Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Strafrecht.
darf derjenige, der seine Stempelpflicht zulässigerweise
auf den Nachmann übertragen hat, nur dafür verant-
wortlich gemacht werden, dass dieser die schuldige Ab-
o gabe entrichte, wozu auch die Entwertung im Sinne des
Art. 75 VVO gehört, nicht aber auch dafür, dass diese
Entwertung in einer in Gesetz und Verordnung nicht vor-
gesehenen Form erfolge.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.
IH. ORGANISATION
DER BuNDESRECHTSPFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
Vgl. Nr. 56. -
Voir n° 56.
....
STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ
(RECHTSVERWEIGERUNG)
EGALITE DEVANT LA LOI
(DENI DE JUSTICE)
57. Urteil vom 19. Dezember 1919 i. S. Iquey gegen Kelly.
Rechtsverweigerung im Zivilprozesse, begangen durch die
einfache Nichtbeachtung einer rechtzeitig und in gehöriger
prozessualer Form angebrachten und unter Beweis gestell-
ten Parteibehauptung, die ihr Zutreffen vorausgesetzt
eine Grundlage des Urteils bildende tatsächliche Annahme
ausschliesst, gleichgiltig ob die Ausserachtlassung· auf einem
Uebersehen oder auf Verschulden des Richters beruht. Er-
fordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Erfüllt, wenn die gegen das Urteil bestehende kantonal-
rechtliche Beschwerde nur noch zur Feststellung der per-
sönlichen Verantwortlichkeit der bei der Ausfällung betei-
• ligten Richter, nicht. mehr zur Aufhebung des Urteils selbst
führen kann.
.
A. -
Der Rekurrent Dr. Equey hat im Jahre 1908
von einem gewissen Rämy die Besitzung « Petit-Vivy »
in der freiburgischen Gemeinde Barbereche um 11,550 Fr.
gekauft und hiebei auf Rechnung des Kaufpreises die
Schuldpflicht für zwei auf den gekauften Liegenschaften
im ersten und zweiten Range grundversicherte For-
derungen der Freiburgischen Staatsbank aus Darlehen
und der Kinder des verstorbenen Alfred Melly in Genf
aus Kauf von 5000 Fr. und 5500 Fr. übernommen. Die
Hypothekarobligation zu Gunsten der Freiburgischen
Staatsbank ist zu einem innert des gesetzlichen Maximums
AS 45 I -
1919
!7
·tüi)
