-
heissenen Anspruch der Klägerin geltend gemacht wer-
den darf, so besteht doch keine Veranlassung, das Re-
tentionsrecht der Klägerin weiter einzuschränken. Es
konnte der Klägerin nicht zugemutet werden, dass sie
den Wert der Vanille genau schätze; sie durfte soviel
zurückbehalten, um in jedem Falle gedeckt zu sein,
und zwar umsomehr, als sie von den Beklagten auf die
Preisverhältnisse'nicht aufmerksam gemacht wurde. Nun
hatten diese die Vanille zu 25 Fr. 20 Cts. gekauft, wäh-
rend nach der Feststellung der Vorinstanz anzunehmen
ist, dass sie sie zu 50 Fr." per kg an ihre Abnehmer hätten
liefern können, wenn sie durch die Retention der Klä-
gerin nicht daran verhindert worden wären. Der von der
Vorinstanz berechnete Ge",innausfall von 4588 Fr.
(= 185 mal 24 Fr. 80 Cts.) erscheint daher den Verhält-
nissen entsprechend. Doch empfiehlt es sich aus den
von der Vorinstanz geltend gemachten Gründen, diesen
Ausfall der Klägerin nicht voll. zu belasten, und das
Bundesgericht erachtet es als angemessen, die Schadell-
erratzforderung der Beklagten "mit der Vorinstanz auf
2000 Fr. anzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 12. Mai 1920
bestätigt.
ObUgationenrecht. Ne 66.
00. Aatt 4t Ja Ire SectioD ctri1e du I U098Dlbre lftO
dans Ja eause ara4 contre .....
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C 0 u r tag e i m mob i • i er: droit dll courtier a la COD1-
mission, promesse de vente eouchre par lui aveeun ache-
teur; nuUiU de -cette promessede vftte. conclue stlivant
!es fonnes requises par Ja loi du Heu de Ja passation de
l'acte, mais non d'apres ceIIes exigees par la lu rei sitae.
Des Ja fin de 1916 le notaire J. Meooud avait charge
E. Demierre. agent immobiUer a Romont. de lui trouver
un acqnereur pour sa montagne des « Cases» pres Mont-
bovon au prix de 230 000 fr. ou, au besoin, de 220 000 fr.
En aoftt 1917, Demierre s'est adjoint le courtier Jean
Frioud eu lui promettant de partager la commission.
En automne 1917 Frioud amis au courant de l'affaire
Joseph Grand, cafetier a Lausanne, lequel a propose de
s'entremettre de son cote pour trouver un acquereur.
Une entrevue a eu lieu le 15 novembre 1917 chez le no-
taire Menoud.Celui-ci, a la demande de Grand, a con-
senti a abaisser la limite a 200 000 fr., etant entendu
qu'il payerait une" commissiol1 de 5000 fr. aDernierre
et Frioud et que tout ce qui depasserait le prix de
200 000 fr. serait acquis a Grand.
Grand a propose les Cases d'abord, sans succes, a
Robert Bornand, puis a G. Cayrac, marchand de bois a
Geneve. Celui-ci est monte le 29 novembre 1917 pour
visiter la montagne, mais y a renonce vu l'abondance
de la neige et parce qu'il avait He vexe de voir a la sta-
tion du M.O.B. qu'un autre amateur, M. Dumas, se ren-
dait egalement aux Cases conduit par le courtier Fr~ssa~d.
Le meme soir il a eu un entretien avec Grand qUl IUl a
declare que Dumas allait conclure -
ce qui n'etai~ ~as
exact - que le päturage etait Ioue 5000 fr. -
sans IUl dire
que ce prix s'appliquait aussi a une « gite » independante
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ObHgationenrecht. N0 66.
de la montagne a vendre -
et que le cube de bois a ex-
ploiter etait de 4OOOm3
-
tandis que l'etat de cubage
remis par le notaire Menoud n'accusait que 3703m3•
•
Le lendemain 30 novembre 1917, Cayrac a passe devant
le notaire Golay, a Lausanne, une promesse d'achat de
la propriete des Cases pour le prix de 250000 fr., dont
100 000 fr. payables lors de la passation de racte definitif
de vente, qui devait intervenir avant la fin de fevrier.
