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2·1 Sachenrecht. N0 5. teres angenommen werden, die Berechtigten bilden eine juristische Person (vgl. in diesem Sinne BÜHLMANN a.a. O. S. 328). Die Richtigkeit dieser Annahme ergibt sich übrigens auch daraus, dass die an den Brüschenbergen Berechtigten das in Art. 20 EG z. ZGB vorgesehene Ver- fahren durchgeführt haben, indem sie ein Alpreglement aufstellten und dieses dem Regierungsrat vorlegten, der es genehmigte, wodurch ohne Eintragung im Handels- register eine aus den Anteilern bestehende juristische ~erson entstand. Dass das Alpreglement in § 1 bestimmt, dIe Alp werde nach den Bestimmungen von Art. 646 ZGB über das Miteigentum benützt, ändert hieran nichts; denn die rechtsirrtümliche Bezeichnung eines Rechts- verhältnisses ist für dessen rechtliche Natur unerheblich und der erwähnte § 1 des Reglementes will denn auch offenbar bloss dem Prinzip Ausdruck geben, dass die An- teiler nach Massgabe der ihnen zustehenden Kuhrechte in gleichen Rechten stehen sollen und die Art der Benutzung analog derjenigen gestalten, wie sie unter Miteigentümern stattfindet. Bestimmungen des kantonalen Rechts, ge- stützt auf die ihr ein Zugrecht an den dem kantonalen Recht unterstehenden Anteilrechten an einer Alpgenos- senschaft (Art. 59 Abs. 3 ZGB) z1).stehen würde, hat die Klägerin nicht angeführt. Wenn auch ein solches Zugrecht wirtschaftliche Vorteile bieten würde und angesichts der rechtshistorischen Entwicklung der Alpgenossenschaft aus der Markgenossenschaft verständlich wäre, so bedürfte es doch eines positiven Rechtssatzes des kantonalen Rechtes, um ihm Geltung zu verschaffen: Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen. Obligationenrecht. N° ß. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Ja.nuar 1920

i. S. Furrer & Oie. gegen Bourquin. 25 Art. 811 Oß. Einrede der Arglist gegenüber der Wechr,elklage. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Wechselgläubiger in bösem Glauben sei. - Kann der Wechselschuldner die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben, wenn er den Wechsel zur Bezahlung einer Ware hin- begeben hat, die vom Wech&elgläubiger einem Dritten und von diesem ihm verkauft worden ist ? A.. - Laut Vertrag vom 2. Dezember 1918 kaufte Holzhändler Schmalz in Interlaken von Cesar Bourquin, Sägerei in Le Locle, dem heutigen Beklagten, 10 Wagen Madriers in Längen von 4 bis 6m, bestimmt zur Ausfuhr nach Frankreich gemäss der Convention franco-suisse vom 1. Mai 1918 zu 145 Fr. pro m 3• Nach der Korrespon- denz sollte der Kaufpreis durch ein Akkreditiv voraus- bezahlt werden. Schmalz bot die gekaufte Ware der Firma Furrer & Cie. in Ostermundigen, der heutigen Klägerin, zum Kaufe an und um die Ware zu besichtigen, 'reisten Schmalz, Furrer und noch der Einkäufer der Firma Aloys Spycher in Ueberstorf, Wildberger, nach Locle, am 20. Februar 1919. Bourquin war bei dieser Besich- tigung abwesend und der Angestellte Pfister zeigte das vorrätige Holz, das Madriers von 4 bis 7 m Länge aufwies. Auf der Rückreise traf Schmalz den Beklagten Bourquin auf dem Bahnhofe in La Chaux-de-Fonds; sie kamen überein, das verkaufte Holzquantum von 10 Wagen auf 300 m3 abzurunden. Am folgenden Tage, am 21. Februar 1919, verkaufte Schmalz diese 300 m3 an die Firma Furrer & Cie. weiter zu 146 Fr. per m3 • Im Vertrage ist

