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Erbreeht. N° 43.
dass es der Wille des Testators war, den Grütlizentral-
vereiu, den er doch dauernd als Eigentümer und Ver-
walter des Kapitals bestimmte, zu verhalten die Zinsen
dieses Kapitals einer ihm feindlichen Organisation in
Grenchen zuzuweisen auch für die Zeit, während welcher
eine Grütlisektion in Grenchen wiederum bestand.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich (111. Kammer) vom
19. Februar 1920 bestätigt.
43. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 14. Juli 1920
i. S. Eucher Legen Kratz.
Art. 55 SchlT z. ZGB. Oeffentliche Urkunde. Vorliegen einer
solchen? Stellung des Bundesgerichts zu dieser Frade. ---
Unterschied zwischen einem Erbeinsetzullgs- bezw.'"' Ver-
mächtnisvertrag und einem Rechtsgeschäft unter Lebenden.
A. -
Unterm 20. Oktober 1912 schloss Josef Bucher,
der Rechtsvorfahr der heutigen Beklagten Erben Buchel'
in ({ Hostettli \) bei Kerns mit den Klägern Josef und Paul
Kretz in Kerns einen Vertrag ab, wonach er ihnen die
ihm gehörende Matte « Niedenvil») auf die Dauer VOll
zehn Jahren für einen jährlichen Zins VOll 1200 Fr. « ver-
mietete)) und ihnen überdies das Recht einräumte, sie
um den Kaufprfis von 23,000 Fr. eigentümlich zu er-
werben, fans er innert der Mietdauer mit Tod abgehen
sollte oder nach Ablauf derselben das Grundstück nicht
mehr selber antreten wollte. Einige Wochen später, am 10.
November 1912 sodann ging Christi an Ettlin als Vertreter
des J. Buchel' mit dem heutigen Kläger J. Bucher.einen
Mietvertrag über die ebenfalls jenem gehörende Liegen-
. Erbr('-cbt. N° 43.
schaft « Hostettli) ein. Auchin diesem Vertrage wurdedcm
« Mieter» ein Kaufsrecht unter den nämlichen Bedin-
gungen, wie in dem vorerwähnten Vertrage zwischen
J. Buchel' und den Klägern Gebrüder Kretz mit dem
einzigen Unterschied, dass der Kaufpreis nur 11,000 Fr.
betrug. Beide Verträge sind in Schrift verfasst und tragen
die Ueberschrift « Oeffentliche Urkunde». Im Eingange
des Textes befindet sich die Formel « Kund und zu wissen
sei hiemit etc. »; hernach folgen die Vertragsbestimmull-
gen und die Unterschriften der Parteien. Der Schluss-
passus des Aktes lautet: « Die Echtheit der Unterschrif-
ten der Kontrahenten bezeugt der öffentliche Schreiber:
O. Egger.)) Der Unterschrift des Urkundsbeamten is1
der Amtsstempel beigesetzt. Beide Verträge sind . im
Urkundenprotokoll eingetragen.
Nachdem J. Buchel' am 25. Oktober 1918 gestorben
war, machten die Kläger gegenüber den Beklagten das
ihnen in den Verträgen vom 20. Oktober bezw. 10.
November 1912 eingeräumte Kaufsrecht geltend. Da
diese sich indessen weigerten, zur Fertigung Hand zu
bieten, erhoben die Kläger die vorliegende Klage mit
dem Begehren, die Beklagten seien gerichtlich zu ver-
halten, das Kaufsrecht anzuerkennen und den bezüg-
lichen Kaufvertrag sofort öffentlich beurkunden;u
lassen. Die Beklagten beantragten
Abweisung der
Klage. Sie nahmen den Standpunkt ein, die Verträg'c
seien ihnen gegenüber nicht wirksam, weil sie nicht
im Grundbuch vorgemerkt worden seien, die dingliche
Wirksamkeit gegenüber Dritten, als welche sie als Erben
des Kontrahenten J. Buchel' betrachtet werden müssten,
von der Vormerkung abhänge. Abgesehen davon seien
die Verträge überhaupt nichtig, weil die vom Gesetz für
Verträge über die Einräumung eines Kaufsrechts ge-
forderte Form der
öffentlichen Beurkundung nicht
gewahrt sei; denn es gehöre zum Wesen der öffentlichen
Urkunde, dass ihr Inhalt als Parteiwille verurkundet
werde, was aber hier nicht zutreffe, indem der öffentliche
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Erbrecht. No 43.
