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Obligationenrecht. N0 49. dass der behauptete Irrturn nicht ein wesentlicher im Sinne des Art. 24 OR ist. Von einem Irrtum gemäss Art. 24 Ziff. 3 kann schon . deswegen keine Rede sein, weil für die Zeit des Abschlusses bezw. die Zeit des Einganges der Ware (also des Liefer- tannines) der Beklagte sich über die Preisverhältnisse gar nicht geirrt hat. Der MOlltagner war damals nicht erheblich mehr wert als der Beklagte meinte. Geirrt hat sich der Verkäufer damals nur insofern, als er annahm, die Uquidation des Geschäftes werde in der vorgesehenen Zeit vor sich gehen. Dieser Irrtum aber ist ein lUlwesellt- )jeher. Andernfalls müssten alle durch den Krieg ver- zögerten Geschäfte anfechtbar sein. Er ist nur ein Irrtum im Motiv, im Resultat, ein IrrtUm über die Einträglich- keit eines Geschäftes, de~ sich auch auf Art. 24 Ziff. 4 nicht stützen kann. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 11. Februar 1919 bestätigt.

49. tJrteU der I. Zivilabteilung vom la. Juni 1919

i. S. von Eahn gegen ,Schröters Erben. B et ru g '1 B ü rg s eh af t oder Vertrag zu Gunsten Dritter? - Une r 1 a u b t e H an d I u n g. Die ausserordentliche Verjährung des Art. 60 Abs. 2 OR ist nicht anwendbar, wenn durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist, . dass die Handlung, aus welcher die Zivilklage hergeleitet wird, nicht strafbar sei. K ein e neu e Ein red e i. S. von Art. 80 o G. weil die kanton. Instanz die Verjährungsfrage von sich aus untersucht hatte. A . - Mit Vertrag vom 17. Mai 1905 verkaufte Tbeodor Schröter in Zürich sein VerJagsgeschäft um 300,000 Fr. an Erhard Richter. Um die geforderte Anzahlung von Obligatioueprecht. N° 49. 323~ HOO,OOO Fr. leisten zu können, setzte sich Richter in Beziehung mit F. Grebner aus Berlin, damals in Affoltern, und mit F. Spörri in Baden, die beide bedeutende Dar-· leihen in Aussicht stellten. Richter setzte eine Berechnung der Rentabilität des Geschäftes auf, worin ein jährlicher Reingewinn von 72,000 Fr. ausgewiesen wurde. Diese Aufstellung trug am Fusse den von Richter eigenhändig geschriebenen Satz : « Umstehende Bilan'z habe an Hand der schriftlichen Angaben des Herrn Tb. Schröter und darauffolgender persönlicher Prüfung der Bücher und. Fakturen möglichst genau und gewissenhaft selbst aufge- stellt und kann für Richtigkeit (kleinere Irrungen vorbe- halten) jederzeit ein~tehen. » Am 1. Juli 1905 ging Grebner mit Richter einen Darlehensvertrag ein, wonach er diesem 35,000 Fr. zu beschaffen hatte, gegen 5 % Zins und einen Anteil am ReingeWinn des Geschäftes von 11,67%, wobei Richter die Garantie übernahm, dass dieser Gewinnanteil we- nigstens 15 % des Darleihenskapitals, also 5250 Fr., neben der Verzinsung betragen werde. Tatsächlich be- zahlte Grebner nur 34,000 Fr. Es steht fest, dass dieses Geld mit der Anzahlung Richters in die Hand des Theodor Schröter gelangt ist. Schon nach dem ersten Geschäftsjahr stellte sich heraus, dass der von Richter berechnete Reingewinn bei weitem nicht erreicht werde, und dass bei den vorhandenen