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ObHptionenreeht. Ne 41.
doch' ka~n er sich der Klägerin gegenüber, die sich im
gutep Glauben auf das Handelsregister verlaSsen hat,
darauf nicht berufen. Mithin ist das angefochtene
• Urteil zu bestätigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 26. April 1919
bestätigt.
V.OBLIGATIONENRECHT
D~OIT DES OBLIGATIONS
41. Urteil der L Zi'rilabteilq Tom 3. April 1919
i. S. Ktllwig a; (Jie gegenLusa.
Art. 107 Abs. 2 OR. Berechnung des Schadenersatzes wegen
Nichterfüllung: massgebend ist der Zeitpunkt des AblaufC's
der Nachfrist.
A. -
Am 27. Oktober 1916 bestätigte der Kläger Luss
der Beklagten MeDwig und 'Cie. von ihr gekauft zu haben
10 Stück komb. Leitspindel- und Revolverdrehbänke
M. B. 15/30 zuin Preise von 4000 Fr. per Stück, franko
verpackt Bahnhof Rüti, lieferbar 5 Stück am 15. Dezem-
ber 1916 und 5 Stück bis 10. Januar 1917. Die Beklagte
bestätigte ihrerseits den Kauf ap1 17. November 1916,
wobei sie die Lieferfrist für die ersten 5 Maschinen auf
15. bis 20. Dezember angab, diejenige für die weiteren
5 Maschinen «ab 15. Januar 1917». Am 7.-,Dezember
1916 kaufte der Kläger weitere 5 Drehbänke, lieferbar
zwischen dem 15. und 20. Februar 1917 zu 4200 Fr.
per Stück~ Bei heiden Verträgen war ein Drittel des
Kaufpr~ anzuzahlen.
,
Obligationenrecl1t. N° 41.
:1.7 5
Von den im Dezember lieferbaren 5 Bänken erhielt
der Kläger erst am 19. Januar 4 Stück. Mit Brief vom
20. Januar wahrte er sich allfällige Schadenersatzan-
sprüche wegen verspäteter Ablieferung der fünften Bank
und machte die Beklagte darauf aufmerksam, dass er sie
mit, 6 % Zins für die Summe seiner Anzaldung belaste.
Am 23. Januar teilte er ihr mit, dass sein Abnehmer für
jeden Tag VerSpätung eine Entschädigung von 30 Fr.
geltend mache und er sie regresspflichtig machen müsse.
Die Beklagte lehnte aber jede Schadenersatzpflicht ab.
Auf die Anfrage des Klägers, wann er auf die ausstehenden
6 Drehbänke rechnen könne, antwortete sie, die Maschi-
neufabrik Rüti, welche die Bänke herstelle, habe mit
grossen Schwierigkeiten infolge Rohmaterialmangels und
Mobilisation von Arbeitern zu kämpfen. Am 14. Februar
setzte dann der Anwalt des Klägers der Beklagten eine
Nachfrist zur Lieferung der 6 Bänke bis zUIIi 28. Februar.
Die Beklagte erwiderte am 21. Februar, dass sie von der
Maschinenfabrik Rüti abhängig sei und die rückstälidigen
Drehbänke sofort nach Eingang von der Fabrik dem
Kläger zur Verfügung stellen werde; 4 Stück würden
voraussichtlich in den nächsten 8 Tagen zur Versendung
gelangen. Diese 4 Stück wurden am 7. März tatsächlich
abgeliefert. Aus' der Nichteinhaltung der Frist leitete
der Kläger keine Ansprüche her. Dagegen liess er am
18. April der Beklagten neuerdings eine Nachfrist von
10 Tagen zur Lieferung der noch ausstehenden Dreh-
bänke ansetzen, diesmal unter der au&drücklichen An-
drohung, dass er sonst auf die nachträgliche Leistung
verzichten und Schadenersatz verlangen werde. Die
Beklagte erklärte darauf mit Brief vom 28. April, dass es
ihr unmöglich sei. die Frist einzuhalten: sie könne
frühestens in 5-6 Tagen ä Maschinen und die restlichen
2 in zirka 4. Wochen liefern. Der Kläger verzichtete aber
am 30. April auf weitere Lieferungen und verlangte
Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Die Bekl~gte stellte
ihm am 3~ Mai 5 Maschinen zur Verfügung und setzte ihm
OoligaliollelUecht. N° 41.
zur Annahme eine Frist von 2 Tagen, unter der Androhung,
dass sie sonst ihrerseits auf die nachträgliche Leistung
verzicllten und Schadenersatz fordern werde. Der Kläger
• lehnte jedoch die Abnahme der Maschinen ab.
