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268 Prozessrecht. N° 40. Par ces motifs, le Tribunal federaI prononce: Le rel:ours est admis partiellement en ce sens que les C.F.F. n'auront a verser aux demandeurs que la somme de 1???1 fr., avec interet de droit pour prix de la benzine r~lSltIonnee. mais non la somme de 680 fr. pour Ioca- bon des wagons-citernes. IX. PROZESSRECHT PROCEDURE

40. Urteil der IX. ZivilabteU"ng vom 14. Kirs 1917

i. S. Schindler, Klägerin, gegen Stadtgemeinde Zürich, Beklagte. Art. 67 9 und 684 Z G B : Anwendbarkeit dieser Bestim- ~ungen in Bezug auf im Gemeingebrauch stehende öffent- hche Sachen? A. - Im Jahre 1895 erstelJte die Beklagte auf Grund einer ihr vom Staat Zürich erteilten Konzession im Ober- wasserkanal des städtischen Wasserwerks im Letten eine Badanstalt. Der Kanal, in dem sich die Badanstalt befindet, ist, obwohl er vom eigentlichen Flussbett abge- trennt wurde, öffentliches Gewässer wie dieses selbst. Da die Badanstalt in den letzten Jahren den Bedürf .. nissen nach vermehrten Badegelegenheiten nicht mehr genügte, verlangte die Beklagte im Jahre 1912 beim Staat Zürich die Bewilligung zur Erweiterung der An- ~tal~. Hiegegen erhob die Klägerin. die am jenseitigen ostlichen Ufer des Wasserwerkkanals ein Landgut Prozessrecht. N° 40. besitzt, Einsprache, indem sie behauptete. sie werde dllrch die Erweiterung der Badanstalt in ihren Rechten verletzt. Schon jetzt sei der Lärm aus der Badanstalt, die an schönen Tagen eine Frequenz bis zu 5000 Per: sonen aufweise, fast unerträglich. Durch die Erweiterung werde auch die bisher' schon bestehende Unannehm- lichkeit des beständigen Einblicks in die Badanstalt von ihrem Landgut aus erhöht. Ebenso sei auch eine Vermehrung der Eingriffe in ihr Eigentum zu erwarten, die sie bisher dadurch habe erdulden müssen, dass die Badenden von der Badanstalt aus an ihr Ufer geschwom- men seien und sich auf ihrem Landgut eigenmächtig benommen hätten. Durch Entscheid vom 8. Oktober 1914 hat der Regierungsrat des Kantons Zürich die Ein- sprache der Klägerin gegen die Erteilung der Konzession zur Erweiterung der Badanstalt abgewiesen. Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage verlangt nun die Klägerin, es sei ihre Bauinhibition gegen die Erweiterung der Badanstalt rechtlich begründet zu erklären ; eventuell sei gericht- lich festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, das im Streite liegende Bauprojekt zur Ausführung zu bringen. Die Klägerin stützt ihr Begehren in erster Linie auf einen von ihr am 17. Oktober 1877 mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag, wonach die Beklagte sich verpfJichtete, dafür Sorge zu tragen, « dass _ der

l) Kanaldamm und der Kanal selbst nicht in einer das

l) Anstandsgefühl verletzenden Weise zum Baden benützt» werde. Weiterhin berief sich die Klägerin auf die Art. 137-141 des zürcher EG zum ZGB, sowie auf Art. 679 und 684 ZGB, indem sie geltend machte, dass der Betrieb der erweiterten Badanstalt eine übermässige Einwirkung auf ihr Grundstück zur Folge haben werde und daher von ihr nicht zu dulden sei; eventuell sei die Beklagte jedenfalls zu verpflichten, diejenigen nach dem jetzigen Stand der Technikniöglichen Vorrichtungen zu treffen, die geeignet seien, die Belästigungen durch die Badan- 270 Prozessrecht. N° 40. stalt auf das kleinste Mass zu beschränken. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen, indem sie