Zins- und Abzahlllngslasten das Geschäft sich nicht halten lasse. Richter klagte gegen Schröter auf Aufhebung des Kaufvertrages wegen Betruges und erzielte auf dem Vergleichsweg einen Nachlass von 20,000 Fr. auf der Kaufsumme. Dagegen schlug Grebner die ihm anerbotene Rückzalllung des Darlehens samt Zins aus. Am 30. November 1908 trat Richter das Verlags- geschäft zum Preise von 280,000 Fr. an Fritz Schröter, , Sohn des Theodor Schröter, ab. Entgegen dem Darlehens- vertrag erhielt Grebner vom Verkaufe erst nach Abschluss Kenntnis. Dem Käufer wurde die Schuld des Verkäufers, 324 Obligationenrecht. N° 4H. gegenüber Theodor Schröter überbunden ; die restierenden 136,787 Fr. sollten vom Käufer durch eine Bürg- und Selbstzahlerschaft des Theodor Schröter sichergestellt. . mit 5 % verzinst und in Raten abbezahlt werden, und zwar solange halbjährlich je 10,000 Fr. mit entsprechen- 'den Zinsen, als die Verbindlichkeiten des Verkäufers :gegenüber Spörri und Grebnet nicht vollständig bezahlt sein würden. Im Original des Vertrages hatte Theodor Schröter da, wo von seiner Bürg- und Selbstzahler- schaftsverpflichtung die Rede ist, seinen Namenszug am Rande beigefügt; eine besondere Urkunde scheint hierüber nicht aufgesteUt worden zu sein. Deber Richter wurde am 16. Februar 1909 der Konk~rs eröffnet und am 29. April 1910 beendigt. Dabei kam Grebner, wie die laufen~en Gläubiger überhaupt, voll- ständig zu Verlust. Im Konkurse hatte der Gläubiger- ausschuss beschlossen, den Kaufvertrag Richters mit Fritz Schröter als Ganzes nicht anzufechten, weshalb denn auch das Guthaben Richters von 136,787 Fr. auf den Käufer verwertet und für 10,000 Fr. dem Buch- -drucker Meyer zugeschlagen wurde. Dagegen sollte die im Vertrag liegende Begünstigung des Theodor Schröter angefochten werden; der bezügliche Auftrag wurde aber nicht ausgeführt. Auch Grebner verlangte die Aus- sonderung der Forderung Richters auf Theodor Schröter, weil dieser im Vertrage die Verpflichtung übernommen habe, die Darlehensgläubiger Grebner und Spörri direkt zu befriedigen. Die Klage wurde aber abgewiesen. Inzwischen, nämlich am 15. Mai 1909, trat Fritz Schröter das Verlagsgeschäft wiederum an. den Vater - Theodor Schröter zum Preise von 280,000 Fr. ab.· Dafür übernahm dieser die Schuld dps Fritz Schröter an die Konkursmasse Richter im Betrage von 92~937 Fr. 71 Cts., ferner frühere Geschäftsschulden desselben im Betrage von 43,849 Fr. 99 Cts., und endlich wurde die eigene Restforderung des Theodor Schröter an RIchter, die Fritz :Schröter seinerzeit mit dem Geschäft übernommen Obllg~tiODenrecht. N0 49. 325 I hatte, im Betrage von 143,212' Fr. 30 Cts. verrechnet. Suäter ,:erkaufte Theodor Schröter das Verlagsgeschäft zum PreIse von 200,000 Fr. an Buchdrucker Meyer. Auf Veranlassung Grebners WUrde gegen Richter, Fritz und Theodor Schröter Anklage wegen betrüglich~n Bankerotts und Gläubigerbegünstigung erhoben. Das Bezirksgericht Zürich hat mit Urteil vom 11. Oktober 1?1~ die ~ngeklagten freigesprochen. Die Berufung der ZivilparteI gegen dieses Urteil ist vom Obergericht mit B~sch1uss VOm 28. August 1917 als verspätet zurückge- WIesen worden. .