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Prozessrecht. N° 40.
Par ces motifs,
le Tribunal federaI
prononce:
Le rel:ours est admis partiellement en ce sens que les
C.F.F. n'auront a verser aux demandeurs que la somme
de 1???1 fr., avec interet de droit pour prix de la benzine
r~lSltIonnee. mais non la somme de 680 fr. pour Ioca-
bon des wagons-citernes.
IX. PROZESSRECHT
PROCEDURE
40. Urteil der IX. ZivilabteU"ng vom 14. Kirs 1917
i. S. Schindler, Klägerin,
gegen Stadtgemeinde Zürich, Beklagte.
Art. 67 9 und 684 Z G B : Anwendbarkeit dieser Bestim-
~ungen in Bezug auf im Gemeingebrauch stehende öffent-
hche Sachen?
A. -
Im Jahre 1895 erstelJte die Beklagte auf Grund
einer ihr vom Staat Zürich erteilten Konzession im Ober-
wasserkanal des städtischen Wasserwerks im Letten
eine Badanstalt. Der Kanal, in dem sich die Badanstalt
befindet, ist, obwohl er vom eigentlichen Flussbett abge-
trennt wurde, öffentliches Gewässer wie dieses selbst.
Da die Badanstalt in den letzten Jahren den Bedürf ..
nissen nach vermehrten Badegelegenheiten nicht mehr
genügte, verlangte die Beklagte im Jahre 1912 beim
Staat Zürich die Bewilligung zur Erweiterung der An-
~tal~. Hiegegen erhob die Klägerin. die am jenseitigen
ostlichen Ufer des Wasserwerkkanals ein Landgut
Prozessrecht. N° 40.
besitzt, Einsprache, indem sie behauptete. sie werde
dllrch die Erweiterung der Badanstalt in ihren Rechten
verletzt. Schon jetzt sei der Lärm aus der Badanstalt,
die an schönen Tagen eine Frequenz bis zu 5000 Per:
sonen aufweise, fast unerträglich. Durch die Erweiterung
werde auch die bisher' schon bestehende Unannehm-
lichkeit des beständigen Einblicks in die Badanstalt von
ihrem Landgut aus erhöht. Ebenso sei auch eine
Vermehrung der Eingriffe in ihr Eigentum zu erwarten,
die sie bisher dadurch habe erdulden müssen, dass die
Badenden von der Badanstalt aus an ihr Ufer geschwom-
men seien und sich auf ihrem Landgut eigenmächtig
benommen hätten. Durch Entscheid vom 8. Oktober
1914 hat der Regierungsrat des Kantons Zürich die Ein-
sprache der Klägerin gegen die Erteilung der Konzession
zur Erweiterung der Badanstalt abgewiesen.
Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich
eingereichten Klage verlangt nun die Klägerin, es sei
ihre Bauinhibition gegen die Erweiterung der Badanstalt
rechtlich begründet zu erklären; eventuell sei gericht-
lich festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei,
das im Streite liegende Bauprojekt zur Ausführung zu
bringen. Die Klägerin stützt ihr Begehren in erster
Linie auf einen von ihr am 17. Oktober 1877 mit der
Beklagten abgeschlossenen Vertrag, wonach die Beklagte
sich verpfJichtete, dafür Sorge zu tragen, « dass _ der
l) Kanaldamm und der Kanal selbst nicht in einer das
l) Anstandsgefühl verletzenden Weise zum Baden benützt»
werde. Weiterhin berief sich die Klägerin auf die Art.