Obligationenrecht. N° ri. gesagt « wie durch die Herren Furrer und Wildberger besichtigt 73/225 mm in Längen von 4 bis 7 m». Am gleichen Tage, am 21. Februar, schrieb Schmalz an Bour- quin, dass er seine Abnehmer angewiesen habe, für das Akkreditiv zu sorgen. Mit Brief vom 28. Februar schrieb Schmalz an Bourquin: « Je vous autorise a delivrer a » mon acheteur Mr Furrer les 300 m3 de madriers 73/225 » qu'il receptionnera personnellement dans vos chantiers » a partir de mercredi matin le 5 mars prochain. . . . Pour,) les paiements vous serez couvert avant l'enlevement » des bois. Un cheque de 35,000 fr. doit arriver cette » semahle encore.» Am 3. März sendet Schmalz an Bourquin eine Anweisung der Klägerin per 35 000 Fr. 'j comme avance" sur livraisons de madriers que la mai- ») son Furrer receptionnera a partir de mercredi matin le n;) mars et dont crMit». Am 4. März bestätigte der Kläger den Empfang der Anweisung. Am 5. wollte dann Fun'er die Madriers in Locle übernehmen, da aber Bour- qUill nur 4 m lange abgeben wollte, verweigerten Fun'er &: Oe. Annahme der angebotenen 'Ware und sperrten die Anweisung bei der Spar- und Leihkasse Bern. Es erfolgte Betreibung, Rechtsvorschlag und provisorische Hechtsöffnullg. B. - Innerhalb nützlicher Frist, am 30. Mai 1919, reichte die Firma Furrer & Cie. Klage ein mit dem Be- gehren, es sei die Forderung VOll 35,211 Fr. 45 Cts. nebst Zins und Betreibullgskosten, für welchen Betrag Rechts- öffnung gewährt wurde, gerichtlich abzuerkennen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Beklagte, wenn er hloss 4 m lange Hölzer abgeben wollte, seinen vertrag- lichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Es habe sich um einen Kauf auf Besicht gehandelt. Jedenfalls sei Beklagter zur Zeit, als er die Anweisung erworben habe, in bösem Glauben gewesen, es sei ihm genau be- \nlsst gewesen, dass er seinen Verpflichtungen aus dem Vertrag mit Schmalz über 4 bis 6 m lange Hölzer nicht nachkommen, sondern nur 4 m lange liefern und damit ~.N·~ ~ indirekt die Klägerin schädigen wolle. Die Entgegennahme der Anweisung und die Geltendmachung der aus dem Indossament abgeleiteten formalen Rechte durch den Beklagten verstossen deshalb gegen Treu und Glauben. C. - Mit Urteil vom 2. Oktober 1919 hat das Handels- gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen. Nach Art. 839 in Verbindung mit Art. 811 OR könne, da es sich vorliegend um eine Anweisung an Ordre handle, der Aus- steller sich nur solcher Einreden bedienen, die sich ent- weder aus der Anweisung selbst ergeben oder ihm Ull- mittelbar gegenüber dem belangenden Anweisungsill- haber zustehen. Die Klägerin könne deshalb ihre Einrede der nicht richtigen Vertragserfüllung lediglich ihrem Gegenkontrahenten Schmalz, nicht aber dem Beklagten gegenüber erheben, es sei denn, dieser habe sich im Mo- mente des AnweisunQ'serwerbes in bösem Glauben befunden (exceptio doli gcnera1is). Ein solcher böser Glau- ben zur Zeit des Anweisungsuwerbes sei aber nicht an- zunehmen, indem die Art und 'Veise, wie der Beklagte seinen Vertrag mit Schmalz auslegCii wolle, der allgemei- nen, in diesem Kanton unter dell Sügern geltenden Auf- fassung entspreche. Überdies lasse sich feststellen, dass der Beklagte Verträge über Holz in Längen von 4 bis 6 m durch Lieferung von 4 m langen Stücken abgewickelt habe, ohne dass Differenzen entstanden seien. Ein böser Glau- ben könne deshalb dem Beklagten nicht vorgeworfen werden. Immerhin sei es der Klägerin überlassen, gege- benenfalls in einem andern Verfahren gegenüber Schmalz die Behauptung der nicht gehörigen Erfüllung des Ver- trages zu erhebeIl. D. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru- fung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es sei das Rechtsbegehren der Aberkennungsklage zu- zusprechen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: l.-Die Amveisung, um die es sich handelt, lautet aus-