~; - Im vorliegenden, im September 1912 angehobenen ZIVIlprozesse hat Gr~bner foJgendeBegehren gestellt: « 1. Is~ der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 49,150 Fr~ »plus Zins zu 5% seit 11. Dezember 1918 zu bezahlen i} plus 90 Cts. Betreibungskosten ? »2. Ist eventuell der Kaufvertrag vom 30. Novemhe~ I) 1908 zwischen Erhard Richter als Verkäufer und Fritz }} Scl~röter als Kä~fer, sowie der weitere Kaufvertrag >} ZWIschen Sohn Fritz Schröter als Verkäufer und Vater I} ~heodor Schröter als Käufer der Aktiven des urspri,ing- .} lichen Schröter'schen BuchhandeJgeschäftes als frau- I) dulös anfechtb~r und aufzuheben 'I und ist demge- I} mäss d~r an diesen fraudUlösen Geschäften beteiligte. \} Beklagte für den gestiftet an Schaden von 49,150 Fr. I} plus Zins zu 5 % seit 11. Dezember 1908 eventuell .} eine geringere richterlich zu bestimende 'Summe >} haftbar und zahlungspflichtig ? C. - Das Bezirksgericht Horgen hat mit Urteil vom

8. Mai 1915 die Klage ~gewiesen. Die I .. Appellations- kammer des Obergerichts dagegen hat unterm 19. De- zember 1917 die Klage im Betrage von 7139 Fr. nebst 5 % Zins seit 2. Februar 1909 geschützt und die Mehr- forderung abgewiesen. . D. -:- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien - die Klägerin Alice von Hahn als RechtsnachfoJgerin des verstorbenen Grebner und die Erben de~ ebenfalls ver- 326 Obligationenreeht. N- 41}. storbenen Beklagten Th~odor Schröter - rechtzeitig diE Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: 1; Die Klägerin : • « Es sei die Klage in vollem Umfange gemäss Rech~s­ » begehren 1, eventuell es sei die Anfechtungsklage 1m » Sinne von Rechtsbegehren 2 gutzuheissen. }}

2. Die Beklagten : «1. Es sei die Berufung gutzuheissen und in Aufhebung I) des angefochtenen Urteils die Klage gänzlich abzu- I) weisen. I) 2. Eventuell seien die Akten durch das Bundes- )} gericht durch Erhebuug einer Expertise darüb~l~ zu » ergänzen, welches der mutmassliche Erlös ?es strelligen I) Verlagsgeschäftes gewesen wäre, wenn es ffil Konk~se » Richters hätte verkauf.t werden müssen, und gestutzt !) darauf ein neues Urteil im Sinne der Abweisung der I) Klage zu fällen. »3. Weiter eventuell seien die Akten zum Zwecke der »unter 2. beantragten Aktenergänzung und zur Ausläl- I) lung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückzu- . I) weisen. » Das Bundesgericht zieht .in Erwägung:

1. - Die Klägerin hat in erster Linie den Standpunkt eingenommen, Theodor ScI!röter habe Richter ~entlic!l die unwahre Angabe gemacht, das Verlagsgeschaft werfe einen jährlichen Reingewinn vön 72,000 Fr. ab, und durch diese gleiche unwahre Angabe sei Grebner bewogen worden, Richter das Darlehen von 35,000 Fr. zu ge- währen. Die kantonalen Instanzen haben aber dargetan, dass von einelll solchen Betruge in Wirklichkeit nieht die Rede sein könne. Es genügt, in dieser Hinsieht auf ihre Ausführungen zu verweisen, denen gegenüber die Klä- gerin in der Berufungsinstanz nichts stichhaltiges ,'or- gebracht hat. .