Staatsrecht
vom Gläubiger zu bestimmenden Zinsfusse jeweilen auf
den 16. Februar verzinslich; ausserdem sollen auf den
gleichen Termin daran jeweilen 1% oder 50 Fr. abbezahlt
• werden. Auch der Zins ist im übrigen, abgesehen vom
Zinsfusse ein konstanter, d. h. wird stets von der ganzen
ursprünglichen Darlehenssumme berechnet; der Mehr-
betrag über die Verzinsung der wirklichen Restschuld
wird jeweilen am Kapital abgeschrieben. Nachdem bis
dahin nur 4 Y4 % gefordert worden waren, erhöhte die
Staatsbank im Jahre 1913 den Zinsfuss auf 5%, sodass
die vom Titelschuldner zu leistende Annuität seitdem
300 Fr. (50 + 2;50) betrug.
Im Mai 1914 versuchte der Rekurrent den Pfandtitel
zweiten Ranges zu Gunsten der Kinder Melly, weil ab-
handen gekommen und wertlos, vom Richter .amortisieren
zu lassen. Als der Versuch fehlschlug, verkaufte er im
Januar 1915 die Besitzung « Petit Vivy » an seine Haus-
hälterin Emma Liweh zu 4600 Fr., tilgbar durch Ueber-
nahme der Schuld pflicht für die Hypothekarobligation
1. Ranges der Staatsbank, die damals auf 4464 Fr. 60 Cts.
abbezahlt war, worauf die neue Erwerberin beim Grund-
buchamt Murten das Begehren um Durchführung des
in Art. 828, 829 ZGB, 320, 321 des freiburgischell EG
hiezu vorgesehenen Ablösungsverfahrens hinsichtlich der
weiteren, nachgehenden Hypotheken stellte, für die sie
nicht persönliche Schuldnerin, sondern nur mehr Pfand-
eigentümerin war; die Erben Melly als Inhaber der
zweiten Hypothek erklärten jedoch innert Frist, sich der
Ablösung auf Grund des Erwerbspreises zu widersetzen
und eine öffentliche Versteigerung im Sinne von Art. 829
ZGB zu verlangen. Diese Steigerung fand nach Abweisung
einer von der Liweh dagegen bei der Aufsichtsbehörde
über die Grundbuchführer erhobenen Beschwerde am
24. März 1915 statt. Ersteigerer war dabei einer der
Erben MeHy, der heutige Rekursbeklagte Alfred MeHy
um das Meistgebot von 6100 Fr. Auch hier wurde der
Preis nicht baar, sondern im Einverständnis mit den
Gleichheit vor dem Gesetz. No 57.
401
Hypothekargläubigern durch Eintritt des Erwerbers in
die Schuldpflicht für die Pfandforderung der Freibur-
gischen Staatsbank und diejenige der Erben Melly bis
zur Höhe der Zuschlagsumme beglichen. Nach .erfolgter
Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuche trat
der Rekurrent Dr. Equey an MeHy mit dem Vorschlage
heran, die Besitzung zurückzuerwerben. Tatsächlich kam
dann ein solcher neuer Kaufvertrag am 18. August 1915
zustande. Als Käuferin wurde darin aber nicht Dr. Equey
selbst, sondern die Liweh eingesetzt, als deren bevoll-
mächtigter Vertreter Equey den Kauf unterzeichnete.
Der Kaufpreis war auf 7290 Fr. angesetzt, wovon 4390 Fr.
durch Uebernahme der Schuldpflicht für die Forderung
der Staatsbank von noch 4390 Fr., die weiteren 2900 Fr.
baal' getilgt werden sollten; gegen diese Barzahlung er-
klärte andererseits MeHy, die Forderung der Erben Melly
aus dem bei der Steigerung vom 24. März 1915 teilweise
zu Verlust gekommenen Hypothekartitel zweiten Ran-
ges an Dr. Equey abzutreten. Einige Tage vorher hatte
die Staatsbank ihrerseits ihre Ansprüche aus der Hypo-
thekarobligation ersten Ranges von ursprünglich 5000 Fr.
an Louis Equey, den Bruder des Rekurrenten Dr. Equey
zediert. Trotzdem diese Zession am 17. August 1915 im
Grllndprotokolle vorgemerkt worden war, wurde im Kauf-
vertrage vom 18. August 1915 zwischen der Liweh und
Melly noch die Staatsbank als Titelgläubigerin aufgeführt.
Die Eintragung dieses Kaufes im Grundbuche erfolgte
am 24. November 1915. Einen Tag später verkaufte die
Liweh die Liegenschaften wieder an Dr. Equey und zwar
diesmal um 1000 Fr., zahlbar in bar, ohne Uebernahme der
Hypothekarschulden durch den Erwerber. Da damit
wiederum. der Fall des Art. 828 ZGB· -
Auseinander-
fallen von Eigentum am Unterpfand und von persönlicher
Haftung für die Pfandschulden und unter den letzteren
bleibender Erwerbspreis -
eingetreten war, stellte
Dr. Equey am 15. März 1916 beim Grundbuchamte
Murten neuerdings das Begehren um Ablösung der noch
402
Staatsrecht.