B. .,- Hierauf hob er die vorliegende Klage an, mit der
er einmal Rückerstattung der geleisteten Anzahlungen für
die 7 nicht gelieferten Drehbänke. (nämlich 2666 Fr.
65 Cts. und 7000 Fr., sowie 966 Fr. 65 Cts. als Zins für die
Zeit seit der Zahlung bis zum 30. April 1917), ferner Er-
satz des entgangenen Gewinnes 'von 8800 Fr., endlich
14 Fr. 20 Cts. für entstandene Spesen fordert. Die Be-
klagt~ anerkannte das Begehren um Rückgabe der An-
zahlungen, machte aber -
hier weiter nicht in Betracht
fallende -
Gegenforderungen im Gesamtbetrage von
ti090Fr. 20 Cts. geltend.
e. - Durch Urteil vom 11. September 1918 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage
von 14,a90 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr.
65 Cts. seit 5. Mai 1917 geschützt.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagtec:Ue Berufung
.an das Bundesgericht erklärt, mit· dem Antrag auf Ab-
weisung der H~uptklage wld Gutheissung der Widerklage.
E. -
In der Verhandlung von~ 21. l\lärz 1919 hat der
Vertreter der Beklagten Abänderung des handelsgericht-
liche~ Urteils in dem Sinne beantragt, dass die gegnerische
Forderung 1lIIl den Betrag von 8966 Fr. 65 Cts. nebst
Zins ermässigt werde.
Das B.undesgerichi zieht in Erwägung:
1. -
Im Streite liegen nur nocll die zwei Entschädi-
gungsposten von 8800 Fr. und 166 Fr. 65 Cts. Die Haupt-
forderung von 8800 Fr. stützt der Kläger darauf, dass er
die streitigen 7 Drellbänke an Ingenieur B. Sobanski
·in Züricllzu 5400 Fr. per Stück weiterverkauft habe uud
·dieser dann, weil· ihm nicht geliefert wurde, am 11. April
·1917 vom Kaufe zurückgetreten sei. Demgegenüber
wendet die Beklagte ein; der Verkauf an Sobanski falle
ObUgationenreebt •. Ne 41.
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deshalb ausser Betracht, 'weil ·dieser schon vor dem
Termine, bis zu welcllem der Kläger ihr Nachfrist zur
. Erfüllung angesetzt llatte und ·die Maschinen nocll llätte
annehmen müssen (28. April), zurückgetreten sei. Dieser
Einwand ist in erster Linie zu prüfen; denn wenn er sich
.als begründet erweist, ist die Forderung im vollen Um-
fange abzuweisen, ohne dass auf die übrigen Einwen-
dungen' der Beklagten (die Nacllfrist von 10 Tagen sei
nicht angemessen gewesen, die Drehbänke seien ihr von
der Maschlnenfabrik Rüti unversclluldeterweise nicht
rechtzeitig geliefert worden) eingetreten zu werden
braucht.
2. -
Dabei ist von -den Grundsätzen auszugehen, die
das Bundesgericht im Urteil vom 22. September 1917
in Sachen Vogel & Oe gegen Liechti (AS 43 11 S. 510 f..)
aufgestellt hat und auf die sich die Beklagte mit Recllt
beruft. Danach kann der Ersatz des durch die Erfüllungs-
yerzögerung yerursachten Sclladens nur neben dem
Begehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages,
nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des aus' der
Nichterfüllung entstandenen Sclladens verlangt werden.
Das gibt übrigens die Vorinstanz selber zu, indem dieser
Ersatz die Nichterfüllung, jener dagegen die geschehene
ErfüUung voraussetze. In dem vorinstanzlichen Urteil
wird aber weiter ausgefüllrt, der Käufer sei mit Rücksicllt
darauf, dass de); Verkäufer während der ganzen Zeit vom
Eintritt des Verzuges bis zum Ende der Nachfrist llätte
erfüllen sollen, während dieserganzen Zeit sich im Verzuge
befunden habe und gemäss Art. 103 OR für die Folgen
des Verzuges llafte, bereohtigt, der Berechnung seiner
Schadenersatzforderung nacll seinem Belieben den Zeit-
punkt zU Grunde zu legen, an dem der Verzug begonnen
habe, oder denjenigen, an dem die Nacllfrist abgelaufen
sei, oder einen dazwischen liegenden Zeitpunkt. . Dieser
Auffassung kanu aber nichtbeigepfliebtet ~erden. Viel-
mehr sind -
wie auch schon im zitierten Urteil ausge-
sprochen worden.ist -
nachdeM einmal die nichtsäumige
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Obligationenrecht. N° . ~ J.
Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art. 107 OR
Gebrauch gemacht und auf die Erfüllung des Vertrages
verzichtet hat, für die Bestimmung des ({ aus der Nicht-·
erfüllung entstandenen Schadens », welcher einzig noch
in Betracht fällt, die Verhältnisse. in dem Zeitpunkte,
in welchem der Verzicht erklärt worden ist, massgebend~
weil unter der ~ Niohterfüllung» im Sinne von Alt. 107
nur die Nichterfüllung innelt der Nachfrist, deren er-
folgloser Ablauf den Verzicht veranlasst hat, ver-
standen sein kann. Dieser Schluss ergibt sich schon aus
dem Zwecke der Nachfristsetzung, die dem säumigen
Schuldner eine letzte Gelegenheit geben soll, die Leistung
zu vollenden. Erfüllt er den Vertrag innert der Nachfrist,
so ist der Glä ubiger selbstverständlich gehalten, die
Erfüllung anzunehmen. Lässt er aber die Frist unbenutzt
verstreichen, so ist der Gläubiger berechtigt, auf die
Leistung zu verzichten und sich anderweitig bestmöglich
einzudecken, womit das Recht auf die Erfüllung dahin-
fällt und an seine Stelle der Schadenersatzanspruch wegen
Nichterfüllung tritt. Dabei bestimmt sich der Schaden
nach dem Werte des untergehenden Rechts, und diesel'
hinwiederum nach dem Werte, den die Ware gegenwärtig
darstellt, mit anderen Worten : nach dem Betrage, den der
Gläubiger im jetzigen Zeitpunkte für einen Deckungskauf
aufwenden musste. Demgegenüber kann auch die Ver-
weisung der Vorinstanz auf STAUB'S Kommentar zum
deutschtm HGB, Exk. zu § 374 Anm. 62, nicht aufkom-
men, denn dieses Zitat bezieht sich nicht auf die konkrete,
sondern auf die abstrakte Schadensbereclmung.
3. - Wendet man nun diese Grundsätze, an denen fest-
zuhalten ist, auf den vorliegenden, Fall an, so ist klar,
dass der Kläger nicht entgangenen Gewinn aus dem Ver-
kauf an Sobanski geltend machen kann, weil letzterer
schon am 11. April 1917 vom Kaufe zurückgetreten und
somit der gedachte Schaden bereits eingetreten war,
bevor der Kläger der Beklagten Nachfrist zur Lieferung
der rückständigen Mascltinen angesetzt hat. Hätte die
Obliptionenrecht. N· 41.
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Beklagte innert derselben noch geliefert, so hätte der Klä-
ger die Drehbänke zweifellos noch annehmen müssen,
trotzdem er sie nicht mehr an Sobanski abgeben konnte.
Und hätte dieser nicht schon vorher den Vertrag aufge-
löst gehabt, so hätten auch die wenige Tage nach Ablauf
der Nachfrist dem Kläger zur Verfügung gestellten 5
Bänke noch zu dessen Erfüllung dienen können. Es ist
daher nicht erfindlich, weshalb der Kläger solange zuge-
wartet hat, um gegen die Beklagte nach Art. 107 OR
vorzugehen, und unterlassen hat, die Nachfrist mit der
Lieferung an seinen Unterbesteller in Einklang zu
bringen. Wie dem auch sei, so kann er jedenfalls den
Gewinn, welcher ihm angeblich aus dem Rücktritt So-
banskis entgangen war, nicht nachträglich als Schaden
aus Nichterfüllung seitens. der Beklagten geltend machen,
weil für dessen Bestimmung auf die Deckungsmöglich-
keiten im Zeitpunkt des Ablaufes der Nachfrist abgestellt
werden muss.
4. -
Kann somit die Forderung von 8800 Fr. nach der
konkreten Schadensliquidation des Klägers nicht gutge-
heissen werden, so liesse sich nur noch fragen, ob ihm
allenfalls nach abstrakter Schadensberechnung eine Ent-
schädigung zugesprochen werden könnte. Allein das ist
schon deshalb ausgeschlossen, weil er seIber im Prozesse
zugegeben hat, dass die Preise inzwischen bis auf die Höhe,
zu welcher er von der Beklagten gekauft hatte, gefallen
waren (s. Prot. des Handelsgerichts S. 8), sodass eine
Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Markt-
preise im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert .
. werden sollen, nicht bestand. Bei dieser Sachlage ist die
Forderung von 8800 Fr. gänzlich abzuweisen und die
dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene E~tschä
digung entsprechend herabzusetzen.
.5. - (Zinsposten von 166 Fr. 65 Cts.).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird in dem .. Sinne begründet erklärt
2 Q(}
ObUgaUonenr«lht. N.42.
und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 11. September 1918 dahin abgeändert, dass der von
der Beklagten an den Kläger zu bezahlende Betrag von
14,590 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr. 65 Cts.
seit 5. Mai1917, um 8800 Fr., also auf 5790 Fr. 05 Cts.
nebst Zins herabgesetzt wird.
42. Urteil· Ur I. m.,uabttilung vom S. April 1919
i. S. Xeim gegen K1IDZinpr,. eie.
1\: aufvertrag : Schadenersatzklage des Käufers wegen Nicht~
lieferung. Nichtigkeit des Geschäftes wegen Verstosses gegt'n
die Kriegswucherverordnung voin 10. August 1914.
A. - Durch Vertrag VOm 11. Januar 1916 verkaufte der
Beklagte Keim an die Klägerin Munzinger & Oe 15,000 kg
Cocosfett zum Preise von 2 Fr. 35 Cis. per kg zur so-
fortigen Lieferung .. Die Klägerin- verkaufte das gleicht
Quantum am folgenden Tage an die Münchener Fett-
raffinerien und Margarinefabriken «Saphir. zum Preise
von 2 Fr. 66 Cts. Da der Beklagte nicht lieferte, setzte
ihm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Januar eine letzte
Frist bis zum 22. Janu~ 1916 -an, unter der Androhung,
dass sie sich sonst anderweitig eindecken und ihn für
die Differenz belasten werde. Der Beklagte antwortete
hierauf am 24. Januar, sein Lieferant verspreche ihm,
alles aufzubieten, um das Fett zu erhalten. Mit Telegramm
vom 1. Februar setzte die «Saphir» ihrerseits der Ktä-
gerin eine Nachfrist zur Lieferung bis zum 3. Februar
und s(!hloss nach unbenütztem Ablauf der Frist einen
Deckungskauf zum Preise von 3 Fr. 32 Cts. ab.
Am 22. Februar 1916 hob die Klägerin gegen den Be-
klagten l\lage an,· mit der sie als Schadenersatz den Ge-
winn verlangte, den sie durch die We~terlieferung an
die « Saphir) gemacht hätte, und sie behielt sich in der
Obligatlonenrecllt. No 42.
28t
Hauptverhandlung vom 11. Mai 1916 die Geltendmachung
weiterer Schadenersatzanspriicheausdriicklich vor, für
den Fall, als die «Saphir & ihrerseits mit der am 24. Februar
·1916 beim Handelsgericht Zürich gegenüber der Klägerin
anhängig gemachten Schadenersatzforderung obsiegen
sollte. Die Klägerin wurde dann mit ihrer Scha~enersatz..,.
forderung geschützt, in letzter Instanz durch das Bundes.,.
gericht mit Urteil vom 9. Februar 1918. Inzwischen hatte
auch die «Saphir & gegenüber der Klägerin, laut Urteil
des Bundesgerichts vom 29. September 1916, mit einer
ForderuQ.g von 9600 Fr. nebst 5 % Zins seit 10. Februar
obgesiegt. *
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die
. Klägerin den Betrag, den sie an die « Saphir» habe
bezahlen müssen, und Ersatz der Kosten, die ihr durch
jenen Prozess entstanden seien, nämlich 10,340 Fr. per
16. Oktober 1916 als die der « Saphir I) zugesprochene
Summe nebst Zinsen und Prozessentschädigung, 495 Fr.
40 Cts. Geric11tskosten· und 500 Fr. Kosten des eigenen
Anwalts.
Der Beklagte verlangt Abweisung der Klage.
C. -
Durch Urteil vom 4. Oktober 1918 hat das
Handelsgericht Zürich die Klage im vollen Umfange
geschützt.
.
D. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Auf-
hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Im Vordergrund steht der heute vom Beklagten mit
~ achdruck erhobene Einwand der Nichtigkeit des dem
Prozess zu' Grunde liegenden Rechtsgeschäftes wegen
Verstosses gegen eine bundesrätliche Vorschrift. Den
nämlichen Einwand hatte schon die Klägerin ihrerseits
im Prozesse gegen die « Saphir) erhoben, woraus freilich
nicht geschlossen werden darf,. sie habe die Richtigkeit
,
*) AS 42 II;-';:r. 73 S. 481 ff.