2. - Sodann macht die Klägerin geltend, Theodor Schröter habe die Schuld Richters an Grebner über- . Obligationenrecht. N° 49. 327 ; nommen, beziehungsweise er habe dieselll gegenüber für jene Verbindlichkeit Bürgschaft geleistet, oder aber es liege ein Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne von Art. 128 aOR vor. Richtig ist, dass in Ziff. BI des Ver- trages vom 30. November 1908 zwischen Richter und Fritz Schröter eine Bürg- und Selbstzahlerschafts- verpflichtung des Theodor Schröter erwähnt ist, wobei -dieser am Rand seine Unterschrift beigesetzt hat. Will man hierin eine gültige Bürgschaft erblicken, so besteht sie aber jedenfalls nur zu Gunsten Richters, für dessen Kaufpreisforderung an Fritz Schröter, nicht zu Gunsten Grebners. Wie die kantonalen Instanzen aktengellläss und daher für das Bl!ndesgericht verbindlich festgestellt haben, ist zwischen Theodor Schröter und Grebner niemals weder eine Schuldübernahme vereinbart, noch eine Bürgschaft abgeschlossen worden, und Grebner hat weder je ein solches ({ Obligo », noch eine Bürgschafts- yerpflichtung ausgehändigt erhalten. Dass Richter Schuld- Hef Grebners bleiben sollte, ergibt sich aus dem Vertrag mit aller Deutlichkeit; es fand also nicht einmal eine Schuldübernahme durch Fritz Schröter, geschweige denn durch Tlleodor Schröter statt. Allerdings wurde die Uebernahme einer direkten Verpflichtung durch Vater und Sohn Schröter ins Auge gefasst, indem Richter dem Grebner die Abtretlmg eines Teiles der Forderung an Fritz Schröter, mit der Bürg- und Selbst- zahlerschaft des Theodor Schröter, gegen seine Entlassung aus der Schuld pflicht anbot ; allein die Sache kam nicht zustande. Ebensowenig kann von einem Vertrage. zu Gunsten Dritter im Sinne von Art: 128 aOR gesprochen werden~ Die Annahme eines zwischen Richter und Fritz Schröter einerseits und Theodor Schröter andrerseits abgeschlossenen Vertrages, welcher Grebner als Be- günstigten berechtigt hätte, sich für seine Forderung an Richter durch Theodor ~chröter bezahlt zu machen,ist schon deshalb von der Hlllld zu- weisen, weil sie der tat- sächlichen Grundlage entbehrt ; sie lässt sich .auch nicht 328 Obligationenrecht. No 49. mit etwelcher Schlüssigkeit aus der Korrespondenz her- leiten, weshalb auf die weitere Frage, ob Grebner die Erfüllung rechtsgültig gefordert habe, nicht einzutreten . ist. , 3. - Vor den kantonalen Instanzen hat die Klägerin weiterhin die Uebertragung des Geschäftes von Richter auf Fritz Schröter und von diesem auf Theodor Schröter gestützt auf Art. 288 SchKG angefocllten, wobei sie geltend machte, der erste Vertrag sei sim uliert. Allein da sie diesen Standpunkt selber nicht mehr aufrechthält, erübrigt es sich, auf die einzelnen dabei zu entscheidenden Fragen einzugehen; es mag lediglich bemerkt werden, dass auch hier die übereinstimmenden Ausführungen der kantonalen Instanzen nach keiner Richtung als rechts- irrtümlich erscheinen,. sQndern vielmehr in allen Teilen zutreffen.