vorhandenen Hypotheken im Sinne der erwähnten Vor-
schrift in Verbindung mit Art. 829 ebenda, 320, 321 EG
(purge hypot~ecaire). Das Gesuch wurde dem Louis
Equey als derzeitigem Inhaber der früher der Staatsbank
zustehenden Hypothekarobligation ersten Ranges mit-
geteilt. Schon vorher im November 1915 hatte das
Grundbuchamt demselben auch nach Art. 834 ZGB von
dem Verkaufe der Liegenschaften durch;Melly an die
Liweh und der Schuldübernahme durch diese Kenntnis
gegeben, ohne dass Louis Equey darauf zunächst reagiert
hätte. Auf die weitere Anieige von der begehrten purge
hypothecaire schrieb er dem Grundbuchamt, ohne gegen
letztere Einsprache zu erheben, unter Berufung auf Art.
832 ZGB lediglich, dass er die Liweh nicht als Schuld-
nerin annehme und sich an den bisherigen (d. h. auf
Grund des Steigerungskaufes vom 24. März 1915 dazu
gewordenen) Schuldner Alfred Melly halten werde:
der Grundbuchführer möge daher dem Melly mitteilen,
dass er, Louis Equey sich gegen ihn alle Gläubigerrechte
unter Abzug der aus dem Unterpfande erhaltenen 1000 Fr.
vorbehalte. Dieser Brief ist zwar vom 15. April 1916 da-
tiert, wurde aber festgestelltermassen erst am 17. April
1916 der Post übergeben und kam am 20. April 1916 beim
Grundbuchamte Murten an, sodass die Benachrichtigung
davon den Melly erst am 24. April 1916 erreichte, zu einer
Zeit als die Frist zum Widerspruch gegen die purge hypo-
thecaire nach Art. 829 ZGB schon abgelaufen war. Nach-
dem Melly dadurch von dem Vorgehen Dr. Equeys er-
fahren hatte, reichte er gegen diesen, dessen Bruder Louis
Equey und die Liweh im Mai 1916 bei der Untersuchungs-
behörde des Seebezirks Freiburg Strafklage wegen Betru-
ges ein, die indessen durch Beschluss der Anklagekammer
des Kantons Freiburg vom 30. Mai 1917 mit der Einstel-
lung~des Verfahrens mangels Vorliegens eines strafbaren
Tatbestandes, immerhin unter Verfällung der Angeschul-
digten in die Kosten, endigte. Einige Monate vorher, im
Dezemb. 1916 hatte inzwischen Louis Equey seine Rechte
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57.
403
aus der von der Freiburger Staatsbank erworbene~ Hy-
pothekarobligation ersten Ranges auf Petit-Vivy sei-
nerseits an den Rekurrenten Dr. Equey, den Pfandeigen-
tümer, weiterabgetreten.
Infolgedessen leitete letzterer im August 1918 für die
drei auf dem Titel per 16. Februar 1916, 1917 und 1918
verfallenen Annuitäten von je 300 Fr~ mit . Strafzins
gegen Melly als persönlichen Schuldner Betreibung und
zwar nach Art. 41 SchKG auf Pfändung ein und erhielt
gegenüber dem vom Betriebenen erhobenen Rechtsvor-
schlage die provisorische Rechtsöffnung. Melly machte
dagegen rechtzeitig die Aberkennungsklage anhängig,
indem er den Standpunkt einnahm : das Vorgehen,
mitte1st dessen Dr. Equey sich einerseits von der Schuld-
pflicht gegenüber den Erben Melly befreit, andererseits
zum Gläubiger des Klägers zu machen gewusst habe,
verstosse gegen Treu und Glimben. Der Geltendmachung
der in Betreibung gesetzten Forderung stehe deshalb die
Einrede der Arglist entgegen.