Le promettant vendeur J. Menoud etait represente dans
l'acte par J. Grand, qui s'engageait a faire parvenir
dans les cinq jours une procuration justifiant ses pouvoirs.
Le l er decembre Grand s'est rendu chez Menoud et
sans !'informer d~ la conclusion de la promesse de vente:
Iui a fait signer une procuration eu sa faveur aux fins de
vendre la propriete des Cases pour le prix minimum de
200 000 fr. et, ä cet effet, de « passer promesse de vente
et faire tout ce qui sera utiIe eu pareille circonstance. »
Malgre la promesse stipulee avec Cayrac, Grand a con-
tinue ä chercher des amateurs; il a offert les Cases a
J. Demont pour le prix de 235 000 Ir., au notaire Mey-
lan pour 250 000 fr., ä M. Musy, Conseiller d'Etat, pour
212000 fr. au cas Oll Cayrac n'aeheterait pas.
L~ 1er jan:~er 1918 Menoud a· cerit ä Demierre qu'il
avrut eu la VISIte de Cayrac et qu'il avait demande, mais
sans avoir pu encore l'obtenir, une expedition de la pro-
messe de vente (en fait il ne l'a rec;ue que le 8 fevrier).
Le 10 janvier 1918, il a eonfirine par lettre ä Grand que
celui-ci encaisserait tout ce qu'il pourrait obtenir en sus
de 200 000 fr., tandis que la provision de 5000 fr. en fa-
veur de Demierre et Frioud serait supportee par le ven-
deur personnellement sur les 200 000 fr.; il se reservait
d'ailleurs de choisir le notaire stipulateur.
Le 25 fevrier Grand a convoque pour le 28 fevrier
Cayrac et Menoud en l'etude du notaire Pasquier ä Bulle
aux fins de passer racte definitif de vente, en avisant
Menoud que, a defaut de Cayrac, il se porterait acquereur
en son propre nom. Le 28 fevrier Cayrac ne s'est pas
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presente; Grand est arrive en compagnie de sonfrere
Auguste qui etait porteur d'un cheque de 100 000 fr. et
qui s'est declare pret a acheter en lieu et place de Cayrac,
Menoud a. refuse, se disant lie a Cayrac. Par lettre du
meme jour, Menoud a retlre aGrand les pouvoirs qu'il
disait lui avoir conferes uniquement pour traiter avec
Cayrac au prix de 200 000 fr. plus une commission rai-
sonnable. Le meme jour, au sortir de la conference chez
le notaire Pasquier et en vertu de la procuration du
1 er decembre, Grand a passe avec son frere devant le
notaire Andrey ä Bulle, une promesse de vente pour le
prix de 200 000 fr.
Le 3 mars, Grand a fait demander a Cayrac s'll consen-
tirait ä lui donner une commission superieure a 5000 fr.,
disant qu'au eas eontraire il stipulerait la vente avec
M. Musy qui offrait 230 000 fr. Cayrae s'est plaint acette
occasion que le prix que lui avait fait Grand etait trop
eleve. Le 5 mars il a aehete les Cases de J. Menoud pour
le prix de 200 000 fr., plus 10000 fr. destines au regle-
ment du courtage; sur eette somme Demierre et Frioud
ont toueM 5000 fr.; le solde de 5000 fr. a ete refuse par
Grand, qui a juge insuffisante eette eommission.
Grand a ouvert action a Menoud en concluant au
paiement de 50 000 fr., soit a la somme qui devait lui
re\renir sur la base de la promesse de vente Cayrac.
Le defendeur a conclu a liberation en excipant de
la nullite de la promesse de vente et aussi de la promesse
de remuneration en faveur du demandeur. Subsidiaire-
ment il coneIut ä ce que le salaire du demandeur soit
reduit a 2500 fr., somme egale a eelle qu'ont toueMe
Demierre et Frioud.
Le Tribunal de premiere instance a alloue au deman-
deur ses coneIusions a concur renee de 25 000 fr. Il a juge
que e'est par suite d'une veritable manoeuvre collusoire
entre Menoud et Cayrac que la vente n'a pas eu lieu au
prix de 250 000 fr. convenu avec Grand; ce dernier a
done droit en principe ä la commission que lui aurait
AS 46 11 -
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ObligationenreehL N" 66.
procuree cette vente, mais le chiffre doittoutefois en elre
rMuit a 25 000 fr. en appncation de rart. 417 CO.
