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80 Par ces motifs, Obligationenrecht. N° 12. le Tribunal fMeral pr on 0 n ce: Le recours est ecarte et l'arret cantonal est confinne.

12. Urteil der I. Zivllabt.eUung vom 9. Xirl1917

i. S. User, Kläger und Berufungskläger, gegen lupf & Schneider, Beklagte und Berufungsbeklagte. Kau f ver t rag über Ware, die der Ver k ä u f e r vou' seinem aus 1 ä u dis c heu L i e f e r a n t e n zu be- ziehen hat. Vertragsauslegung auf Grund der gewechselten Korrespondenz. Sub j e k t i v e Lei s tun g s u n m ö g- I ich k e i t des Verkäufers wegen T r ans p 0 r t- und Ein f uhr s c h wie r i g k e i t e n. Dieser ist nicht ver- pflichtet, sich aus i n 1 ä n dis c h e n Vorräten zu de~ken. Anrecht des KAufers auf eine proportionale Quote emge- führter, aber für an der e Ab ne h m erb es tim m- ter Ware'!

1. - Der Kläger, der eine Fliegenfängerfabrik in St. Margrethen betreibi, ersuchte. die Beklagte mit Posi- karte vom 20. September 1915 um umgehende Offerte in Kolophonium für Schweizer-Konsum, worauf die Beklagte vom 22. September die Lieferungsbedingungen angab und dabei bemerkte: Sie habe momentan nur sehr wenig disponibel, jedoch grössere Partien unterwegs und erwarte diese noch vor Ende des Monats. Am 23. Sep- tember telephonierte darauf der Kläger an die Beklagte, ob sie ihm 20,000 Kg. gegen Barzahlung liefern könne. Die Beklagte erklärte sich zur Lieferung des gewünschten Quantums bereit, bemerkte aber, sie könne Anfang Oktober' von der rollenden Ware nur einen Wagen von 10,000 Kg. zum Preise von 37 Fr. 50 Cts. liefern, . den zweiten dagegen erst Ende Oktober zum Preise von 38 Fr. Mit Brief vom 23. September bestätigte der Kläger i ObUgationenrecht. N° 12. 81 diese telephonische Unterredung und ersuchte die Be- klagte, die genannten Quanta, wie vereinbart, in Nota zu nehmen .. Die Beklagte bestätigte ihrerseits diesen,Brief durch Schreiben vom 25. September; indem sie den erhal- tenen Auftrag verdankte und im weitern bemerkte : Sie bedauere, keine disponible. Ware mehr zu haben, in der Schweiz· seien Harze ziemlich rar und wenn sie 'ihre Wagen hereinbekomme, so seien sie meistens schon zum voraus ganz verkauft. Sie habe eine grössere Partie unter- wegs, . die voraussichtlich in den ersten Tagen Oktober hier eintreffen werde, und sie werde ihm von dieser einen ganzen Wagen zugehen lassen. Wenn er es wünsche, so könne sie ihm eventuell noch weitere 5000 Kg. davon abgeben, doch könne sie das Ii~cht definitiv versprechen, da er noch nach mehreren andern Richtungen abzugeben habe. Sie habe ebenfalls eine Anfrage für prompte Lie- ferung von einer Lackfabrik erhalten aber mangels dis- ponibler \Vare keine Offerte gemacht. - Der Kläger antwortete nicht hierauf. Der verkaufte erste Wagen kam dann anfang Oktober aus Frankreich an, woher die Beklagte die Ware bezog, wurde dem Kläger geliefert und von ihm bezahlt. Die zweite Wagenladung gedachte die Beklagte einem Quantum von 50,000 Kg. zu entnehmen, das sie von ihrem Lieferanten R. Samanos in Morceux zu erwarten hatte und wofür die erforderlichen Ausfuhrbewilligungen am 27. September und 8. Oktober 1915 erwirkt wurden. Am 30. Oktober schrieb die Beklagte hinsichtlich dieses Wagens dem Kläger: Es sei mit dem Verladen des Harzes in Frankreich begonnen worden und der Wagen werde dieser Tage abgehen, sie hoffe, dass die Verspätung dem Kläger nicht unangenehm sein werde. Die Spe?itionen in Frankreich machten sich eben sehr langsam. SIe werde aber ihr Möglichstes tun. Auf dies schrieb der Kläger am