In der Duplik bestritt der Rekurrent Dr. Equey, dass
er sich irgendwelcher unredlicher und widerrechtlicher
Handlungsweise schuldig gemacht habe und wies im An-
schluss an die Erwähnung des dies seiner Meinung nach
feststellenden Einstellungsbeschlusses der freiburgischen
Anldagekammer darauf hin, dass er, um jeden Verdacht,
als habe er es auf die Schädigung des Aberkennungs-
klägers abgesehen, zu beseitigen, durch
Erklärung
vom 16. September 1916 an das Grundbuchamt Murten
auf die Wohltat der eingeleiteten purge hypothecaire
wieder verzichtet habe, worauf die begehrte Löschung
der Pfandrechte unterblieben sei. Die Frage, ob und inwie-
fern der Aberkennungskläger aus deren Herbeiführung
Einreden hätte herleiten können, brauche deshalb nIcht
geprüft zu werden, weil die Pfandrechtseinträge tat-
sächlich bestehen geblieben seien. Zum Beweise dafür
wurde eine BescheinigUng des Grundbuchführers Mur-
ten vom 16. September 1916 über den Eingang der fragli-
404
Staatsrecht.
chen Verzichtserklärung vorgelegt und ausserdem die
Edition dieser selbst durch das Grundbuchamt verlangt.
Nachdem infolge der allgemeinen Bestreitung aller in
der Duplik enthaltenen Vorbringen durch den Aber-
kennungskläger auch diese Behauptung unter Beweis ge-
stellt worden war, hat der Grundbuchführer Murten im
weiteren Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens auf Auf-
forderung des Richters in der Tat eine beglaubigte Ab-
schrift des erwähnten Aktenstückes eingesandt; es lau-
tet : « Le soussigne a l'honneur de porter a votre connais-
sance qu'il ren~nce au benefice de la purge hypothe-
caire demandee par lui le 15 mars 1916 sur les immeubles
qu'il possede au Petit-Vivy. Morat le 15 septembre 1916.
Dr. Andre Equey.)) Schon vorher war mit der Klagebeant-
wortung ein vom 15. März 1918 datierter Grundbuch-
auszug über die Besitzung Petit-Vivy eingelegt worden,
der unter den noch eingetragenen Pfandlasten u. a. im
ersten Range: « obligation hypothecaire du 16 fevrier 1904
en faveur de Louis Equey a Rueyres-Treyfayes contre
Melly Alfred a Berne pour la somme de 5000 fr.)) (den ur-
sprünglich zu Gunsten der Staats bank errichteten Titel)
aufführt.
Trotzdem hiess der Appellationshof des Kantons Bern,
1. Zivilkammerdur:ch Urteil vom 26. September 1919, in
Abänderung des erstinstanzlichen Erkenntnisses des Ge-
richtspräsidenten 3 von Bern; die Aberkennungsklage mit
der Begründung gut, in der Geltendmachung der Forde-
rung aus dem Hypothekartitel vom 16. Februar 1904
könne zwar kein Rechtsrnissbrauch erblickt werden' die
persönliche Schuldnerschaft des Aberkennungskläge~ da-
für stütze sich auf einem von ihm ausgegangenen frei-
willigen Akt, bei dem Dr. Equey nicht mitgewirkt habe,
nämlich den Steigerungskauf vom März 1915 und dadurch,
dass als Gläubiger an Stelle der Staats,bank Dr. Equey
auftrete, werde der Aberkennungskläger nicht geschädigt.
Dagegen könne derselbe sich darauf berufen, dass ihm an-
dererseits gegen Dr. Equey ein verrechenbarer Schadeh-
Gleichheit vor dem LJeset<!; .• ~",,,.