ObllgaUonenrecht. N0 6. drücklich an Ordre und entspricht im übrigen den Er- fordernissen des gezogenen Wechsels. Nach Art. 839 rückweisend auf Art. 811 OR kann die Klägerin dem Beklagten gegenüber nur Einreden entgegenhalten, die entweder aus der Anweisung selber sich ergeben oder die sich auf rechtliche Verhältnisse zwischen den Parteien zu stützen vermögen. In allen Fällen steht dem Anweisungs- schuldner die Einrede der Arglist zu (exceptio doli gene- ralis) und diese ist denn auch erhoben worden. Bei Beur- teilung dieser Einrede geht das Handelsgericht von einem engern Begriffe derselben aus. Es untersucht, eb der Beklagte am 4. März 1919 die Anweisung entgegen- nahm mit dem ·bewussten Willen, seine dem Schmalz gegenüber eingegangenen Verpflichtungen nicht zu er- füllen. Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass ein der- artiger böser Glaube beim Erwerber der Anweisung nicht vorlag. Gegen einen solchen sprechen der von der Vor- instanz angeführten Umstände, lokale Übung in Neuen- burg u.s.w. Die Einrede der Arglist wird aber von der Rechtsprechung und Wissenschaft auch in einem wei- tern Sinne aufgefasst. Danach ist nicht auf den bösen Glauben beim Erwerbe der Anweisung, sondern darauf abzustellen, ob der Anweisungsinhaber nach all den Vorgängen, die sich abgespielt haben, sich noch im Rechte befinde, wenn er von seinem formalen Rechte zum Nach- teil des Ausstellers Gebrauch macht. Es kann sich fragen, ob d~r Beklagte, nachdem er erfahren hatte, dass die Klägerin, gestützt auf die mit Schmalz vorgenommene Besichtigung, von dem Glauben ausging, es würden auch längere Hölzer als 4 m geliefert werden, noch einsejtig durch Geltendmachung der Anweisung in die Verhält- nisse eingreifen und die Parteirolle verändern durfte, da die Bedingung der Vorauszahlung nur den Sinn haben konnte, den Verkäufer sicher zu stellen. Allein es erübrigt sich diese Frage zu lösen, da sich aus den Tatsachen er- gibt, dass zwischen den Parteien Rechtsbeziehungen bestehen, die der Klägerin erlauben, die Einrede der nicht Obllgationenrecht. N° 0. 29 gehörig erfolgten Vertrags erfüllung unmittelbar dem Beklagten gegenüber zu erheben.

2. - Aus dem eingelegten Briefwechsel zwischen Schmalz und dem Beklagten geht hervor, dass letzterer volle Kenntnis von dem Weiterverkauf des Holzes an die Klägerin hatte. Mehr noch als das. Es wurde unter den Beteiligten abgemacht, dass nicht etwa zunächst Bourquin an Schmalz und dieser wieder an die Klägerin erfülle, sondern dass Bourquin unmittelbar an die Klä- gerin erfülle und zwar selbstverständlich in dem Umfang, in welchem der Beklagte an Schmalz zu erfüllen gehabt hätte. Es ist insbesondere auf den erwähnten Brief vom

28. Februar 1919 hinzuweisen, worin Schmalz den Bour- quin anweist, nicht ihm, sondern der Klägerin gegenüber zu erfüllen, die Ausstellerin der Anweisung sei. Bourquin ist denn auch mit der Klägerin zum Zwecke der Erfüllung am 5. März 1919 in Beziehung getreten, nur zerschlug sich dann die Erfüllung wegen der verschiedenen Auf- fassung über die Natur der Lieferung. Das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und Bour- quin, wonach letzterer an erstere so zu erfüllen hatte, wie er nach dem Vertrage mit Schmalz zu leisten zu- gesichert hatte, kann also nicht zweifelhaft sein.

3. - Die Klägerin ist demnach legitimiert, die Ein- rede der nicht gehörigen Erfüllung aus dem zwischen dem Beklagten und Schmalz abgeschlossenen Kaufabschlusse zu erheben. Sie darf geltend machen, dass der Beklagte ihr gegenüber nicht in der Weise hat leisten wollen, wie Schmalz zu verlangen berechtigt wäre. Es fragt sich, ob der Beklagte gemäss den Verträgen vom 2. Dezember 1918 und 20. Februar 1919 und den Vorgängen, die sich am letzteren Tage abgespielt haben, in verhältnismäs- siger Anzahl auch Hölzer von über 4 m bis zu 6 m Länge zu liefern hatte. Besondere Zusicherungen, die Schmalz gemäss dem Vertrage vom 21. Februar der Klägerin gegeben hat, sind dabei nicht zu berücksichtigen.