4. - Es bleibt zu untersuchen, ob Theodor Schröter der Klägerin aus unerlaubter Handlung hafte und die Klage aus diesem Rechtsgrunde gutgeheissen werden könne. Dabei ist in erster Linie die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede, und zwar zunächst attf ihre Zulässigkeit zu prüfen. Denn diese Einrede ist zum ersten Mal in der_Berufungsinstanz' erhoben worden. Allein das rührt davon her, dass der Rechtsgrund der unerlaubten Handlung im Prozess klägerischerseits gar nicht geltend gemacht worden war, sondern überhaupt erst von der Vorinstanz aufgeworfen worden ist, sodass die Beklagten erst in der Berufungsinstanz dazu haben Stellung nehmen können. Bei dieser Sachlage ist der Einwand der Klägerin, es handle sich um ein nach Art. 80 OG u.nzulässige~ Novum, als unstichhaltig zurückzuweisen. Die Einrede ist deshalb keine neue, weil die Vorinstanz die Haftung aus unerlaubter Handlung im angefochtenen Urteil VOll sich aus behandelt und dabei auch die Verjährungsfrage untersucht hat, obschon nach Art. 160 aOR der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen ka~, sondern das Vorbringen der Einrede durch die Obligationenrecht. N° 49. 319 Partei abwarten muss. Der Tatbestand ist also nicht in unzulässiger Weise in der eidgenössischen Instanz er- weitert worden, sondern die Verjährungseinrede war bereits im kantonalen Tatbestand, wie er dem Bundes- gericht unterbreitet worden ist, enthalten. In der Sache selber ist, was zunächst die in Art. 69 Abs. 2 alt (= 60 Abs. 2 rev.) OR vorgesehene ausser- . ordentliche Verjährung, d. h. die Annahme der längeren strafrechtlichen VerjähI'lllJ8sfrist auch für den Zivil- anspruch betrifft, der VorinStanz insofern beizupfliChten, als für die Anwendung dieser B~timmung eine vor~ängige Strafverfolgung oder gar ein St'iihlurteil nicht not~endige Voraussetzung ist, vielmehr der Zivilrichter, wenn kein Straf urteil vorliegt, in der Prüfung der Frage, ob die Handlung strafbar sei, frei ist (vergi. Art. 59 alt, 53 rev. OR). Wenn die Vorinstanz aber weiter ausführt, der Zivilrichter sei an ein vorangegangenes freisprechendes Urteil des Strafrichters nicht gebunden, so übersieht sie, dass die Strafbarkeit hier Voraussetzung des Zivilan- spruchs, beziehungsweise der längern Verjährung, ist, es sich somit um einen Fan wahrer Präjudizialität des im Strafprozesse ergangenen Urteils handelt. Das BUIfdes- gericht hat denn auch, wie schon seit Jahrzehnten in Auslegung des Begriffes der« strafrechtlich verfolgbaren Handlung» in Art. 6 Abs. 3 FHG (s. insbes. AS 37 II S. 571 f.), in den neueren Urteilen i. S. Favrat gegen Filliettaz (AS 38 II S. 485 f.) und Brandversicherungs- anstalt Bern gegen Binggeli (AS 44 II S. 177 f.) ausge- sprochen, dass eine Schadenersatzklage aus strafbarer Handlung dann nicht mehr erhoben werden könne, wenn die Strafbehörden rechtskräftig festgestellt haben, dass dem Staate aus der erwähnten Handlung kein Strafan- spruch erwachsen sei (vergl. ferner WEIBS, Konnexe Zivil- und Strafsachen S. 259 ff. und Berufung S. 297 f. ; BECKER, Kommentar zum OR Art. 60 S. 257). Danach