Schreiber lediglich die Unterschriften der Kontrahenten
beglaubigt habe. Und endlich müsse die Klage, selbst
wenn angenommen werden wo1lte, die gesetzlicbe Form
des Vertrages auf Einräumung eines Kaufsrechtes sei
erfüllt, aus dem weiteren Grunde abgewiesen werden
dass es sich bei den Verträgen um Verfügungen auf deI;
Todesfall handle, das Rechtsgeschäft demnach in die
Form des Erbvertrages hätte gekleidet werden müssen
was aber nicht geschehen sei. Eventuell werde der Klag;
die Einrede der Herabsetzung entgegengehalten, da der
Erblasser durch die beiden Verträge die Pflichtteils-
rechte der Beklagten verletzt habe.
B. -
Mit Urteil vom 30. J.anuar 1920 hat das Ober-
gericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald die
Klage der Gehrüder Kretz sowohl als des J. Buchel'
geschützt. Es lehnte zunächst die Auffassung der Be-
klagten, dass ein Rechtsgeschäft auf den Todesfall in
Frage stehe, als rechtsirrtüml1ch ab und führte zu der
gegen die Form der Verträge gerichteten Einwendung
der Beklagten aus, es sei allerdings richtig, dass die beiden
Vertragsinstrumente an verschiedenen formellen Män-
geln litten, doch seien diese nicht derart, dass daraus die
Nichtigkeit der Verträge gefolgert werden müsse' denn
die bei den Akte enthielten alle' wesentlichen fo~ellen
Bestandteile, die zur Gültigkeit des Geschäftes erforder-
lich seien, einmal seien sie als « öffentliche Urkunde»
betitelt und begännen mit· der üblichen Solennitäts-
formel, sodann trügen sie neben den Unterschriften der
Kontrahenten, auch Stempel und Unterschrift der Ur-
kund.sperson und seien im Urkundenbuch eingetragen.
DamIt werde aber erklärt, dass der öffentliche Schreiber
die Urkunden verfasst und die Parteien zum Inhalte der-
selben ihr Einverständnis erklärt hätten. Dass dies tat-
sächlich geschehen sei ergebe sich übrigens auch aus dem
Beweisverfahren. Durch die spezielle Bestätigung der
Unterschriften der Parteien sei von der Urkundesperson
eine einzelne Tatsache besonders bezeugt und hervorge-
Erbrecht. No 43.
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hoben worden, doch beziehe sich die Unterschrift nicht
nur auf diese Tatsache allein, sondern auf den ganzen
Inhalt der Urkunde.
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage. Die Kläger beantragen Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der von den Beklagten in erster Linie einge-
nommene Standpunkt dass -
gleichgültig ob ihre übrigen
Einwendungen Stich hielten oder nicht -
die beiden Ver-
träge ihnen als Erben des Kontrahenten J. Buchel' nicht
entgegengehalten werden könnten, weil sie nicht im
Grundbuch vorgemerkt und daher Dritten gegenüber
nicht wirksam seien, ist recbtsirrtümlich; denn (lie
Erben können nicbtals Dritte angesehen 'werden, vielmehr
haben sie die Verträge des Erblasses gegen sich gelten zu
lassen, wie dieser selbst. Dass aber J. Bucher wegen des
Fehlens einer Vormerkung nicht an die Verträge ge-
bunden gewesen wäre, behaupten die Beklagten selbst
nicht.
2. -
Was sodann die Einwendungen der Beklagten
g~gen die Form der beiden streitigen Rechtsgeschäfte
betrifft, so ist davon auszugehen, dass nach Art. 216 OR
Verträge, die ein Kaufsrecht an einem Grundstück
begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beur-
kundung bedürfen und dass nach Art. 55 SchlT z. ZGB
die Kantone bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiete
die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Im vorlie-
genden Falle fällt in Betracht, dass nicht nur die Vertrags-
instrumente sich selbst als « öffentliche Urkunde)) bezeich-
nen und im Eingange die für diese übliche Solenni-
tätsformel «Kund und zu wissen sei etc.)) enthalten, son-
dern es steht auch fest, dass der Urkundsbeamte seine
Unterschrift und den Amtsstempel beigefügt hat, nach-
dem die Parteien die Erklärung abgegeben hatten, der
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Erbrecht. No 43.
