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41. Urteil der L Zi'rilabteilq Tom 3. April 1919

i. S. Ktllwig a; (Jie gegenLusa.

Art. 107 Abs. 2 OR. Berechnung des Schadenersatzes wegen

Nichterfüllung: massgebend ist der Zeitpunkt des AblaufC's

der Nachfrist.

A. -

Am 27. Oktober 1916 bestätigte der Kläger Luss

der Beklagten MeDwig und 'Cie. von ihr gekauft zu haben

10 Stück komb. Leitspindel- und Revolverdrehbänke

M. B. 15/30 zuin Preise von 4000 Fr. per Stück, franko

verpackt Bahnhof Rüti, lieferbar 5 Stück am 15. Dezember 1916 und 5 Stück bis 10. Januar 1917. Die Beklagte

bestätigte ihrerseits den Kauf ap1 17. November 1916,

wobei sie die Lieferfrist für die ersten 5 Maschinen auf

15. bis 20. Dezember angab, diejenige für die weiteren

5 Maschinen «ab 15. Januar 1917». Am 7.-,Dezember

1916 kaufte der Kläger weitere 5 Drehbänke, lieferbar

zwischen dem 15. und 20. Februar 1917 zu 4200 Fr.

per Stück~ Bei heiden Verträgen war ein Drittel des

Kaufpr~ anzuzahlen.

,

Obligationenrecl1t. N° 41.

:1.7 5

Von den im Dezember lieferbaren 5 Bänken erhielt

der Kläger erst am 19. Januar 4 Stück. Mit Brief vom

20. Januar wahrte er sich allfällige Schadenersatzansprüche wegen verspäteter Ablieferung der fünften Bank

und machte die Beklagte darauf aufmerksam, dass er sie

mit, 6 % Zins für die Summe seiner Anzaldung belaste.

Am 23. Januar teilte er ihr mit, dass sein Abnehmer für

jeden Tag VerSpätung eine Entschädigung von 30 Fr.

geltend mache und er sie regresspflichtig machen müsse.

Die Beklagte lehnte aber jede Schadenersatzpflicht ab.

Auf die Anfrage des Klägers, wann er auf die ausstehenden

6 Drehbänke rechnen könne, antwortete sie, die Maschineufabrik Rüti, welche die Bänke herstelle, habe mit

grossen Schwierigkeiten infolge Rohmaterialmangels und

Mobilisation von Arbeitern zu kämpfen. Am 14. Februar

setzte dann der Anwalt des Klägers der Beklagten eine

Nachfrist zur Lieferung der 6 Bänke bis zUIIi 28. Februar.

Die Beklagte erwiderte am 21. Februar, dass sie von der

Maschinenfabrik Rüti abhängig sei und die rückstälidigen

Drehbänke sofort nach Eingang von der Fabrik dem

Kläger zur Verfügung stellen werde; 4 Stück würden

voraussichtlich in den nächsten 8 Tagen zur Versendung

gelangen. Diese 4 Stück wurden am 7. März tatsächlich

abgeliefert. Aus' der Nichteinhaltung der Frist leitete

der Kläger keine Ansprüche her. Dagegen liess er am

18. April der Beklagten neuerdings eine Nachfrist von

10 Tagen zur Lieferung der noch ausstehenden Drehbänke ansetzen, diesmal unter der au&drücklichen Androhung, dass er sonst auf die nachträgliche Leistung

verzichten und Schadenersatz verlangen werde. Die

Beklagte erklärte darauf mit Brief vom 28. April, dass es

ihr unmöglich sei. die Frist einzuhalten: sie könne

frühestens in 5-6 Tagen ä Maschinen und die restlichen

2 in zirka 4. Wochen liefern. Der Kläger verzichtete aber

am 30. April auf weitere Lieferungen und verlangte

Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Die Bekl~gte stellte

ihm am 3~ Mai 5 Maschinen zur Verfügung und setzte ihm

OoligaliollelUecht. N° 41.

zur Annahme eine Frist von 2 Tagen, unter der Androhung,

dass sie sonst ihrerseits auf die nachträgliche Leistung

verzicllten und Schadenersatz fordern werde. Der Kläger

• lehnte jedoch die Abnahme der Maschinen ab.

B. .,- Hierauf hob er die vorliegende Klage an, mit der

er einmal Rückerstattung der geleisteten Anzahlungen für

die 7 nicht gelieferten Drehbänke. (nämlich 2666 Fr.