u. a. die Anwendung der Art. 679 und 684. ZGB auf die BadanstaIt als einer im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Sache bestritt und im übrigen in Abrede stellte, dass die Erweiterung derBadanstalt übermässige Einwirkungen auf das Grundstück der Klägerin nach sich ziehen würde. B. - Durch Entscheid vom 2. November 1916 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abge- wiesen und die Beklagte bei ihrer Erklärung behaftet. diejenigen Einrichtungen am Dach und Unterbau der Badanstalt anzubringen, die nötig seien, um ein Hinaus- schwimmen der Badenden' zu verhindern. Das Ober- gericht ging davon aus~ dass der Vertrag vom Jahr 1877 der Erweiterung der Badeanstalt nicht im Wege stehe. Soweit die Klage auf Art. 679 und 684 ZGB gestützt wurde, nahm das Obergericht an, dass diese Bestimmun- gen grundsätzlich anwendbar seien, obschon der Wasser- werkkanal als öffentliches Gewässer und die Badanstalt als öffentliche Sache aufzufassen sei; dagegen verneint~ es das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der genannten Gesetzesbestimmwlgen. \ J: C. - Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin di~ Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheissen. D. - In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin diesen Antrag erneuert; die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägupg:

1. - Soweit die Klägerin ihre Baueinsprache gegen die Erweiterung der BadanstaIt auf den am 17. Okto- ber 1877 mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag stützt, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, Prozessreeht. N0 40. 271 weil es sich dabei um die Auslegung einer die Bezie- hungen zwischen der Stadtgemeinde Zürich als Beauf- sichtigerin des öffentlichen Wasserwerkkanals und der Klägerin als Uferanstösserin regelnden ö f f e n t I ich - r e c h t I ich e n Vereinbarung handelt. Das gleiche wäre auch dann der Fall, wenn diese Vereinbarung nicht als ein öffentlich-rechtlicher. sondern als ein sachen- rechtlicher Vertrag aufgefasst werden wollte, da sich die Auslegung eines unter der Herrschaft des alten kan- tonalen Rechtes abgeschlossenen Vertrages, durch den dingliche Rechte begründet wurden, gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB auch nach dem Inkrafttreten des ZGB nach dem alten kantonalen Recht richtet (vgl.

z. B. AS 39 II S. 151). Ebenso kann auf die Berufung auch insoweit nicht eingetreten werden, als die Klägerin ihre Klage auf Art. 137-141 des zürcher. EG zum ZGB. also auf k a n ton ale s Recht stützt, dessen Ausle- gung durch die VorinstanJ; der Ueberprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist.

2. - Zu prüfen ist daher nur, ob sich die Klägerin gegen die Erweiterung der Badanstalt durch die Beklagte auf die nachbalTechtlichen Bestimmungen des ZGB berufen könne. Die Beklagte hat dies mit Recht be-' stritten. Nach Art. 6 ZGB werden die Kantone in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundes- zivilrecht nicht beschränkt. Als Ausfluss dieses Grund- satzes, der auf der in der Bundesverfassung getroffenen Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen beruht, bestimmt Art. 664 Abs. 1 und 2 ZGB, dass die herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates stehen, in dessen Gebiet sie sich befinden und das speziell an öffentlichen Gewässern im Zweifel k ein P r i v a t e i gen t u m bestehe. Da es sich im vorliegenden Fall unstreitig um ein öffentliches Gewässer handelt, und ein Nachweis für ein Privateigentum daran gar nicht angetreten wurde, kann das Gewässer als solches auch der zivil rechtlichen Haftbarkeit eines 272 Prozessrecht. N° 40. privatrechtlichen Eigentümers nicht unterstellt werden. Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegangen, es handle sich bei einer Badanstalt nicht um den Gemeingebrauch