10. November zurück, die verspätete Lieferung habe nichts zu sagen. Am 12. November berichtete die Beklagte dem Kläger, AS 43 11 - 1917 6

82 Obligationenrecht.;\;0 12. der "Wagen habe noch nicht abgehen können, da die Spe- ditionsverhältnisse in Frankreich immer schlechter wür- den, und am 27. November antwortete sie auf eine An- frage des Klägers, bis wann er die 10,000 Kg. erwarten könne, die Versendung sei ihrem Lieferanten infolge :\langels an \-Vagen unmöglich gewesen. Anfang Februar 1916 erkundigte sich der Kläger wieder nach der Ware und erhielt am 3. Februar von der Beklagten eingehenden Bescheid, indem diese ausführte : Es handle sich um einen Fall von force majeure, der noch vielen andern Schweizer firmen vorgekommen sei. Ihr Lieferant in Frankreich habe das Harz noch nicht zur Ablieferung gebracht und nun die Bestellung annulliert, weil er, nach seiner Aussage, das nötige Wagenmateriel zur Beförde- rung nicht auftreiben könne. Die Ausfuhrbewilligung sei der Beklagten im Dezember nach Ablauf ihrer Gültigkeit vom Lieferanten wieder zurückgesandt worden und die Beklagte habe bis zur Stunde vergeblich versucht, sie im Einverständnis mit der (unterdessen in Funktion getretenen) SSS zu verlängern. :Kur zu gerne hätte die Beklagte dem Kläger den \Vagen zugestellt, aber was,"on unserem Nachbam uachträglich (d. h. trotz der Aus- fuhrbewilIigung) wieder zurückbehalte"n werde, könne ~je eben nicht abliefern. Von der SSS erhielt die Beklagte ill der Folge den Be- scheid, dass es unmöglich sei, in den nächsten Monaten Kolophonium in die Schweiz hereinzubringen. Für ihren Gesamtbedarf hatte sie am 27. November und 24. Dezember 1915 noch je einen \Vagen einführen können. Am 28. Februar setzte der Einzelrichter des Bezirks- gerichtes Zürich der Beklagten auf Begehren des Klägers eine Frist von vierzehn Tagen zur nachträglichen Erfül- lung an, die ullbenützt ablief. Im nunmehrigen Prozesse hat der Kläger die Beklagte auf Bezahlung von 19,000 Fr. nebst Zins zu 6% seit dem

18. März 1916 belangt als der Differenz zwischen dem Obligationenrecht. N° 12. 83 Verkaufspreise von 38 Fr. und dem Preise von 230 Fr. per Kg., den die \-Vare zur Erfüllungszeit gehabt habe. Die Beklagte bestreitet die Klageforderung mit der Be- gründung: Die Lieferung des zweiten Wagens sei ohne ihr Verschulden und trotz aller ihrer Bemühungen, sich die Ware zu beschaffen, unmöglich geworden, wobei der Kläger von Anfang an gewusst habe, dass sie auf die Einfuhr aus Frankreich angewiesen sei. Zudem sei die ihr angesetzte Frist zur Erfüllung zu kurz bemessen gewesen und ferner der Kläger in Wirklichkeit nicht geschädigt worden, weil er noch genügend Wate für seine Fabrikation gehabt habe. Seine exorbitante For- derung sei wucherisch, verstosse gegen die guten Sitten und sei auch wegen unzulässigen Zusammenkaufens VOll \Varen, im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 10. Au- gust 1914, ungültig. Eventuell werde die beanspruchte Preisdiflerenz ihrer Höhe nach bestritten. Die Voril1stanz ist aus dem von der Beklagten in erster Linie geltend gemachten Grunde der Lieferul1gsunmöglich- keit zur Abweisung der Klage gelangt. Demgegenüber el"11euert der Kläger vor Bundesgerichts einen Rechtsan- trag und verlangt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung.