:,1
ersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41
Abs. 2 OR in mindestens gleicher Höhe zustehe. Geschä-
digt, so fahren die Urteilserwägungen fort, sei der Aber-
kennungskläger insofern, als er, dem nur die zahlungs-
unfähige Liweh aus der Schuldübernahme vom 18. Au-
gust 1915 persönlich hafte, durch die im Verfahren nach
Art. 828 ZGB erfolgte Löschung der Pfandhaft fUr den
Titel um die Möglichkeit gebracht. worden sei, sich für
seine Zahlungen auf denselben aus dem Grundstück be-
zahlt zu machen. Dass letzteres dafür Deckung geboten
hätte, sei angesichts des in den ernsthaften Transaktio-
nen bezahlten Kaufpreises von mehr als 6000 Fr. ohne
Bedenken anzunehmen : auf alle Fälle wäre dadurch die
heute allein in Betracht kommende Teilschuld von 900 Fr.
plus Zins mehr als gedeckt gewesen. Wenn schon das
Vorgehen des Rekurrenten und seiner Helfer (Liweh
und Louis Equey) zur Ausmerzung des Pfandrechts nicht
als widerrechtlich bezeichnet werden könne, weil die
dazu verwendeten ~littel im Einzelnen nicht rechtswid:'ig
gewesen seien, so verstosse es doch als Ausfluss eines
einheitlichen vorgefassten Planes aufgefasst -
und dass
es sich um einen solchen gehandelt habe, gehe aus ei,er
Reihe (näher angeführter) Umstände hervor -
im höch-
sten Masse gegen die guten Sitten, das von rechtlich
del}kenden Leuten bei Verfolgung des eigenen Vorteils
noch für erlaubt Erachtete, was zur Begründung der
Schadenersatzpflicht genüge. Da die Tilgung durch Ver-
rechnung nach dem Gesetz (Art. 124, 120 OR) mit dem
Zeitpunkte eingetreten sei, wo Forderung und Gegenfor-
derung sich zurVerrechnung geeignet gegenüber gestanden
hätten, könne auch von einer Verjährung, wie der Rekur-
rent sie behaupte, nicht die Rede sein.
B. -
Gegen dieses Urteil hat Dr. Equey den Weg der
Beschwerde an den Grossen Rat des Kantons Bern,
nach Art. 374, 376 der bernischen ZPO in Verbindung mit
Art. 30 H. des kantonalen Gesetzes über die Verantwort-
lichkeit der Beamten von 1851 beschritten und beantragt,
406
Staatsrecht.
es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die Mitglieder der
I. Zivilkammer des Appellationshofes deshalb vor dem
Zivilrichter auf Schadenersatz zu belangen.
Zngleich hat er mit der staatsrechtlichen Beschwerde
beim Bundesgericht dessen Aufhebung verlangt. Er
erblickt eine Verletzung von Art. 4 BV (Rechtsverwei-
gerung und Willkür) darin, dass
1. der Appellationshof von der Voraussetzung der Lö-
schung der Pfandhaft für den streitigen Hypothekar-
titel im Purgationsverfahren nach Art. 828 ZGB ausge-
gangen sei und damit die vom Rekurrenten behauptete
und bewiesene Tatsache, dass eine solche Löschung tat-
sächlich infolge des nachträglichen Verzichts auf die Pur-
gation nicht stattgefunden habe, einfach nicht beachtet
bezw. übersehen habe; -
2. dass entgegen der klaren Vorschrift des Art. 1240R
Tilgung durch Verrechnung angenommen worden sei, ob-
wohl der Aberkennungskläger Melly selbst eine Verrech-
nungserklärung im Sinne dieser Bestimmung nie, auch
nicht durch Erhebung der Verrechnungseinrede im Pro-
zesse abgegeben gehabt habe.
C. -
Der Appellationshof de~ Kantons Bern sieht in
seiner Beschwerdebeantwortung davon ab, einen An-
trag zu stellen. Er gibt zu, dass die Voraussetzung, von
der aus er zur Gutheissung der Aberkennungsklage gekom-
men sei, in der Tat aus den vom Rekurrenten angeführten
Gründen dem wirklichen Sachverhalte nicht entspreche,
verwahrt sich aber gegen den Vorwurf einer fahrlässigen
oder absichtlichen Amtspflichtsverletzung. Wenn die
Tatsache des nachträglichen Verzichts des Rekurrenten
auf die begehrte Purgation übersehen worden sei, so
habe jener dies in erster Linie seiner eigenen nachlässigen
Prozessführung zuzuschreiben. Nachdem schon das erst-
instanzliche Urteil auf der Annahme der tatsächlich er-
folgten Löschung des Pfandrechts beruht und nur infolge
unzutreffender rechtlicher Erwägungen dennoch die Klage
abgewiesen habe, wäre es Pflicht des Rekurrenten ge-
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57.