Sur appel des deux parties, la Cour d'appel a refonne
ce jugement et a reduit a 10 000 fr. Ja somme a payer
parle defendeur au demandeur. La Cour a juge que
Grand ne pouvait se prevaloir de Ja promesse de vente
GoJay, celle-ei etant nulle puisqu'elle n'a pas ete passee
devant un notrure fribourgeois. que Grand n'avait pas
de procuration de Menoud et qu'enfin c'est par des ma-
noeuvres deloyales qu'iJ a amene Cayrac a aceepter
le prix de 250 000 fr.; c'est du reste pour ces diverses
raisons que Cayrac n'a pas donne suite a Ia promesse de
vente. La Cour "ajoute que la convention passee entre
Menoud et Grand est entachee par l'erreur dans laquelle
ce dernier a sciemment entretenu le defendeur au sujet
du prix qu'on pourrait obtenir pour la propriete. Toute-
fois du moment que Cayrac a paye 10 000 fr. en sus des
200 000 fr., pour regler le courtage, le demandeur a droit
a cette somme -
sans avoir a partager avec Demierre
et Frioud dont la commission devait etre prelevee sur
Je prix touche par le vendeur.
Soit 1e demandeur, soit le defendeur ont recouru eu
reforme contre cet arret en reprenant leurs conclusions
primitives.
.
Considerant en droit :
Le contrat conclu entre parties est un contrat de cour-
tage par lequel le demandeur s'engageait a s'entremettre
pour trouver un amateur dispose a acheter rimmeuble
du defendeur; celui-ci de son cöte s'engageait a abandon-
ner au courtier la partie du prix de vente qui depasserait
la somme de 200 000 fr. Ce mode de calcul de la remune-
ration du courtier n'a en soi rien d'illicite et iJ s'agit de
savoir si la commission ainsi stipulee a et{~ acquise par le
demandeur, c'est-a-dire s'il a procure au defendeur un
acheteur a un prix superieur a 200 000 fr.
A cet egard il invoque la promesse de vente qu'il a
conclue avec Cayrac pour la somme de 250 000 fr. Mais
ObUgationenreeht. Nil 66.
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il importe tout d'abord -de reehercher si cette promesse
de vente etait valable et si ron peut par consequent
reprocher au defendeur, comme un acte de mauvaiSe
foi au prejudice du courtier, de n'en avoir pas poursuivi
l'execution.
Aux termes de l'art. 657 ces les contrats ayant pour
objet le transfert de la propriete ne sont valables que
s'il sont rel;us en la forme authentique et cette forme est
requise non seulement pour 1'acte definitif de vente,
mais aussi (art. 216 CO) pour la promesse de vente. Quant
aux modalites de la· forme authentique, le droit fooeral
ne les fixe pas lui-meme, mais remet aux cantons le soin
de les determiner « pour leur territoire» (art. 55 Tit .. fin.
CeS). En l'espece, l'instance cantonale a juge que la pro-
messe de vente ne remplissait pas les conditions de forme
necessaires, parce qu'elle a ete passee devant un notaire
vaudois, tandis que seul un notaire fribourgeois auräit
. ete competent a cet effet, vu que les immeubles etaient
situes dans le canton de Fribourg. Cette decision n'impli-
querait une violation du droit fMeral que si celui-ci
contenait, expressement ou implicitement, une dispo-
sition suivant laquelle, en matiere de vente immobiliere,
la forme authentique est regie par la loi du canton de la
p~tion de l'acte,· sans egard au lieu de la situation
de l'immeuble. Or tel n'est certainement pas le cas. Le
Code consacre au contraire a l'art. 55 Tit. fin.la com-
petence territoriale de chaque canton, il ne regle pas
les conflits qui peuvent se produire entre les lois canto-
nales et qui doivent donc etre resolus en application
des principes generaux du droit international (voir dans ce
sens l'etude recente de GUHL, Die interkantonale Bedeu-
tung der öffentlichen Urkunde, dans la Revue mensuelle
pour le droit administratij et le notariat du canton de
Berne, XXIII p. 257 et suiv. et p. 305 et suiv.). S'agis-
sant ainsi d'une question de droit intercantonal non
reglee par le droit fooeral, le Tribunal fooeral, commt»
instance de recours en reforme, ne saurait revoir la so-
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Obligationenrecht. N° 66.