• ist als bundesrechtlicher Satz anzusehen, dass wenn durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist, die Handlung, aus 330 Obligationenrecht. N° 49. welcher die ZivIlklage hergeleitet wird, sei nicht strafbar,! die BestimmWlg. dass die längere strafrechtliche Ver-; jährungsfrist auch für den Zivilanspruch gelte, nicht zur: . Anwendung kommt, weil der Zivilrichter an das Straf- urteil gebunden ist. Wenn daher die Vorinstanz, trotzdem der Strafrichter das' Vorhandensein einer strafbaren Handlung bereits rechtskräftig verneint hatte (s. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 1916 und Beschluss der H. Appellationskammer des Obergerichts Zürich vom 28. August 1917), das freisprechende Urteil als « nicht in Betracht kommend )} bezeichnet und die Frage, ob der Tatbestand des betrüglichen Bankerottes und der Gläubigerbegünstigung gegeben sei, nochmals frei geprüft und entschieden hat, so hat sie das An- wendungsgebiet des Art. 69 Abs. 2 aOR in unzulässiger Weise erweitert und damit Bundesrecht verletzt; sie durfte nicht mehr auf die längere Verjährungsfrist des Strafrechtes abstellen. gleichviel ob sie ihrerseits, im Gegensatz zum Strafrichter, der Auffassung war, dass tatsächlich eine strafbare Handlung vorliege. 1It somit die Anwendbarkeit der au.sserordentlichen Verjährungsfrist des Art. 69 Abs.2 aRO auf den vor liegenden Schadenersatzanspruch ~usgeschlossen. so kann , sich nur noch fragen. ob er innerhalb der ordentlichen Ver- ,jährungspf1icht des Art. 69 Abs. 1 aOR geltend gemacht worden sei. Demnach ist zu prüfen. wann Grebner frühestens Kenntnis von der Schädigung und der Person des Täters erlangt hat. Als schädigende Handlung kommt entscheidend in Betracht die Mitwirkung des Theodol Schröter bei dem am 30. November 1908 zwischen Richter und Fritz Schröter abgeschlossenen Vertrage, durch den das Verlagsgeschäft von ersterem auf letzteren übergegangen ist. Vom Abschluss dieses Vertrages hatte aber der damalige Vertreter Grebners. Rechtsanwalt Dr. Schnabel. spätestens am 10. Dezember 1908 Kenntnis, wie aus dessen Brief vom gleichen Tage an Fritz Schröter . hervorgeht. Dieser Brief zeigt, dass Dr. Schnabel schon ObHgationenrecllt. N° 4\:1. 331 damals im Vertrage Richter- Fritz Schröter eine Be- günstigung tles Theodor Schröter, also eine seinen Mandanten schädigende strafbare Handlung erblickt hat. Von dem Umfange der Schädigung sodann erhielt er spätestens mit der Ausstellung des Verlustscheines im Konkurs Richter, am ~2. April 1910, Kenntnis. Da das Wissen des Vertreters als eigenes WlSSen Grebners zu gelten hat. lief somit die ordentliche einjährige Verjäh- fWlgsfrist des Art. 69 Abi;: 1aOR von diesem Zeitpunkt an. Die klägerischen Ausführungen dariiber, dass auf den Zeitpunkt der EnMeckung des sogenannten Geheim- vertrag-:s zwischen Fritz Schröter Wld Theodor Schröter über den Rückverkauf des Geschäftes an letzteren abge- stellt werden mtisse, -gehen fehl; dieser Vorgang war keineswegs eine notwendige Voraussetzung für die Er':' hebung einer Schadenersatzklage gegen Theodor Schröter aus unerlaubter Handlung. DeilR schon mit de..'1l Vertrag vonl 30. November 1908 war das Verlagsgeschäft aus dem Eigentum Richters ausgeschieden und damit dem Beschlag der Gläubiger entzogen; die Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährung waren am 22. April 1910 nach allen Richtungen erfüllt. Nun steht fest, dass Geebner inDert Jahresfrist ,seit diesem Tage eine Schaden- 'ersatzklage nicht angehoben hat (die vorHegende Klage" wurde erst im September 1912 eingereicht) und innert dieser Frist auch eine Handlung, durch welche die Ver':' jährung gemäss Art. 154 aOR unterbrochen worden wäre, nicht erfolgt ist, weshalb ein allfälliger Anspruch auf Schadenersatz verjährt und die Deliktsklage schon aus diesem Gnmde abzuweisenist~ ohne dass untersucht zu werden braucht, ob im übrigen die Voraussetzungen einer unerlaUbten Handlung gegeben wären. Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Die Berufung der KlägeriI'l wird abgewiesen .