Inhalt der Urkunden sei ihr Vertragswille. Da die Vor-
instanz feststellt, dass diese Art der Beurkundung die
für alle öffentlichen Beurkundungen übliche sei und
damit auch zum Ausdruck gebracht werden wolle, dass
der Vertragswille dem Urkundsbeamten gegenüber aus-
gesprochen worden sei, so könnte eine Verletzung von
Bundesrecht selbst dann nicht angenommen werden,
wenn davon ausgegangen würde, der Begriff der öffent-
lichen Beurkundung als solcher gehöre -
im Gegensatz
zu den blossen Formalitäten der Errichtung -
dem
eidgenössischen Rechte an und es müssten von Bundes-
rechts wegen gf",isse Mindesterfordernisse erfüllt sein,
damit eine Urkunde als ö f f e n tl ich e Urkunde an-
erkannt werden könne. Ob allenfalls die durch das kanto-
nale Recht (Art. 7 H. EG z. ZGB) aufgestellten Formvor-
schriften missachtet worden sind, kann im Berufungs-
verfahren nicht überprüft werden, da das Bundesgericht
als Berufungsinstanz nur gegen die Verletzung von Bun-
desprivatrecht einzuschreiten befugt ist, und es muss
daher bei der Feststellung der Vorinstanz sein Bewenden
haben, dass vom Standpunkt des kantonalen Rechtes
aus der Anerkennung der Vertragsinstrumente als öffent-
liche Urkunden nichts entgegenstehe.
3. -
Rechtsirrtümlich ist aver auch die von den Be-
klagten weiter vertretene Auffassung, dass die Verträge
als nichtig angesehen werden müssten, weil sie sich ihrem
Inhalte nach als Erbverträge darstellten, die hiefür im
Gesetze vorgesehene Form der öffentlichen letztwilligen
Verfügung in Verbindung mit der Unterschrift der Kontra-
henten (Art. 512 ZGB) aber nicht gewahrt sei. Der Unter-
schied zwischen einem Erbvertrag (Erbeinsetzungs- und
Vermächtnisvertrag) und einem Rechtsgeschäft unter
Lebenden besteht darin, dass hier die rechtsgeschäftliche
Bindung mit dem Abschlusse des Vertrages eintritt,
während dies dort erst auf den Zeitpunkt des Todes des
Erblassers geschieht. Danach darf der Erblasser über
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-die den Gegenstand eines Erbvertrages bildenden Sachen
und Rechte unter Lebenden grundsätzlich frei verfügen,
und es ist ihm nur eine mit dem Erbvertrage im Wider-
spruche stehende Schenkung oder Verfügung von Todes
wegen darüber versagt, weil eben der Erbvertrag sich
nicht auf das z. Z. seiner Errichtung vorhandene Ver-
mögen, sondern auf den Nachlass bezieht (Art. 494 ZGB;
GROME, System Bd. V S. 160 ff.; HERZFELDER, N. 1 zu
§ 2286 DBGB; TuoR, S. 276 f.). Stellt man aber hierauf ab,
so kann im vorliegenden Falle von einem Erbvertrag nicht
die Rede sein, denn ein solcher würde nur dann vorliegen,
wenn dem J. Bucher nach dem Inhalte der Verträge
über die bei den Grundstücke das freie Verfügungsrecht
zugestanden hätte. Dies trifft aber nicht zu, indem er nach
den Verträgen, die jeder für sich als ein einheitliches
Rechtsgeschäft aufzufassen sind, seit dem 20. Oktober
bezw. 10 November 1912 unabhängig vom Todesfall,
kraft Pachtvertrages verpflichtet war den Klägern die
Liegenschaften auf die Dauer von 10 J abren zu überlassen,
und mit dem Aufhören dieser Bindung die Kläger unter
den in den Verträgen festgesetzten Bedingungen zur
Geltendmachung des Kaufsrechtes berechtigt waretl.