4. - Zur Beurteilung der klägerischen Einrede gegen

30 Obligati.llenreeht. N° 7. den aus der Anweisung erhobenen Anspruch ist die Sache nach Aufhebung des Urteils an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Letztere hat die Frage der Begründet- oder Unbegründetheit der Einrede nicht entschieden und konnte sie nicht entscheiden, weil die Zulässigkeit der- selben verneint worden ist. Allerdings hat die Vorinstanz die Frage gestreift, aber nur nach der Seite hin, ob der Beklagte in guten Treuen war, als er die Anweisung in Empfang nahm. Die Frage aber, ob er nach den gegenüber Schmalz eingegangenen Verpflichtungen berechtigt war, nur Hölzer von 4 m anzubieten, ist damit noch nicht ent- schieden und ist es zunächst Aufgabe der Vorinstanz, darüber zu befinden. Demnach erkennt das Bundesgericili: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 2. Ok- tober 1919 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückgewiesen wird.

7. Urteil der II. Zivi1a.bteilung- vom 28. Januar 1920

i. S. Güggi gegen 'l'schui. Art. 18 OR, Art. 975 ZGB. Simuherter Kaufvertrag, dissimu- lierter Vertrag auf freiwillige Berichtigung des Grundbuches. Form dieses Vertrages. Nichtigkeit des simulierten Geschäf- tes wegen Formmangels. - Voraussetzungen für die Grund- buchberichtigung. - Irrtum nach Art. 24 Ziff. 4 OR. A. - Die Klägerin Frau Tschui-Rüefli ist Eigentümerin der Parzellen Nr. 2755-2757 des Grundbuches Grenchen. während die daneben gelegenen Parzellen Nr.2758-2760 den Beklagten August Güggi und Genossen gehören. Dazwischen liegt der heute streitige, 4 a 65 m 2 haltende Obligationenrecht. N0 7. 31 Abschnitt, im Mutationsplan und in den Rechtsschriften der Parteien mit Parzelle A bezeichnet. Diese Parzelle war nach dem Ende der 60er Jahre aufgenommenen Katasterplan ein Bestandteil der Parzelle 2759, wurde aber bei Anlass der in den 70er Jahren erfolgten Einführung des Grundbuches - wie die Vorinstanz feststellt, infoJge einer gegen den Katasterplan erhobenen und begründet erklärten Einsprache - der Parzelle 2755 zugeschrieben. Dagegen wnrde die Parzelle A seit dem Jahre 1890, als Josef Weber-Tschui die Parzelle 2759 dem Rechtsvor- fahr der Beklagten J osef Weber verkauft hatte, von diesem benutzt und in der Folge sogar teilweise überbaut. J osef Güggi soll sich damals - offenbar an Hand des alten Katasterplanes, auf dem die Korrektur nicht eingetragen war - als Eigentümer der Parzelle A ausgewiesen haben, und er wurde auch von der Klägerin, die im Jahre 1889 die Parzelle 2755 erworben hatte, stets als solcher be- trachtet. Diese Verhältnisse blieben bis zum Jahre 1916 unangefochten bestehen. Erst jetzt, als Josef Güggi ge- storben war, und die Beklagten ihr Heimwesen auf die Gant bringen wollten, ersahen sie aus den Grundbuch- plänen, dass die Parzelle A als zu Grundbuch-NI'. 2755 gehörend eingetragen war. Von der Meinung ausgehend dass faktisch die Parzelle A in Grundbuch-Nr. 2759 in- begriffen sei und um die ihrer Meinung nach zutreffende ausserbuchliche Rechtslage mit dem Grundbuch in Uebereinstimmung zu bringen, veranlassten sie die Klä- gerin mit ihnen einen « Kaufvertrag) abzuschliessen und ihnen die Parzelle A käuflich zu überlassen, was geschah. Hinsichtlich des Kaufpreises bestimmt dieser, am 14. Oktober 1916 abgeschlossene und in der Folge in das Grundbuch eingetragene Vertrag, dass jener « schon längst bezahlt» sei. Nachdem jedoch die Klägerin in Erfahrung gebracht hatte, dass die Parzelle A laut Grund- buch ihr gehörte, erhob sie die vorliegende Klage mit der sie Aufhebung des Kaufvertrages vom 14. Oktober, Löschung der gestützt auf ihn vorgenommenen Grund-