• am Gewässer als solchem, sondern um eine Anstalt im öfientlichen Dienst (Verwaltungsvermögen) wie ein Schulhaus oder ein Verwaltungsgebäude. Ob diese Auf- fassung zutreffe. oder ob nicht vielmehr doch nur auf die Hauptsache, das Gewässer, abzustellen sei, gegenüber dem das Badehaus keine abweichende Eigenschaft der ganzen Sache zu bewirken vermöge, kann indessen dahingestellt bleiben. Wenn auch Verwaltungsvermögen des Kantons angenommen werden wollte, das vom kantonalen Recht als im privatrechtlichen Eigentum des Kantons stehend betrachtet würde, so würde sich doch gemäss Art. 664 Abs. 3 die Ordnung des Gemein- gebrauchs dieser Sache' allein nach kantonalem öffent- lichem Rechte richten. Der Gemeingebrauch ist nach richtiger Aufiassung weder ein dingliches Recht an der öffentlichen Sache, noch ein Vermögensrecht privat- rechtlichen Inhalts, sondern ein reines öfientliche., Recht, das jedem Staatsgenossen kraft seiner Zuge- hörigkeit zur öffentlichen Körperschaft zusteht. (GIERlm. Deutsches Privatrecht, II S. 25). Ebenso übt auch der Staat, wenn er Vorschriften über die Benützung der dem Gemeingebrauch dienenden öfientlichen Sachen erlässt, nicht ein aus dem Privatrecht abgeleitete& Recht aus, sondern er bestimmt hierüber kraft seines Hoheitsrechtes. Insbesondere handeln die Kantone, die auf Grund des Art. 664 Abs. 3 ZGB den Gemein- gebrauch regeln, nicht etwa in Ausübung von Eigell- tumsrechten an den dem Gemeingebrauch unterworfenen :öffentlichen Sachen, was sich schon daraus ergibt, dass die Kantone zur Regelung des Gemeingebrauchs auch in Bezug auf solche öffentliche Sachen befugt sind, die sich, wie z. B. Strassen und Plätze, unter Umständen nicht in ihrem, sondern im Eigentum der G~meinden ,befinden. Uebt aber der Staat durch die Bewilligung Prozessrecht. N° 40. 273 des Gemeingebrauchs nicht ihm zustehende Eigentums- rechte an den öffentlichen Sachen aus so stehen dem privaten Grundeigentümer, dessen Eigentum infolge der Ausübung des Gemeingebrauchs übermässigen Ein- wirkungen ausgesetzt ist, dagegen nicht die zivilrecht- lichen Schutzmittel des Nachbarri!chtes zu. Dieses um- schreibt nur den Inhalt· des Eigentums, während es den Eigentumsbegriff und die aus ihm fliessenden Be- fugnisse gegenüber dem Hoheitsrecht des Staates nicht abgrenzt. Insbesondere setzt die Klage aus Art. 684 ZGB immer voraus, dass der Nachbar, gegen den sie sich richtet, in Ausübung seines E i gen turn s die gesetzlich zulässigen Grenzen überschreitet, was bei der Regelung des Gemeingebrauchs durch den Staat nicht zutrifft. Dass die nachbarrechtlichen Bestimmungen des ZGB in Bezug auf die aus dem (durch das öffentliche Recht gestatteten) Gemeingebrauch sich ergebenden Einwirkungen nicht anwendbar sind, ergibt sich denn auch ohne weiteres, wenn der Fall ins Auge gefasst wird, wo ein privater Grundeigentümer gegen Einwirkungen (wie Staub, Lärm) auftreten wollte, die sich aus dem Gemeingebrauch einer an sein Grundstück anstossenden, nicht im Eigentu.m des Staates, sondern der Gemeinde befindlichen Strasse ergeben. Eine Klage auf Unterlassung dieser Einwirkungen nach Art. 684 ZGB könnte gegen den Kanton nicht angestrengt werden, weil er nicht Eigentümer der Strasse ist, während eine Klage gegen die Gemeinde oder den einzelnen Benützer der Strasse deshalb unmöglich wäre, weil nicht die Gemeinde, son- dern der Kanton auf Grund des öffentlichen Rechtes den Gebrauch an der Strasse regelt und der einzelne Benützer sich darauf berufen kann, dass er kraft öffent- licher Verfügung zur Ausübung des Gemeingebrauchs berechtigt sei.