2. ',Die Berufung der Beklagten wird 'als begründet AS 45 11 - 19tJ 332 Obligationenreeht. N° 50. erklärt und damit, in· Abänderung des Urteils des Ober- gerichts des Kantons Zurich vom 19. Dezember 1917, die KJ~e· abgewiesen. . '50. tTl'ieU 4er I. Zl1'1labtelhmg vom 13. Juni 1919 i; S. Kumenthalll' gegen LultrD. Haftung des Wer k ei gen t ü me r s, der zwar das Übliche, nicht aber das nach den Umständen Erforderliche und ihm Zuzumutende vorgesehen hat. - Unfall, herbeigeführt durch 'Kippen eines Hydrantendeckels. A. - Der Kläger erlitt am 13. Oktober 1916 in der Haldenstrasse in Luzern einen Unfall. Er trat auf einen Hydrantendeckel, der lose in einem entsprechenden Falze des Schachtrahmens lag, dabei kippte der Deckel um, ,und der Kläger fiel vornuber, sich am rechten Fuss erheblich verletzend. Mit der vorliegenden Klage verlangte Mumenthaler von der Beklagten als WerkeigentÜIllerin wegen fehler- hafter Anlage beziehungsweise mangelhaften Unterhaltes der Schachtbedeckung 20,000 Fr. Schadenersatz. . DieBeklagte hat demgegenüber jede Haftung bestritten, weil die Anlage an sich nicht fehlerhaft und auch gut unterhalten gewesen sei. . B. - Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Obergericht, weil die Konstruktion, die die Beklagte für die Bedeckung ihrer Hydranten gewählt habe, nach dem eingeholten Gutachten allgemein' üblich und seit Jahren allgemein in Gebrauch sei. Auch sei durch Zeugenbeweis erhärtet, dass. in Luzern und insbesondere bei der streitigen Anlage nie ein Unfall vorgekommen. Ferner habe der· Kläger nicht etwa dargetan, dass zufolge Abnützung der fragliche Verschluss dem Normaltyp dieser Schachtbedeckungen . gegenüber sich verändert ObH;iationenrc('ht, ~o ,,',u. habe. Unter diesen Umständen könne weder von mangel- hafter Anlage noch ungenügendem Unterhalt die Rede sein. Auf mangelliafte Unterhaltung dürfe aber au.ch dann nicht geschlossen werden, wenn man, der Ansicht der Experten folgend, annehme, der' Unfall sei dadurch möglich geworden, dass ein Fremdkörper habe in den Falz des Schachtrahmens eindringen können, denn um hieraus auf schlechten Unterhalt sehliessen zu -dürfen, hätte bewiesen werden müssen, dass die Beklagte es an der ordentlichen uhd übungsgernässen Reinigung habe fehlen lassen. C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Zusprechung der Klage eventuell Rückweisung zur Be- weisergänzung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Das Bundesgericht hat in konstanter Praxis daranfestgehalten, dass für die Frage, ob der Werkeigen- tümer das Werk richtig angelegt beziehungsweise unter- halten habe, nicht bloss auf die bei Erstellung und Unter- halt solcher Werke bestehende Uebung abgestellt werden kann.·Wenn der Werkeigentümer nicht haften will, muss er nicht nur das Uebliehe, sondern das nach den Um- ständen' (speziell auch nach der Funktion, die dem be- treffenden Werk zukommt), Ge bot e n e . vorgenom- men haben,' AS 38 11 S: 74 U,lld Urteil i. S. Nieriker gegen Geiger vom 12. Novenlber 1915. Damit ist gesagt. dass den WerkeigentÜIller ein Abusus nicht befreit. Anderseits aber dürfen von ihm auch' nicht übertriebene

z. B. zu kostspielige, mit den Interessen des Publikums in keinem Verhältnis stehende, Aufwendungen verlangt werden.

2. -' Geht man hievon aus, so ist zunächst die Ein- wendung des Beklagten als unerheblich zurückzuweisen, der streitige SchachtV'erschluss sei gleich konstruiert gewesen, wie die Anlagen dieser Art in den meisten