lution qui lui a He donnee par le tribunal cantonal, c'est-
a-dire qu'll doit reconnaltre le droit du canton de Fri-
bourg de considerer comme depourvue de la fonne au-
thentique une promesse de vente d'un immeuble fri-
bourgeois passee devallt un llotaire vaudois. Aussi bien
cette solution est-elle conforme a celle qu'a adoptee le
Conseil fMeral en sa qualite d'autorite de surveillance
du registre foncier; d'accord avec la theorie dominante
en droit international prive, il a admis une derogation
a la regle locus regit actum dans ce sens que c'est la lex
rei silae qui dHermine la forme des contrats relatifs aux
immeubles (v. GVHL, op eit. p. 266 et suiv.; cf. aussi
WIELAND, Note 6 sur art. 657; REICHEL, Note 4 sur art. 55
Tit. fin.; BLUMENSTEIN, Revue cih~e XI p. 241 et suiv.).
On a, il est vrai, tenre de soutenir (v. LEEMANN, Note 32
~ur art. 657) que le contrat immobilier conclu en la fonne
authentique prevue par la loi du lieu de la passation de
l'acte doit etre considere comme valable en ce qui con-
cerne les relations personnelles entre parties, quand bien
meme le defaut de la fonne exigee par la loi de la situation
de l'immeuble a pour effet de le rendre impropre a servir
de base a l'inscription au registre foncier. Mais cette
distinction ne se justifie ni theoriquement ni pratique-
ment (v. GUHL, op cit. p. 313 et suiv.) et d'ailleurs, en
l'espece, il n'en resterait pas moins que, en vertu de la
promesse de vente nulle en droit fribourgeois, le defen-
deur ne pouvait recourir anx tribunaux frlbourgeois
pour contraindre Cayrac a passer l'acte definitif de vente
et qu'ainsi le demandeur n'est pas fonde apretendre
qu'il l'a mis en mesure de vendre sa propriete au prix
de 250 000 fr.
Mais en outre la promesse de vente ctait nulle aussi
par Ie motif qu'elle a He conclue par le demandeur sans
qu'ilellt re~u du defendeur les pouvoirs necessaires
pour contracter en son nom. C'est en vain qu'il invo-
querait la procuration qui Iui a He delivree le 1 er decembre
1917 par Menoud, puisqu'elle est posterieure a la passa-
Obligationenrecbt. N- 66.
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tion de la promesse de vente et que d'autre part sa teneur
ne pennet pas de Ia considerer comme une ratification
de cet acte dont a ce moment le defendeur ignorait l'exis-
tence.
Dans ces conditions, il est superflu de rechereher si,
comme l'a admis l'instance cantonale, Cayrac aurait pu
egalement exciper du dol du demandeur pour contester
la validire de la promesse de vente : en tout etat de cause,
celle-ci etait nulle pour les deux motifs de forme indiques
ci-dessus et par consequent le promettant-acquereur
n'etait pas lie.
Sans doute il a, dans la suite, trait{~ avec le defendeur
mais le demandeur n'a prouve ni que le prix de 200 000 fr
indique dans l'acte de vente soit simule et qu'en reaIite
le defendeur a touche davantage, ni meme que Cayrac
aurait ere dispose a payer un prix superieur et que Menoud
s'est contente de 200 000 fr. uniquement pour priver le
courtier de sa commission. Quant au fait que le demandeur
aurait pu obtenir d'autres amateurs des conditions plus
avantageuses, il est indifferent puisqu'en fait les pour-
parlers qu'il a engages dans ce but ne sont pas arrives
ä chef et qu'il n'a pas presenre ces acquereurs au de-
fendeur; il a, il est vrai, pro pose son propre frere comme
acheteur ä la place de Cayrac et POUI" le prix stipule avec
ce' dernier dans la promesse de vente Golay, mais tout
d'ahord il semble resulter de l'instruction que cette offre
etait tardive, Menoud s'Hant a ce moment-la deja lie
directement envers Cayrac pour le prix de 200 000 fr.,
et en outre il 11' est pas probable que Auguste Grand
aurait vraiment consenti a payer 250 000 fr., puisque le
meme jour il a passe promesse de vente avec son frere
pour 200 000 fr. seulement.