3. - Mit Unrecht hat sich die Vorinstanz dafür, dass ein privatrechtlicher Schutz auf Grund des Art. 684 ZGB möglich sei, auf Art. 138 zürcher. EG zum ZGB 274 • Prozessrecht. N0 4.0. . berufen. Das alte zürcher Recht stand auf dem Stand- pu~kt, dass öffentliche Gewässer, solange sie dem Ge- ~emgebrauch dienen, dem Privatrecht e.ntzogen und eIgentumsunfähig seien. Solche Gewässer galten als herrenlos in dem Sinn, dass ihre Rechtsverhältnisse ausschliesslich vom S\andpunkt des Hoheitsrechtes des Staates aus, also durch öffentliches Recht, geregelt wurden. Gegen die Verletzung des Eigentums Dritter durch hoheitliche Verleihung gab aber schon Art. 213 des ~ürcher privatrechtlichen Gesetzbuches einen gericht- hchen Schutz, indem die benachbarten Ufereigentümer berechtigt erklärt wurden, gegen Verletzungen oder Gefährdung ihres Eigentu;ms durch Errichtung von Wasserwerken Einsprache zu erheben. Als dann das zürcher Privatrecht vor dem neuen Recht des ZGB weichen musste, wurden die mit den bisherigen Bestim- mungen im wesentlichen übereinstimmenden Vorschriften der Art. 137 ff. EG zum ZGB gerade deshalb in das EG aufgenommen, weil der zürcher Gesetzgeber davon ausging, dass das ZGB, speziell dessen Art. 679 und 684, gegen Schädigungen des Eigentümers, die aus Hoheits- akten des Staates herrühren, keine Anwendung finde. Kommen aber die Art. 679 und 684 ZGB im vorliegenden Fall überhaupt nicht zur Anwendung, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden. Demnach hat da.s Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. Prozessrecht. N° 41 . 275

41. Arr&t de 1a IIe section civUe du ao juin 1917 dans la cause Leon Givaudan contre dame LiUsnne Givaudan. La fixation de subsides en application de l'art. 170 al. 3 ce ne constitue pas un jugement au fond au sens de l'art 58 OJF. , . . ~ar jugement du 18 mai 1917 communique le jour SUlvant aux parties, le Tribunal de premißre instance de Geneve, siegeant en Chambre de conseil comme auto- rite chargee de prendre les mesures protectrices de l'union conjugale prevues aux art. 169 et ss. CC, a condamne le recourant Leon Givaudan, industriel a Paris. a verser a sa fernrne, dame Lilianne Givaudan ä Geneve, 'dont il vit separe depuis plusieurs annees, une pension mensuelle de 1200 fr., payable d'avance en application de 1'art. 170 a1. 3 CC. Leon Givaudan a adresse au Tribunal federal contre cette decision unt' declaration de recours en reforme deposee le 4 juin 1917 par la quelle il conclut a 1'annula- tion des mesures prises par l'instance cantonale. La partie intimee adepose une reponse ou. elle souleve en . premier lieu la question de l'irrecevabilite du recours. Statuant sur ces faits et considerant en droit: Les subsides alloues a un des epoux a teneur de l'art. 170 aI. 3 CC constituent une des mesures protectrice<. de l'union conjugale prevues aux art. 169 et s. CC et les decisions prises en application de ces dispositions legales 'Ünt He generalement remises par les cantonsa une ins- tan~ unique et parfois meme a un seul magistrat (voir GMUR ad art. 169 note 21) • elles ont en raison du but ·qu'elles poursuivent UD caractere provisoire qui empeche de les considerer comme des jugements au fond au sens de l'art. 58 OJF ; elles ne subsistellt en effet que tant et .aussi longternps que la situation a.normale de l'union