2. - Der Kläger stellt sich, unter Berufung auf den Bundesgerichtsentscheid i. S. Doelschmann gegen Sarrat (BGE 42 Il N° 57, S. 372) auf den Standpunkt, es handle sich um einen Gen u s kau f und wenn die Beklagte die Lieferung versprochen habe, ohne sicher zu sein, sich die \Vare beschaffen zu können, so habe sie damit das Risiko übernommen, den dem Kläger aus allfälliger Nichtliefe- nwg entstehenden Schaden ersetzen zu müssen, Diese Auffassung ist schon deshalb unzutreffend, weil maues in \Virklichkeit 'n ich t mit einem vor b e - 11 alt s los e n Ver s p r e ehe n zur Lieferung einer generisch bestimmten Sache zu tun hat. Seine gegentei- lige Ansicht glaubt der Kläger vor allem damit begründen zukönl1en, dass für den Inhalt des streitigen Vertrages

84 Obligationenrecht. N° 12. das Angebot der Beklagten vom 22. September 1915 und seine Bestellung vom 23. d. M.massgebend seien und dass der Kläger den durch diese brieflichen Erklärungen vor- behaltlos abgeschlossenen Gattungskauf nicht durch nachträgliche Zusätze, wie die in seinem Briefe vom

25. September enthaltenen,habe zu seinen Gunsten abän- dern können. Nun ist aber der Vertrag nicht durch die beiden vom Kläger erwähnten Korrespondenzen. son- dern durch das Telephongespräch vom 23. September abgeschlossen worden und wie der Brief des Klägers vom

23. September als eine schriftliche Bestätigung dieses Vertragsabschlusses gelten muss, was schon aus der Wendung (} zu ver- weisen und auch darauf, dass die Klägerin sich bei der Bestellung zur Lieferung des gewünschten Quantums von 20,000 Kg. zwar bereit erklärt, aber die Hälfte davon - die allein im Streite liegt - erst für Ende Oktober in Aussicht gestellt hat. In beiden Beziehungen, hinsichtlich der Nichtlieferung schweizerischer" Ware und des Vorbe- haltens der Einfuhrmöglichkeit, müssen die Aeusserungen der Beklagten, will man ihre Tragweite richtig würdigen, im Zusammenhang mit der durch den Krieg geschaffenen wirtschaftlichen .Lage betrachtet werden, namentlich mit Rücksicht auf die Knappheit der Vorräte im Lande und auf die Einfuhrschwierigkeiten, die das Risiko des Verkäufers beim Einstehen für die Beschaffung der Ware gegenüber den normalen Zeiten ungemein vergrössert hatten. Alsdann ist die von der Beklagten übernommene Verpfli~htung so zu verstehen, dass sie sich anheischig machte, nicht Kolophonium schlechtweg, sondern von ihrem Lieferanten in Frankreich zu beziehendes Kolo- phonium zu liefern, sofern sie solches ({ hereinbekomme I}, ihr die Einfuhr in die Schweiz gelingen. In diesem Sinne musste auch der Kläger, dem als Fachmann diese aus- nahmsweise erschwerten Lieferungsverhältnisse eben- falls bekannt waren, ihre Bemerkungen verstanden haben und er hätte es daher ausdrücklich ausbedingen sollen,

86 Obligationenreeht. ?\" 12. wenn es sein \Ville gewesen wäre, von der Klägerin ein vorbehaltsloses Lieferungsversprechen zu erhalten. Dahin- gestellt bleiben kann" ob und inwiefern diese Einschrän- kung der Lieferungsverpflichtung der Beklagten rechtlich als eine Individualisierung der Gattungsobligation nach gewissen Rüstungen hin oder als eine ihr beigefügte Bedingung aufzufassen sei.

