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292

Sachenrecht. No 43.

existaient precedemment. Par contre, on ne saurait en

Hendre l'application au cas oille fonds enclave n'a jamais

ete au benefice d'un droit de passage et oil c'etait par

simple tolerance que le voisin y laissait acceder a travers

sa propriete. Par sa nature meme un. tel acte de pure

complaisance ne peut ni imposer une obligation a celui

qui y a consenti, ni conferer un droit a celui qui en a

profite. Il ne cree pas en faveur de ce dernier une ({ voie

d'acces », au sens de l'art. 694 al. 2, et il serait contraire

ä toute equite d'admettre que, par cela seul que Ie voisin

a toIere pendant un temps un empietement qu'il a ensuite

interdit, c'est a lui que le passage necessaire «(peut etre

le plus naturellement reclame». Or, il est etabli que la

propriete Dentand n'etait pas grevee d'une servitude de

passage et que Ie defendeur Dentand a agi dans les limites

de ses droits en Ia clöturant et en s'opposant a ce que 1a

devestiture de Ia propriete Raymond s'exer~at a travers

sa cour. La situation juridique est ainsi la meme que si

jamais cette devestiture ne s'etait exercee de cette fa\!on.

Du moment donc que Ia demanderesse ne peut invoquer

l'usage anterieur de la voie d'acces qu'elle reclame et que,

d'autre part, il est constant qu'une issue pourrait etre assu-

ree par un moyen plus simple et moins dommageable,

c'est avec raison que l'instanGe cantonale a ecarte Ia

demande. Sans doute, il est facheux que I'arret attaque

n'ait pas en meme temps fixe $lans son dispositif l'empla-

cement du passage necessaire auquel, dans ses conside-

rants, il decIare que la demanderesse a droit en principe.

Mais c'est Ia une consequence du fait qu'au lieu de sou-

mettre au tribunal l'enselnble de la question du passage

necessaire, dame Raymond s'est bornee a revendiquer

une voie d'acces strictement determinee. On peut d'ail-

leurs croire qu'une entente amiable avec Pomel dispen-

sera la demanderesse d'intenter un nouveau pro ces pour

obtenir le passage dont elle a besoin suivant le trace

propose par les experts et considere comme 1e plus ra-

tionnel par l'instance cantonale.

Par ces motifs,

Obligationenrecht. N- 44.

Ie Tribunal' federal

prononce:

Le recours est ecarte et l'arret cantonal est cOllfirme:

IIL OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

44. Urteil aer I. Zivilabteilung vom aß. Kai 1917 i. S. Sohelling,

Kläger und Berufungskläger, gegen Jrueck 8G Wllson A.-G.,

Beklagte und Berufungsbeklagte.

Art. 628 OR: Das Verbot des Erwerbes eigener Aktien

durch die Ak t i eng e se 11 sch a ft ist keine lex absoluta und

das trotz seiner abgeschlossene Erwerbsgeschäft nicht

nichtig.-Art. 3 8 0 R: Stillschweigende Genehmigung eines

Vertrages, der statt der erforderlichen K 0 11 e k t i v u n te r-

s eh ri f.t zweier Gesellschaftsorgane nur die des einen trägt.

1. -

Der Kläger Ernst Schelling war seinerzeit bei der

Stickereifirma Brueck & Wilson Co A.-G. in New-York

als Geschäftsführer angestellt. Im Jahre 1909 ist zum

Zwecke der Fortführung der von dieser Firma betriebenen

Geschäfte und des Erwerbes und Betriebes der Stickerei-

fabrik Fenkart & Oe in Bürglen die beklagte Aktien-

gesellschaft, Brueck .& Wilson Co A.-G., mit Sitz in

Bürglen (später nach St. Gallen verlegt), gegründet

worden. Das Aktienkapital wurde auf 250,000 Fr., ein-

geteilt in 250Namenaktien von je 1000 Fr., festgesetzt.