Seule done la vente conclue en definitive entre Menoud
et Cayrac peut servir de base pour le calcul de la com-
mission due au demandeur. Et c'est avec raison que
l'instance cantonale a juge qu'il a droit de ce chef aux
10000 fr. verses par Cayrac en sus de la somme de
3MJ
ObllgtiioneareeJK. Ne".
200000 fr. indiquee dans racte de vente. En effet, au
point de vue economique, la situation est la meme que
si, au lieu de scinder ainsi ses prestations, l'acheteur
avait paye un prix global de 210 000 fr.; en vertu meme
de son contrat avec le defendeur, le demandeur peut
donc pretendre a la partie de ce prix qui depasse 200 000 fr.
Mais d'ailleurs voulftt-on meme considerer les 10000 fr.
payes en sus comme reellement distincts du prix de vente
proprement dit, c'est cependant au demandeur qu'ils
devraient etre attribues, puisque Cayrac a stipule qu'ils
devaient servir au paiement des commissions: on se
trouverait en pr:.esence d'une stipalation pour autmi au
benefice de laquelle le demandeur peut se mettre. Il
est vrai qu'il y avait egalement d'autres courtiers, soit
Demierre et Frioud et .que ceux-ci ont touche 5000 fr,
Mais, outre que l'acheteur Cayrac a ete procure par le
demandeur et non par Demierre et Frioud, il avait ete
enten du des le debut que la commission due aces derniers
serait supportee par le vendeur personnellement et se-
rait preIevee sur le prix de 200 000 fr. (v. lettre Menoud
du 10 janvier 1918) -
de sorte qu'il ne se justifierait
certainement pas de renvoyer le demandeur a partager
avec ces courtiers les 10000 fr. verses en sus de la somme
de 200 000 fr.
Le Tribunal !ideral prononce:
Les deux recours sont rejeies et l'arret cantonal est
confinne.
ObUpttonenrecht. N- 67.
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67. tfrtei1 der II. Zivilabteihmg vom U. lfovem.ber1910
in Sachen Winkler gegen Schweizer.
OR Art. 160 Abs. 1: Alternativ- oder Kumulativkonvell-
tionalstrafe", '1 Auslf gung eigentlicher Konventionals~ rafver-
sp~echen im allgemeinen und speziell solcher zum Schutze
von Verpflichtungen zu einem Nichttun, die unzählige
Male verletzt werden können.
A. -
Am 22. Januar 1916 kaufte der Kläger Schweizer
von der Firma Winkler & Cle, Eisenwarenhandlung.
in Wallisellen deren Detail- und Migroseisenwarenge-
schäft «mit einem Warenlager von 8 bis 9000 Fr. zum
» Ankaufspreis.... sowie Mobiliar und Bureaumaterial
» im Betrage von 1000 bis 1200 Fr.» Ziffer 3 u. 10 des
Vertrages lauten: « Die Inhaber Herr Heinrich Winkler
}) und ... verpflichten sich für die Dauer von sechs Jahren,
\) auf 10 Kilometer im Umkreis von Wallisellen kein ähn-
» liches Detailgeschäft zu betreiben noch zu vertreten.... "
» Für den Uebertretungsfall ist eine Konventionalstrafe
,) von 2000 Fr. bestimmt worden. » Als in der Folge die
Inventur einen Waren- und Mobiliarwert von 18,862 Fr.
50 Cts. ergab, bezahlte der Kläger diesen Betrag als
Kaufpreis.
B. -
Am 16. Dezember 1919 machte der -Kläger
gegen Heinrich Winkler Klage anhängig auf Bezahlung
von 2000 Fr. Konventionalstrafe und Feststellung. dass
die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar 1922
weiter fortdauern und der Beklagte in jedem Uebertre-
tungsfall eine Konventionalstrafe von 2000 Fr. an den
Kläger zu bezahlen habe.
C. -
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte den Be-
klagten zur Bezahlung von 2000 Fr., wies aber die Fest-
stellnngsklage ab «in der Meinung, dass inskünftig wäh-
» rend der Vertragsdauer kein Anspruch des Klägers
)) mehr besteht auf Konventionalstrafe, dass dagegen