4. - Der Entlastungsbeweis, den die Beklagte llach Art. 9 7 OR in Hinsicht auf die :Kichtlieferung des zweiten 'Wagens zu erbringen hat, besteht in dem Aus- weise darüber, dass sie alles Erforderliche getan habe, um ihren Lieferanten, R. Samanos in ::\lorceux, zur Erfül- lung der ihm obliegenden Lieferungspflicht zu veranlassen und von den französischen Behörde,] die Einfuhr zu er- wirken. In ersterer Beziehung ist auf Grund der vorill- stanzlichell Tatbestandsfeststellul1g zu sagen, dass die Beklagte gegenüber Samanos alles ihr Zuzumutende vorgekehrt hat, indem sie ihm Vergütung VO,I) Extra- spesen und Bezahlung einer Provision versprach umI zur Beförderung der Angelegenheit einen Vertr<~ter behufs mündlicher Verhandlung zu ihm sandte. 'Vellll trotzdem das bestellte Quantum nicht rechtzeitig und voll geliefert wurde, so hat das seinen Grund .nicht 'sowohl in ehlem vertragswidrigen Verhalten des Lieferanten, nis in der durch Truppentransporte verm;sachten Unmöglichkeit, sich das nötige Wagenmaterial zu beschaffen, und darin, dass die Ausfuhr von Kolophonium sich schwieriger ge- staltete und sogar nach der darauffolgenden Gründung der Societe Suisse de surveillance ecollomique bis auf weiteres gänzlich verhindert war. Auch in dieser Hinsicht hat e~ die Beklagte an nichts fehlen lasseIL Sie war rechtzeitig im Besitze der erforderlichen Ausfuhrbewilligungen und hat sich bemüht, von ihnen mit Erfolg Gebrauch zu machen, ist aber auf einen von ihr nicht überwindbaren, in entgegenstehenden staatlichen Interessen und Macht- faktoren begründeten Widerstand gestossen. Dabei ist zu bemerken, dass, soweit es sich um die Zeit bis zum Obllgationenrechl. :\;Q 12. 87

30. Oktober 1915 handelt, der Kläger das Vorgehen der Beklagten durch seine briefliche Erklärung vom 10. No- vember, die verspätete Lieferung habe nichts zu sagen, gegen sich hat gelten lassen.

5. - Unzutreffend ist auch die AufIassung des Klägers, die Beklagte hätte ihm wenigstens von den beiden Wagen, die sie als Teillieferungen an das von Samal10s zu bean- spruchende Quantum am 27. Novembe.r und 24. Dezen:ber 1915 doch noch einführen konnte, eme pro po r t IO- n ale Q u 0 t e zuweisen sollten, statt diese Wagen zwei andern Abnehmern, die früher gekauft hatten (der A.-G. vorm. Plüss-Staufer und der Chemischen Fabrik Liestal), voll abzugeben. Mit der Vorinstanz ist dieser Abwicklung der Geschäfte in chronologiseher Ordnung beizupflichten. In ihrem Briefe vom 25. September hat die Beklagte bemerkt, dass die von ihr eingeführte \Vare meistens zum Voraus schon verkauft sei, dass sie solche « noch nach mehreren amlern Richtungen hin abzugeben I) habe und dass die Anfrage einer Lackfabrik von ihr mangels dispo- Iübler \Vare abgewiesen worden sei. Aus diesen Aeusse- rungen und unter den gegebenen Umstände~ musste ~er Kläger auf deli Willen der Beklagten schhessen, s~ll1e Bestellung llur in der Meinung anzunehmen, ~ass Ihre Ausführung sie nicht in Kollision mit ihren bereIts beste- henden Lieferungsverpfliehtungen bringe. Auf die grund- sätzliche Seite der Frage braucht unter diesen Umständen nicht eingetreten zu werden. .

6. - Das eventuelle Begehren um Rückwcumng steHt sich nach der Aktenlage als unbegründet dar. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung w~rd abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts de~ Kantons Zürich vom 20. Oktober 1916 bestätigL'