Vom Kapital ist nur die Hälfte einbezahlt. Die rechts-

verbindliche UQ.terschrift für die Gesellschaft sollte den

Mitgliedern des Verwaltungsrates oder der Direktion zu

zweien zustehen.

AS 43 H -

1917

20

Obllgationenrecht. N0 44.

Mitglied dieser beiden Gesellschaftsorgane war auch:

der Kläger. Es wurden ihm in Hinsicht darauf fünf Pflicht-

aktien unentgeltlich überlassen, die er in K.ew-York zu

hinterlegen hatte.

Gegen Ende 1915 löste der Kläger sein Anstellungs-

verhältnis auf. Zur Festsetzung der Bedingungen seines

Austrittes traf der Hauptaktionar und Verwaltungsrat

Samuel Henri Wilson, für die Beklagte handelnd, am

5. November 1915 in St. Gallen mit dem Kläger eine

schriftliche Vereinbarung des Inhalts : Der Kläger ver-

pflichtete sich, vor seinem Austritt seinen Nachfolger-

Friedberger in. das Geschäft einzuführen. Salär sollte CI'

noch für die Zeit bis Ende Januar 1916 beziehen und

zwar insgesamt 4500 Fr., wovon am 15. November 1915

2000 Fr. und am 15. Dezember 1915 Fr. 2500 auszubezah-

len waren. Die beklagte Gesellschaft, wird weiter be--

stimmt, «verpflichtet sich die Herrn Schelling gehörenden,

auf seinen Namen in New-York liegenden Aktien der

Brueck & Wilson Co. A.-G. per 1. Dezember 1915 mit

500 Fr. per Stück käuflich zu übernehmen. » Endlich er-

klären die Vertragsparteien, dass mit der Bezahlung der

erwähnten Summen der Kläger für alle Anspruche

befriedigt und die Beklagte voll entlastet sei. -

Die

Unterschrift für die Beklagte lautet : «(Brueck & Wilson

A.-G. » und rührt von Wilson her.

Die Beklagte bezahlte die aIl,l 15. November verfalleneIl

2000 Fr., verweigerte aber dann die weitern Leistungell_

Der Kläger machte hierauf die. zweite Salärrate in einem

(hier nicht in Betracht fallenden) Betreibungsverfahren.

geltend. Im vorliegenden Prozesse verlangt er im weitern

Vollziehung der Vertragsabrede betreffend die Rück-

nahme der Pflichtaktien mit dem Begehren, die Beklagte

habe ihm 2500 Fr. samt Zins zu 6 % seit dem 1. Dezember

1915 zu bezahlen.

Die Beklagte hat dieses Begehren zunächst mit der

Einwendung bestritten, die Vereiribarung vom· 5. No-

vember 1915 sei für sie nur von dem Verwaltungsrat

,

'I

I,

Obllgationenrecht. N0 44.

295

Wilson unterzeichnet und daher mangels der statu-

tarisch erforderlichen zwei Unterschriften nicht verbind-

lich. Das Abkommen seiaher auch, (wurde nachträglich

im Prozesse noch geltend gemacht) deshalb ungültig,

weil nach Art. 628 OG eine Aktiengesellschaft keine

eigenen Aktien erwerben dürfe.

Von der Vorinstanz mit ihrem Klagebegehrtm abge-

wiesen~ erneuert es der Kläger nunmehr vor Bundes-

gericht.

2. ~ Die Vorinstanz hat der Einwendung der Beklagten

zugestimmt, die Vereinbarung der Parteien, wonach die

beklagte GeseUscha:ft die fünf Pflichtaktien des Klägers

zurückzunehmen hat, sei nach Art. 628 0 R nichtig,

und von diesem Gesichtspunkte aus ist die Vorinstanz zur

Abweisung der Klage gelangt. Der hiefür angerufene

Absatz 1 des Art. 628 lautet: « Die Aktiengesellschaft

darf eigene Aktien. nicht erwerben. » Daran anschliessend

werden in: den folgenden Absätzen bestimmteAusnahmen

« von diesem Verbote» aufgestellt und näher geregelt.