65 Cts. und 7000 Fr., sowie 966 Fr. 65 Cts. als Zins für die

Zeit seit der Zahlung bis zum 30. April 1917), ferner Ersatz des entgangenen Gewinnes 'von 8800 Fr., endlich

14 Fr. 20 Cts. für entstandene Spesen fordert. Die Beklagt~ anerkannte das Begehren um Rückgabe der Anzahlungen, machte aber -

hier weiter nicht in Betracht

fallende -

Gegenforderungen im Gesamtbetrage von

ti090Fr. 20 Cts. geltend.

e. - Durch Urteil vom 11. September 1918 hat das

Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage

von 14,a90 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr.

65 Cts. seit 5. Mai 1917 geschützt.

D. -

Gegen dieses Urteil hat die Beklagtec:Ue Berufung

.an das Bundesgericht erklärt, mit· dem Antrag auf Abweisung der H~uptklage wld Gutheissung der Widerklage.

E. -

In der Verhandlung von~ 21. l\lärz 1919 hat der

Vertreter der Beklagten Abänderung des handelsgerichtliche~ Urteils in dem Sinne beantragt, dass die gegnerische

Forderung 1lIIl den Betrag von 8966 Fr. 65 Cts. nebst

Zins ermässigt werde.

Das B.undesgerichi zieht in Erwägung:

1. -

Im Streite liegen nur nocll die zwei Entschädigungsposten von 8800 Fr. und 166 Fr. 65 Cts. Die Hauptforderung von 8800 Fr. stützt der Kläger darauf, dass er

die streitigen 7 Drellbänke an Ingenieur B. Sobanski

·in Züricllzu 5400 Fr. per Stück weiterverkauft habe uud

·dieser dann, weil· ihm nicht geliefert wurde, am 11. April

·1917 vom Kaufe zurückgetreten sei. Demgegenüber

wendet die Beklagte ein; der Verkauf an Sobanski falle

ObUgationenreebt •. Ne 41.

277

deshalb ausser Betracht, 'weil ·dieser schon vor dem

Termine, bis zu welcllem der Kläger ihr Nachfrist zur

. Erfüllung angesetzt llatte und ·die Maschinen nocll llätte

annehmen müssen (28. April), zurückgetreten sei. Dieser

Einwand ist in erster Linie zu prüfen; denn wenn er sich

.als begründet erweist, ist die Forderung im vollen Umfange abzuweisen, ohne dass auf die übrigen Einwendungen' der Beklagten (die Nacllfrist von 10 Tagen sei

nicht angemessen gewesen, die Drehbänke seien ihr von

der Maschlnenfabrik Rüti unversclluldeterweise nicht

rechtzeitig geliefert worden) eingetreten zu werden

braucht.

2. -

Dabei ist von -den Grundsätzen auszugehen, die

das Bundesgericht im Urteil vom 22. September 1917

in Sachen Vogel & Oe gegen Liechti (AS 43 11 S. 510 f..)

aufgestellt hat und auf die sich die Beklagte mit Recllt

beruft. Danach kann der Ersatz des durch die Erfüllungsyerzögerung yerursachten Sclladens nur neben dem

Begehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages,

nicht auch in Verbindung mit dem Ersatz des aus' der

Nichterfüllung entstandenen Sclladens verlangt werden.

Das gibt übrigens die Vorinstanz selber zu, indem dieser

Ersatz die Nichterfüllung, jener dagegen die geschehene

ErfüUung voraussetze. In dem vorinstanzlichen Urteil

wird aber weiter ausgefüllrt, der Käufer sei mit Rücksicllt

darauf, dass de); Verkäufer während der ganzen Zeit vom

Eintritt des Verzuges bis zum Ende der Nachfrist llätte

erfüllen sollen, während dieserganzen Zeit sich im Verzuge

befunden habe und gemäss Art. 103 OR für die Folgen

des Verzuges llafte, bereohtigt, der Berechnung seiner

Schadenersatzforderung nacll seinem Belieben den Zeitpunkt zU Grunde zu legen, an dem der Verzug begonnen

habe, oder denjenigen, an dem die Nacllfrist abgelaufen

sei, oder einen dazwischen liegenden Zeitpunkt. . Dieser

Auffassung kanu aber nichtbeigepfliebtet ~erden. Vielmehr sind -

wie auch schon im zitierten Urteil ausgesprochen worden.ist -

nachdeM einmal die nichtsäumige

278

Obligationenrecht. N° . ~ J.

Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art. 107 OR

Gebrauch gemacht und auf die Erfüllung des Vertrages

verzichtet hat, für die Bestimmung des ({ aus der Nicht-·

erfüllung entstandenen Schadens », welcher einzig noch

in Betracht fällt, die Verhältnisse. in dem Zeitpunkte,

in welchem der Verzicht erklärt worden ist, massgebend~

weil unter der ~ Niohterfüllung» im Sinne von Alt. 107

nur die Nichterfüllung innelt der Nachfrist, deren erfolgloser Ablauf den Verzicht veranlasst hat, verstanden sein kann. Dieser Schluss ergibt sich schon aus

dem Zwecke der Nachfristsetzung, die dem säumigen

Schuldner eine letzte Gelegenheit geben soll, die Leistung

zu vollenden. Erfüllt er den Vertrag innert der Nachfrist,

so ist der Glä ubiger selbstverständlich gehalten, die

Erfüllung anzunehmen. Lässt er aber die Frist unbenutzt

verstreichen, so ist der Gläubiger berechtigt, auf die

Leistung zu verzichten und sich anderweitig bestmöglich

einzudecken, womit das Recht auf die Erfüllung dahinfällt und an seine Stelle der Schadenersatzanspruch wegen

Nichterfüllung tritt. Dabei bestimmt sich der Schaden

nach dem Werte des untergehenden Rechts, und diesel'

hinwiederum nach dem Werte, den die Ware gegenwärtig

darstellt, mit anderen Worten : nach dem Betrage, den der

Gläubiger im jetzigen Zeitpunkte für einen Deckungskauf

aufwenden musste. Demgegenüber kann auch die Verweisung der Vorinstanz auf STAUB'S Kommentar zum

deutschtm HGB, Exk. zu § 374 Anm. 62, nicht aufkommen, denn dieses Zitat bezieht sich nicht auf die konkrete,

sondern auf die abstrakte Schadensbereclmung.

3. - Wendet man nun diese Grundsätze, an denen festzuhalten ist, auf den vorliegenden, Fall an, so ist klar,

dass der Kläger nicht entgangenen Gewinn aus dem Verkauf an Sobanski geltend machen kann, weil letzterer

schon am 11. April 1917 vom Kaufe zurückgetreten und

somit der gedachte Schaden bereits eingetreten war,

bevor der Kläger der Beklagten Nachfrist zur Lieferung

der rückständigen Mascltinen angesetzt hat. Hätte die

Obliptionenrecht. N· 41.

279

Beklagte innert derselben noch geliefert, so hätte der Kläger die Drehbänke zweifellos noch annehmen müssen,

trotzdem er sie nicht mehr an Sobanski abgeben konnte.

Und hätte dieser nicht schon vorher den Vertrag aufgelöst gehabt, so hätten auch die wenige Tage nach Ablauf

der Nachfrist dem Kläger zur Verfügung gestellten 5

Bänke noch zu dessen Erfüllung dienen können. Es ist

daher nicht erfindlich, weshalb der Kläger solange zugewartet hat, um gegen die Beklagte nach Art. 107 OR

vorzugehen, und unterlassen hat, die Nachfrist mit der

Lieferung an seinen Unterbesteller in Einklang zu

bringen. Wie dem auch sei, so kann er jedenfalls den

Gewinn, welcher ihm angeblich aus dem Rücktritt Sobanskis entgangen war, nicht nachträglich als Schaden

aus Nichterfüllung seitens. der Beklagten geltend machen,

weil für dessen Bestimmung auf die Deckungsmöglichkeiten im Zeitpunkt des Ablaufes der Nachfrist abgestellt

werden muss.

4. -

Kann somit die Forderung von 8800 Fr. nach der

konkreten Schadensliquidation des Klägers nicht gutgeheissen werden, so liesse sich nur noch fragen, ob ihm

allenfalls nach abstrakter Schadensberechnung eine Entschädigung zugesprochen werden könnte. Allein das ist

schon deshalb ausgeschlossen, weil er seIber im Prozesse

zugegeben hat, dass die Preise inzwischen bis auf die Höhe,

zu welcher er von der Beklagten gekauft hatte, gefallen

waren (s. Prot. des Handelsgerichts S. 8), sodass eine

Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Marktpreise im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert .

. werden sollen, nicht bestand. Bei dieser Sachlage ist die

Forderung von 8800 Fr. gänzlich abzuweisen und die

dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochene E~tschädigung entsprechend herabzusetzen.

.5. - (Zinsposten von 166 Fr. 65 Cts.).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird in dem .. Sinne begründet erklärt

2 Q(}

ObUgaUonenr«lht. N.42.

und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich

vom 11. September 1918 dahin abgeändert, dass der von

der Beklagten an den Kläger zu bezahlende Betrag von

14,590 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576 Fr. 65 Cts.

seit 5. Mai1917, um 8800 Fr., also auf 5790 Fr. 05 Cts.

nebst Zins herabgesetzt wird.