407
wesen, bei der Appellationsverhandlung auf diese Akten-
widrigkeit aufmerksam zu machen. Statt dessen habe sein
Vertreter wie übrigens auch der Gegenanwalt auf das
Wort verzichtet und die Würdigung der Akten dem Ge-
richte überlassen. Eine Widerlegung naeh der gedachten
Richtung wäre um so angezeigter gewesen, als der Hin-
weis auf die fragliche Verzichtserklärung auch schon in
der Duplikschrift nicht, wie es seiner Wichtigkeit ent-
sprochen hätte, allem anderen vorangestellt worden,
sondern mehr nur nebenbei in Verbindung mit anderen
Auseinandersetzungen angebracht worden sei. Dazu
komme, dass der Fall, so wie er sich nach der Tatbestands-
darsteIlung des erstinstanzlichen Richters dargeboten
habe, ein derart besonderer gewesen sei, dass sich die
Aufmerksamkeit unwillkürlich auf die rechtliche Seite
desselben konzentriert habe, worunter dann die Durch-
dringung des Prozesstoffes (dn tatbeständlicher Beziehung))
etwas gelitten habe. Die Behauptung nicht pflicht-
gemässen Studiums der Akten müsse deshalb als unan-
gebracht zurückgewiesen werden.
D. -
Der Rekursbeklagte Melly hat auf Gegenbemer-
kungen verzichtet und sich begnügt, unter Verweisung
auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils die Ab-
weisung der Beschwerde zu beantragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Das von der bundesgerichtlichen Praxis als
Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen
Rechtsverweigerung aufgestellte Erfordernis der Er-
schöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist erfüllt,
da gegen das angefochtene Urteil des Appellationshofs ein
weiteres kantonales Rechtsmittel nicht mehr bestand. Ein
Nichtigkeitsgrund im Sinne der von der Nichtigkeits-
klage handelnden Art. 359 ff. der bernischen ZPO, der
zur Kassation durch den Appellationshof selbst hätte füh-
ren können, liegt nicht vor und die in Art. 374 ff. ebenda
vorgesehene Beschwerde wegen « Rechtsverweigerung »
408
Staatsrecht.
hat gegenüber Urteilen des Appellationshofes nicht die
Bedeutung eines Rechtsmittels zur sachlichen Entschei-
• dung des Rechtsstreites. Es kann damit nur die Verant-
wortlicherklärung der Richter, welche bei dem Urteile
mitgewirkt habeIl, wegen Pflichtverletzung mit den in
Art. 40 des Gesetzes von 1851 vorgesehenen Folgen (FesG
stellung der Schadenersatzpflicht gegenüber der benach-
teiligten Partei, Ueberweisung an die Gerichte zur Abbe-
rufung oder an die Strafbehörden) verlangt und erwirkt
werden, wie sich denn auch der Rekurrent in seiner Ein-
gabe an den Grossen Rat tatsächlich hierauf, nämlich
auf das Begehren' um Erteilung der Bewilligung zur An-
strengung einer Schadenersatzklage gegen die angeblich
fehlbaren Gerichtsmitglieder beschränkt hat. Eine Auf-
hebung des Urteils, durcb welches die Pflichtverletzung
begangen worden sein soll, selbst in diesem Verfahren
ist nach Art. 51 der KV, wonach kein richterliches Urteil
von einer Verwaltungs- oder der gesetzgebenden Behörde
aufgehoben ader abgeändert werden darf, ausgeschlossen.
Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb, weil sie sich
g.egen ein~ auf kantonalen Boden endgiltige Entscheidung
nchtet, emzutreten, ohne dass zunächst der Ausgang des
Verfahrens vor dem Grossen Rate abzuwarten wäre.
2. -
Sachlich erweist sich dieselbe ohne weiteres als
begründet. Aus den Erwägungen des Urteils vom 26, Sep-
temher 1919 erhellt, dass der- Appellationshof alle sonst
vom heutigen Rekursbeklagten Melly gegen seine Schuld-
pflicht erhobenen Einwendungen für unstichhaltig er-
achtet und die Aberkennungsklage lediglich deshalb
geschützt hat, weil der Rekursbeklagte gegenüber der
i~ Betreibung gesetzten Forderung eine Gegenforderung
aus unerlaubter Handlung in gleicher Höhe an den Re-
kurrenten verrechnen' könne. Die tatsächliche Feststel-
lung, aus der diese Gegenforderung bergeleitet wird,
nämlich die Herbeiführung der Löschung des Grund-
pfandrechts für den in Betreibung gesetzten Hypothekar-
titel im Purgationsverfahren durch den Rekurrenten, ist
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 57.
40\1
aber unbestrittenermassen aktenwidrig. Sie steht im
Widerspruch mit der vom Rekurrenten in der erstin-
stanzlichen Duplikschrift -
zugegebenermassen pro-
zessual noch rechtzeitig
-
angebrachten und erhär-
teten Tatsach~, dass jene Löschung zwar anfänglich
~~gehrt, dann aber in Wirklichkeit doch nicht durch ge-
fuhrt worden, sondern infolge Verzichts des Rekurrenten
darauf unterblieben ist. Wenn der Appellationshof von
einer anderen Annahme ausgegangen ist, so geschah es
denn auch nicht etwa, weil er die Beweise dafür und für
das Weiterbestehen des Pfandrechtseintnlges als nicht
genügend erachtet hätte, sondern nach seinem eigenen
Zugeständnis bloss deshalb, . weil er die darauf bezüa-
lichen Ausführungen der Duplikschrift übersehen hatt:.
Eine 'solche einfache Nichtbeachtung einer erheblichen
ja nach der dem Urteil zu Grunde liegenden RechU:
auffassung, ihr Zutreffen vorausgesetzt entscheidenden
Parteibehauptung enthält aber nach feststehender Praxis
eine Rechtsverweigerung. Dass sie auf Verschulden,
Absicht oder Fahrlässigkeit des Richters zurückgehe, ist
nicht nötig. Es genügt, dass objektiv der aus Art. 4 BV
fliessende Anspruch jeder Partei vom Richter mit allen
wesentlichen, in prozessual richtiger Form geltend ge-
machten Vorbringen gehört zu werden, verletzt und so
ein Urteil ausgefällt worden ist, das sich sachlich schlech-
terdings nicht halten lässt und ohne jenes Uebersehen
nicht hätte zustandekommen können. Dies trifft aber hier
ohne weiteres zu, da wenn die vorausgesetzte Löschung
der Pfandbelastung auf Petit-Vivy tatsächlich nicht er-
folgt ist, natürlich. auch von einer Schädigung des Rekurs-
beklagten durch sie nicht die Rede sein konnte. Dass
der Rekurrent es unterlassen hatte, bei der Appellations-
verhandlung auf die Aktenwidrigkeit des erstinstanzlichen
Urteils in dieser Beziehung aufmerksam zu machen, kann
daran nichts ändern, nachdem es sich dabei nicht etwa
um eine Lücke in seiner Appellationsbeantwortung han-
delt, sondern beideTeilevor'der Appellationsinstanz über-
410
Staatsrecht.