Ueber die Rechtsfolgen der Uebertretung des Verbotes

spricht sich das Gesetz nicht aus" namentlich erklärt es

nicht, dass zu ihnen die Nichtigkeit des verbotenen

Rechtsgeschäftes gehören. Dies lässt sich auch nicht

etwa schon aus der Natur der streitigen Bestimmung als

eines «Verbotsgesetzes)} schliessen. Die Uebertretung

eines solchen braucht nicht notwendig die Nichtigkeit der

von ihm verbotenen Rechtshandlung nach sich zu ziehen,

sondern es können für den Gesetzgeber Gründe dafüt·

vorliegen, die .zivilrechtliche WirkSamkeit der Rechts-

handlung ganz 0 der in beschränkter Weise anzuerkennen

und durch anderweitige Mittel (Statuierung zivil- oder

strafrechtlicher Verantwortlichkeiten u. s. w.) auf Be-

obachtung des Verbotes zu dringen, diesem also .den

Charakter einer bIossen Ordnungsvorschrift zu verleihen.

Insoweit kann dann die Nichtigkeit auch nicht aus Art. 20

OR abgeleitet werden; ein Vertrag, dessen Abschluss das

Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu

296

Obligationenrecht. NI> 44.

wollen, hat keinen « widerrechtlichen Inhalt » im Sinne

des genannten Artikels (vergI. auch EB 41 II S. 485).

Hiernach ist zu prüfen, ob der Wortlaut oder der Sinn

und Zweck des streitigen Verbotes zu der Auslegung führe,

dass es als Rechtsfolge des trotz seiner vorgenommenen

Erwerbes eigener Aktien durch die Gesellschaft die

Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes angesehen wissen will.

Dies ergibt sich zunächst nicht schüssig aus der Aus-

drucksweise « dar f nicht erwerben ». 'Venn das Gesetz

ein Verbot in der Form des {(Nichtdürfens » ausspricht,

so deutet das sprachlich eher auf eine blosse Einschrän-

kung der natürlichen Handlungsfreiheit des dem Verbot

Unterstehenden hin, im Gegensatz zum «Nichtkönnen »,

das ausdrückt, es sei diesem auch die Möglichkeit benom-

men, durch sein verbotswidriges Handeln die gewollte

rechtliche 'Virkung hervorzubringen. \-Ver eine Rechts-

handlung nicht yoruehmen « darf », dem wird die Erlaub-

nis dazu versagl; wer sie aber nicht vornehmen « kann »,

dem ist auch die rechtliche Fähigkeit entzogen, sie wirk-

sam vorzunehemn, und das Verbot ihrer Vornahme ver-

unmöglicht ihm dadurch. von selbst eine eigentliche.

vollständige Uebertretung, die nur in der Herbeiführung

des rechtlichen Erfolges, den es ausschliessen will, be-

stehen könnte. (yergI. JELLINCK, System der Subjektiven

öffentlichen Rechte, II. Auf I. S. -46 ff.). Dementsprechend

drückt sich auch der § 226 des D. HGB in seinem zweiten

Absatz, der die Fälle behandelt, in denen das Gesetz den

Erwerbsakt als nichtig angeseilen wissen will, - nämlich

wenn es sich um den Erwerb von Interimsscheinen oder

von nicht voll liberierten Aktien handelt, -

dahin aus,

dass die Aktiengesellschaft die betreffenden Titel nicht er-

werben (< kann »; dagegen spricht das Gesetz im ersten

Absatz, der die Fälle ordnet, in denen der verbotene Er-

werb rechtsgültig ist, davon, dass die Aktienge~ellschaft

€igel1e Aktien nicht erwerben « soll I). Allerdings hatte der

frühere § 215 Abs. 3 des D. HGB. das Verbot gleich dem

Art. 628 OR gefasst, also erklärt, dass die .GeseHschaft

I I

\ I

r

f

Obligationenrecht. N0 44.