Wenn daneben bestimmt wird, dass das Kaufsrecht . auch
früher ausgeübt werden könne, sofern nämlich der
Verpächter vor Ablauf der Pachtzeit mit Tod abgehen
sollte, so wird dadurch an der mit dem Vertragsschluss
eintretenden Bindung nichts geändert, sondern nur eine
Modalität mit Bezug auf den Zeitpunkt der Ausübung
des Kaufsrechtes geordnet. Der Umstand allein, dass eine
Wirkung des Geschäftes auf den Tod eines Kontrahenten
gestellt ist, vermag dieses nicht zu einem Geschäfte VOll
Todes wegen zu stempeln, sofern nicht auch die rechts-
geschäftliche Bindung sich nur auf das zu diesem Zeit-
punkte vorhandene Vermögen, d. h. den Nachlass be-
schränkt, was aber nach dem Gesagten hier nicht zutrifft.
4. -
................. .
AS 46 Il -
1920
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236
Sachenrecht. ND 44.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Unterwalden ob dem Wald
vom 30. Januar 1920 bestätigt.
JII. SACHENRECHT
DROITS REELS
44. Arret d.e la. Ire seetion civile du 13 juillet 1920
dans la cause Ciere contre C. F. F.
Les C. F. F., comme tout autre propriHaire foncier, doivent
reeevoir les eaux qui s'eeoulent naturellement des fonds
superieurs; Hs ne peuvent done etre rendus responsables du
dommage attribuable a une modification de l'ecoulement
naturel des eaux par les proprietaires superieurs.
A. -
Joseph Cierc ebt proprietaire de divers immeubles
sb au sud de la voie ferft~e Fribourg-Lausanne, Ie long
de Ia route cantonale Fribourg·Bulle, dans Ia partie de
la commune de Villru s-sur-Glane qui est appelee
I{ La
Glane ». Il y possede specialement une maison d'habita-
tion avec cour et jardin (art. a a a c b b du regisue
foncier) situes au sud de Ia route cantonale, sur une falaise
au bord d'un I avin descendant vers la Sarine.
Dans la nuit du 23 au 24 decembre 1916, apres de fortes
chuteb de neige, suivies d'une fonte subite et de pluies
torrentielles, une venue d'eau anormale, provenant de!o
terrains qui dominent au nord la voie ferree, a provoque
des erosions dans les talus de la voie, charl iant Ia terre et
les graviers !our Ia route. Celle-ci a dirige le torrent contre
Sachenrecht. N° 44.
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la propriete de Joseph Ciere on des degäts importants ont
ete constates.
Le terrain situe au nord de Ia voie ferrcc des C. F. F.,
au point on s'est produit l'acddent de 1916, comprend
deux cuvettes principales. L'une forme un bassin hydro-
graphique special, avec pente dans la direction nord-sud,
venant aboutir a la voie ferree. L'autre s'etend aux teI-
rains au sud de Cormanon; cette cuvette est limitee au
sud par celle deja decrite; sa pente, descendant du nord-
est au sud-ouest, deverse les eaux dans l'etang de Villar&.
B. -
Par demande du 12 deeembre 1917, Clere a
conelu a ee qu'il plot au Tribunal fMeraI, jugeant comme
instance unique, condamner avee depens les C. F. F. :
10 a payer au demandeur une indemnite de 32521 fr. 45
avec interets a 5 % des Ie 29 decembre 1916; 2° a executer
aleurs talus artificieis au-dessus et au-dessous de la
voie ferree des travaux de protection a dire d'experts
pour empeeher tout nouvel eboulement ou dommage aux
immeubles du demandeur, sis a la Gläne.
A l'appui de ces eonclusions, le demandeur iait valoir
en substance : La construction du talus de la voie ferree
en 1862 a forme un barrage artificiel qui a supprime
l'ecoulement des eaux provenant du plateau superieur.
Les C. F. F. n'ont, alors deja, pas pris toutes les precau-
tions necessaires. Au moyen d'une coulisse avec canal de
vidange, ils reeueillent non seulement Ies eaux provenant
de Ieur propriete, mais aussi eelles des fonds superieurs,
soit de la propriete Sciboz et de differents terrains situes
a Cormanon. La canalisation des C. F. F. a He modifiee
defavorablement vers 1888. En eas de pluie abondante
ou de crue subite des eaux, la coulisse devient insuffi-
sante. Un premier aecident est survenu en 1888 deja.
Malgre cet avertissement, les C. F. F. n'ameIiorelent pas
retat des lieux. Aussi, dans la nuit du 23 au 24 decembre
1916, un second aecident s'est produit au meme endroit.
Les C. F. F. negligerent de prendFe immediatement les
mesures necessaires pour que l'eau ne s'accumulät pas