haupt auf das Wort verzichtet hatten. War ein solcher
Verzicht zulässig -
und dass er es war, ist zweifellos und
• wird nicht bestritten, da ja sonst die entsprechende pro-
zessuale Folge in der Annahme einer Anerkennung der
Appellation durch den Rekurrenten hätte bestehen
müssen -
so konnte er auch den Richter von der
Pflicht zur Prüfung der Akten, insbesondere des Schrif-
tenwechsels als des wichtigsten Bestandteils derselben
und der Berücksichtigung aller darin enthaltenen er-
heblichen und prozessual zulässigen Parteibehauptungen
nicht entbinden, wie denn auch Art. 354 der bernischen
ZPO vorsieht, dass selbst beim völligen Ausbleiben des
Appellaten das Gericht ({die aus den Akten hervorgehenden
Gründe des Appellaten von sich aus zu beachten habe ».
Aehnliches gilt für die weitere Bemerkung, dass sich in-
folge der besonderen rechtlichen Eigenart des Falles die
Aufmerksamkeit vorab auf diese Seite konzentriert
t. be. Nach Art. 333 der kantonalen ZPO hat die Appel-
l .• tion vollen Devolutiveffekt. Die Aufgabe des Appel-
lationsrichters beschränkt sich demnach nicht etwa auf
J\e rechtliche Würdigung des Streites auf Grund des vom
estinstanzlichen Gericht festgestellten Tatbestandes;
sie umfasst auch die Nachprüfung dieses Tatbestandes
selbst an Hand der sämtlichen -Prozessakten. Den Aus-
I ihrungen des Appellationshofs in seiner Vernehmlassung
könnte das Gewicht nicht abgesprochen werden, wenn
die Frage der Verantwortlichkeit der Gerichtsmitglieder
aus schuldhafter Verletzung der Amtspflicht im Streite
läge. Für die hier allein zu entscheidende Frage, ob das
gefällte Urteil als solches vor Art. 4 BV Stand. hatte,
sind sie ohne Bedeutung. Da demnach die Beschwerde
schon aus diesem Grunde geschützt werden muss, braucht
auf die weitere vom Rekurrenten erhobene Rüge der Ver-
1etzung klaren Rechts durch willkürliche Missachtung
des Art. 124 OR nicht eingetreten zu werden
3. -
Die bundesgerichtlichen Kosten sind bei diesem
Ausgange und weil zivilrechtliche Interessen auf dem
Handels- und GewerbefreIheit. i'l" ':'ö.
Spiele stehen (Art. 221 Abs. 50G), dem Rekursbeklagten
Melly aufzulegen. Dagegen ist dem Rekurrenten eine
Prozessentschädigung für das bundesgerichtliche Ver-
f~n nicht zuzuerkennen. Sein ganzes Verhalten in der
Angelegenheit gegenüber dem Rekursbeklagten war, wenn
auch vielleicht formeIlrechtlich nicht zu beanstanden.
. so doch, selbst wenn man den nachträglichen Verzicht
auf die Pfandahlösung berücksichtigt, moralisch derart
anstössig, dass es begreiflich ist, wenn der Rekursbeklagte
sich der gegen ihn angehobenen Betreibung für eine For-
derung, für welche eigentlich die vom Rekurrenten vor-
geschobene Liweh aufkommen sollte, mit allen zulässigen
Mitteln zu widersetzen versuchte.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird g1,ltgeheissen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern _ I. Zivilkammer
vom 26. September 1919 aufgehoben.
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
i..mERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
58. Urteil vom 15. November 1919
i. S. Weber gegen Basel·Sta.~t.
Eine Notverordnung, wodurch während eines Generalst~ei
kes der Ausschank alkoholischer Getränke verboten WIrd,
ist nach Art. 31 BV zulässig. Verfassungsmässigkeit einer
solchen Verordnung auf dem Boden des kantona.len Rechtes.
A. -
Als am 31. Juli 1919 in der Stadt Basel ein General-
streik der Arbeiterschaft ausbrach, erliess der Regierungs-
rat des Kantons Basel-Stadt eine Verordnung, durch die