297

dgene Aktien nicht erwerben (< darf », und dieser Aus-

druck ist damals von der deutschen Rechtsprechung

(s. besonders Entscheidungen des Reichsoberhandels-

gerichtes B. XVII, N° 87 S.385) im Sinne der Aufstellung

eines absoluten Verbotes mit Nichtigkeitsfolge ausgelegt

·worden. Allein demgegenüber ist einerseits zu beachten,

dass sich später der deutsche Gesetzgeber veranlasst

gesehen hat, bei der Normierung der Fälle, in denen er

den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, die

'Vorte ({ darf nicht » durch ({ kann nicht » zu ersetzen, um

die Nichtigkeitsfolge deutlicher zum Ausdruck zu bringen.

Und anderseits fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der

schweizerische Gesetzgeber, der sich im Art. 628 OR an

die Ausdrucksweise des frühem § 215 des D. HGB. an-

schloss, damit die hier streitige Frage der rechtlichen,

Bedeutung und Wirkung des Verbotes in einem bestimm-

ten Sinne habe lösen wollen. Das schweizerische Gesetz

muss also für sich betrachtet und aus sich selbst ausgelegt

,'rerden. Alsdann aber ist zu sagen, dass das 'Vort « darf »,

wenn nicht für, so doch zum mindesten auch nicht

entscheidend gegen die Rechtsbeständigkeit des yerbo-

tenen Erwerbsaktes spricht. Auf keinen Fall lässt sich

behaupten, das G~setz bringe mit dem « nicht darf » die

Nichtigkeitsfolge in sprachlich unzweideutiger, keine

gegenteilige Auffassung zulassender 'Yeise zum Ausdruck,

und daher müsse schon die rein gramamtikalische Aus-

legung die streitige Rechtsfrage endgültig entscheiden.

Kur nebensächliche Bedeutung hat es infolgedessen auch,

wenn die romanischen Texte des Art. 628 den für ge-

wöhnlich dem deutschen « nicht können)} entsprechenden

Ausdruck yerwenden, der laut dem Gesagten nach deut-

scher Auffassung eher auf die Nichtigkeit der ycrbotenen-

Rechtshandlung hinweisen würde «< ..... ne peuvent acque-

rir ..... », « ..... non puo acquistare I»~. Endlich ist,,vas den

'Vortlaut des Artikels anlangt, noch zu bemerken, dass

das Verbot sich nur an die Gesellschaft als Erwerberin

der Aktien richtet, nicht aueh an den Dritten, der d{,ll

293

ObUgationenrecht. N0 44.

Erwerb durch die Veräusserung bewirken hilft. Auch dies

spricht dagegen, die absolute Natur des Verbotes als

schon durch die Ausdrucksweise des Gesetz~s dargetan

anzusehen.

Prüft man nun weiter -

und für eine· richtige Lösung

der streitigen Rechtsfrage kommt es vor allem hierauf

an -, ob das Verbot des Art. 628 nach seinem Si n n e

und Z w eck e als eine lex perfecta mit Nichtigkeits-

folge gelten müsse, so sprechen überwiegende Gründe

nicht für, sondern gegen diese Auffassung. Die Erwägun-

gen, die zur Aufstellung des Verbotes geführt haben,

bestehen im wesentlichen darin, dass es der Natur der

Aktiengesellschaft widerspricht und zu rechtlichen Kom-

plikationen führt, wenn. die Gesellschaft ihr eigener

Aktionär ist, und dass solches leicht zu, missbräuchlichen

Massnahmen Anlass geben und ungesunde Verhältnisse

zur Folge haben kann; namentlich kann sich daraus eine

den Beteiligten nachteilige Schwächung des Aktien-

kapitals und eine unzulässige Beeinflussung der Stimm-

rechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die

Gesellschaftsorgane ergeben (vergI. FlcK,Kommentar

zum aOR, Art. 628 Anm .. 1, BACHMANN, Kommentar

zum OR (Gesellschaftsrecht), Art. 628 Anm. 1. STAUB,

Kommentar zum D. HGB. 9. Auf I. Einleitung zu § 226).

Alles das rechtfertigt es aber noch nicht, den ver-

botswidrig vorgenommenen Aktienerwerb als nichtig

zu behandeln, (wie es die schweizerische Rechts..,

sprechung, ohne eingehende Prüfung der Frage, bisher

getan hat, vergl. BI. f. zürch. Rechtsp. N. F. 2 (1903),

X0161 und 260, Semaine Judiciaire 1891, S. 651 und 1909,

S. 671, Schweiz. Jur. Zeitung 4 (1907/8) S. 161, vergl. auch

EB 21, S. 568, Erw. 14 aE.). Sowie das Gesetz davon

absieht, dem Anwendungsgebiet nach ein unbedingtes

und allgemeines Verbot aufzustellen, und es für gut findet,

im Interesse sei es der internen Verhältnisse der Gesell-

schaft, sei es der Verkehrsbedürfnisse eine grössere Zahl

, wichtigerer Fälle des Erwerbes eigener Aktien vom Ver-

ObJigationenrecht. N° 44.

299

:bote auszunehmen -

welchen· Ausnahmefällen wohl

noch der des unentgeltlichen Erwerbes. beizuzählen ist,

-

so sprechen Interessen gleicher Art dafür, ein solches

Verbot auch nach seinem Inhalte und seiner Tragweite

nicht in der zivilrechtlich strengsten Weise zu erlassen,

-also nicht so, dass der entgegen ifun vorgenommene

Aktienerwerb nichtig ist. Es würde dies eine grosse

.Belästigung des Verkehrs bedeuten, namentlich häufig

die Interessen der Veräusserer von Aktien schädigen, da

sie nicht prüfen können, ob die Gesell~chaft die·,Titel

für eigene oder fremde Rechnung erwer~ (vergl. STAU~"

a aO,Anm.l). Ferner würde der schwerwIegende NachteIl

·aer Nichtigkeit des Erwerbes vielfach -

wie auch hier,

-s. unten -

Geschäfte treffen, bei denen die gesetzgebe-

rischen Gründe für die Aufstellung des Verbotes praktisch

keine oder eine mir untergeordnete Rolle spielen.Wo aber

·die Bedenken des Gesetzgebers gegen die Statthaftigkeit

·des Aktienerwerbes volles Gewicht besitzen, da vermag

doch das Verbot auch als blosse Ordnungsvorschrift

den zu wahrenden Interessen ausreichenden Schutz zu

gewähren. Der ihm zuwider. vorgenommene E:werb

bleibt eben doch eine rechtswidrige Handlung, dIe als

solche ohne weiteres die Schadenersatzpflicht der handeln-

,den Gesellschaftsorgane begründet, und auch der Ver-

äusscrer, der bei der Uebertretung mitgewirkt hat, kann

für den Schaden naeh den allgemeinen Grundsätzen über

die unerlaubte . Handlungen haftbar gemacht werden

(vergl. STAUB, a aO, Arun. 1 a).

.

.

Gerade der vor I i e gen d e Fall zeIgt dass dIe

Behandlung des Verbotes als lex absoluta zu unbefiie-

·digenden Ergebnissen führen müsste. Wenn der Kläger,

früherer

Verwaltung~rat und Direktor der beklagten

Ge&ellschaft, dieser seine Pftichtaktien für 2500 Fr . ver-

kauft hat, (ein Preis, welcher der Quote des liberiertt.n

Aktienkapitals ent~pricht), so ist damit eine Schädigung

der· Interessen, deren Schutz das geset~1iche Verbot

,dient, weder beabsichtigt noch tatsächlich in nennens-

Obligationenrecht. N° 44.

wertem Umfange bewirkt worden. Erst im Prozesse isf

denn auch die Beklagte auf den Gedanken gekomm~n,

dass die fragliche Bestimmung des mit dem Kläger ab-

geschlossenen Vertrages gegen den Art. 628 yerstoss~n

könnte. Von einer nachteiligen Schwächung des 250,000 Fr ~

nom. betragenden Aktienkapitals oder der Gefahr einer

missbräuchlichen Verwendung der erworbenen Aktien

bei Abstimmungen in der Generah-ersammlung kann bei

der kIeken Zahl dieser Titel kaum die Rede sein. 'VobI

aber haben die Parteien mit dem Verkaufe der Aktien -

freilich auf unrichtigem 'Wege -

ein Ziel erfolgt; da~

durchaus berechtigten anderweitigen Interessen der

Gesellschaft dient: Der Kläger wollte sich zur Ent-

äus~erung seines Aktienbesitzes verstehen, damit er

künftig nicht einmal n:ehr als blosser Aktionär einen

Einfluss auf die Geselll'chaft ausüben könne, aus deren

Dienst er ausschied und zu deren Organen er nicht mehr

in dem Verhältnis gegenseitigen Einvernehmens stand.

wie es das Gesellschaftsinlere!>se erfordert hätte. Und

ferner wurde durch diese Entäusserung die nötige Zahl

der vom Nachfolger des Klägers zu erwerbenden Pflicht-

aktien verfügbar. Einer Abrede dieser Art die Rechts-

gültigkei~ zu versagen, entspräche der Billigkeit und den

Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens nicht, um so

weniger, wenn sie, wie hier, Bestandteil eines umfang-

reichern Vertragc~ bildet, aus dessen Zu!>ammenhang siE

sich nicht loslösen lässt und der daher in seiner Gesamt-

heit dahinfallen müsste.

3. -

Abzuweisen ist endlich auch die weitere Ein-

wendung der Beklagten, sie sei vertraglich nicht ver-

pflichtet worden, weil nur ein einziges Mitglied des Ver-

waltungsrates für sie den Vertrag unterzeichnet habe.

Dem steht das .verhalten der Beklagten nach dem

Vertragsabschlusse, namentlich ihre Bezahlung der ersten

Salärrate des Klägers von 2000 Fr. entgegen. Ausdiesem

Verhalten mu~s auf eine (allfällige) nachträgliche Ge-

nehmigung des Yertragsab~chlusses im Sinne von Art. 3 8

1

ObDgationenrecht. Ne 45.

301

o R geschlossen werden. Dass sich die Beklagte späterhin

auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt und die Ver-

bind1ichkeit des Vertrages bestritten hat, kann hieran

nich ts ändern.

Nach dem allem hat also der Kläger Anspruch auf Be-

zahlung des für die Aktien bedungenen und eingeklagten

Kau4>reises.

Demnach ha t das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage

'zugesprochen.

45. Sentenza. 2 giugno 1917 dells. la Bezlone civlle

neUa causa Plattner, attore, contro Bacilieri, convenuto.

Pretesa nullita di una clausola contrattuale per mancanza di

causa. -

Criterii deIl'atto liberale. -

Contratto di com-

pera-vendita sottoposto a condizione sospensiva 0 pro-

messa di garanzia sottoposta a termine? Scadenza deI ter-

mine.

A. -

II Dre .Luciano BaciIieri, medico-chirurgo in

Locarno promosse nel 1910 colla Banea Popolare di Zurigo

Ia fondazione delIa S. A. Kurhotel Esplanade in Locarno,

ehe construi poscia l'aIbergo-sanatorio omonimo. Esso

vi investi ingenti capitali (oltre 400,000 fr. parte in azioni

e parte in obbIigazioni): divenne presidente deI consiglio

di amministrazione e indi medieo curante dell'istituto.

L'albergo ebbe nel 1912 Ull suo primo direttore neUa

persona di certo Joos-Pohl, il quale, onde essere nominato,

dovette acquistare 60 azioni deHa Societit (a 500 fr. ca-

dauna) per 30,000 fr. Pare che Ia sua amministrazione non

abbia avuto l'esito ehe da essa si ripromettevano i diri-

genti delI' impresa, i qual i pertanto diedero opera a cer-

cargli un successore e 10 rinvenllero nell'odierno attore

Tomaso Plattner, alIorn direttore delI' albergo Wald-