137-141 des zürcher EG zum ZGB, sowie auf Art. 679
und 684 ZGB, indem sie geltend machte, dass der Betrieb
der erweiterten Badanstalt eine übermässige Einwirkung
auf ihr Grundstück zur Folge haben werde und daher
von ihr nicht zu dulden sei; eventuell sei die Beklagte
jedenfalls zu verpflichten, diejenigen nach dem jetzigen
Stand der Technikniöglichen Vorrichtungen zu treffen,
die geeignet seien, die Belästigungen durch die Badan-
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stalt auf das kleinste Mass zu beschränken. Die Beklagte
hat auf Abweisung der Klage geschlossen, indem sie
u. a. die Anwendung der Art. 679 und 684. ZGB auf die
BadanstaIt als einer im Gemeingebrauch stehenden
öffentlichen Sache bestritt und im übrigen in Abrede
stellte, dass die Erweiterung derBadanstalt übermässige
Einwirkungen auf das Grundstück der Klägerin nach
sich ziehen würde.
B. -
Durch Entscheid vom 2. November 1916 hat
das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abge-
wiesen und die Beklagte bei ihrer Erklärung behaftet.
diejenigen Einrichtungen am Dach und Unterbau der
Badanstalt anzubringen, die nötig seien, um ein Hinaus-
schwimmen der Badenden' zu verhindern. Das Ober-
gericht ging davon aus~ dass der Vertrag vom Jahr 1877
der Erweiterung der Badeanstalt nicht im Wege stehe.
Soweit die Klage auf Art. 679 und 684 ZGB gestützt
wurde, nahm das Obergericht an, dass diese Bestimmun-
gen grundsätzlich anwendbar seien, obschon der Wasser-
werkkanal als öffentliches Gewässer und die Badanstalt
als öffentliche Sache aufzufassen sei; dagegen verneint~
es das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der
genannten Gesetzesbestimmwlgen.
\ J:
C. -
Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin di~
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem
Antrag, die Klage sei gutzuheissen.
D. -
In der heutigen Verhandlung hat die Klägerin
diesen Antrag erneuert; die Beklagte hat auf Abweisung
der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils
geschlossen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägupg:
1. -
Soweit die Klägerin ihre Baueinsprache gegen
die Erweiterung der BadanstaIt auf den am 17. Okto-
ber 1877 mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag
stützt, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden,
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weil es sich dabei um die Auslegung einer die Bezie-
hungen zwischen der Stadtgemeinde Zürich als Beauf-
sichtigerin des öffentlichen Wasserwerkkanals und der
Klägerin als Uferanstösserin regelnden ö f f e n t I ich -
r e c h t I ich e n Vereinbarung handelt. Das gleiche
wäre auch dann der Fall, wenn diese Vereinbarung
nicht als ein öffentlich-rechtlicher. sondern als ein sachen-
rechtlicher Vertrag aufgefasst werden wollte, da sich
die Auslegung eines unter der Herrschaft des alten kan-
tonalen Rechtes abgeschlossenen Vertrages, durch den
dingliche Rechte begründet wurden, gemäss Art. 1
Abs. 1 SchlT ZGB auch nach dem Inkrafttreten des
ZGB nach dem alten kantonalen Recht richtet (vgl.
z. B. AS 39 II S. 151). Ebenso kann auf die Berufung
auch insoweit nicht eingetreten werden, als die Klägerin
ihre Klage auf Art. 137-141 des zürcher. EG zum ZGB.
also auf k a n ton ale s Recht stützt, dessen Ausle-
gung durch die VorinstanJ; der Ueberprüfung durch
das Bundesgericht entzogen ist.
2. -
Zu prüfen ist daher nur, ob sich die Klägerin
gegen die Erweiterung der Badanstalt durch die Beklagte
auf die nachbalTechtlichen Bestimmungen des ZGB
berufen könne. Die Beklagte hat dies mit Recht be-'
stritten. Nach Art. 6 ZGB werden die Kantone in ihren
öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundes-
zivilrecht nicht beschränkt. Als Ausfluss dieses Grund-
satzes, der auf der in der Bundesverfassung getroffenen
Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen
beruht, bestimmt Art. 664 Abs. 1 und 2 ZGB, dass die
herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter der Hoheit
des Staates stehen, in dessen Gebiet sie sich befinden
und das speziell an öffentlichen Gewässern im Zweifel
k ein P r i v a t e i gen t u m bestehe. Da es sich im
vorliegenden Fall unstreitig um ein öffentliches Gewässer
handelt, und ein Nachweis für ein Privateigentum daran
gar nicht angetreten wurde, kann das Gewässer als
solches auch der zivil rechtlichen Haftbarkeit eines
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privatrechtlichen Eigentümers nicht unterstellt werden.
Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegangen, es handle
sich bei einer Badanstalt nicht um den Gemeingebrauch
• am Gewässer als solchem, sondern um eine Anstalt
im öfientlichen Dienst (Verwaltungsvermögen) wie ein
Schulhaus oder ein Verwaltungsgebäude. Ob diese Auf-
fassung zutreffe. oder ob nicht vielmehr doch nur auf
die Hauptsache, das Gewässer, abzustellen sei, gegenüber
dem das Badehaus keine abweichende Eigenschaft der
ganzen Sache zu bewirken vermöge, kann indessen
dahingestellt bleiben. Wenn auch Verwaltungsvermögen
des Kantons angenommen werden wollte, das vom
kantonalen Recht als im privatrechtlichen Eigentum
des Kantons stehend betrachtet würde, so würde sich
doch gemäss Art. 664 Abs. 3 die Ordnung des Gemein-
gebrauchs dieser Sache' allein nach kantonalem öffent-
lichem Rechte richten. Der Gemeingebrauch ist nach
richtiger Aufiassung weder ein dingliches Recht an der
öffentlichen Sache, noch ein Vermögensrecht privat-
rechtlichen Inhalts, sondern ein reines öfientliche.,
Recht, das jedem Staatsgenossen kraft seiner Zuge-
hörigkeit zur öffentlichen Körperschaft zusteht. (GIERlm.
Deutsches Privatrecht, II S. 25). Ebenso übt auch der
Staat, wenn er Vorschriften über die Benützung der
dem Gemeingebrauch dienenden öfientlichen Sachen
erlässt, nicht ein aus dem Privatrecht abgeleitete&
Recht aus, sondern er bestimmt hierüber kraft seines
Hoheitsrechtes. Insbesondere handeln die Kantone,
die auf Grund des Art. 664 Abs. 3 ZGB den Gemein-
gebrauch regeln, nicht etwa in Ausübung von Eigell-
tumsrechten an den dem Gemeingebrauch unterworfenen
:öffentlichen Sachen, was sich schon daraus ergibt, dass
die Kantone zur Regelung des Gemeingebrauchs auch
in Bezug auf solche öffentliche Sachen befugt sind, die
sich, wie z. B. Strassen und Plätze, unter Umständen
nicht in ihrem, sondern im Eigentum der G~meinden
,befinden. Uebt aber der Staat durch die Bewilligung
Prozessrecht. N° 40.
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des Gemeingebrauchs nicht ihm zustehende Eigentums-
rechte an den öffentlichen Sachen aus so stehen dem
privaten Grundeigentümer, dessen Eigentum infolge
der Ausübung des Gemeingebrauchs übermässigen Ein-
wirkungen ausgesetzt ist, dagegen nicht die zivilrecht-
lichen Schutzmittel des Nachbarri!chtes zu. Dieses um-
schreibt nur den Inhalt· des Eigentums, während es
den Eigentumsbegriff und die aus ihm fliessenden Be-
fugnisse gegenüber dem Hoheitsrecht des Staates nicht
abgrenzt. Insbesondere setzt die Klage aus Art. 684
ZGB immer voraus, dass der Nachbar, gegen den sie
sich richtet, in Ausübung seines E i gen turn s die
gesetzlich zulässigen Grenzen überschreitet, was bei der
Regelung des Gemeingebrauchs durch den Staat nicht
zutrifft. Dass die nachbarrechtlichen Bestimmungen des
ZGB in Bezug auf die aus dem (durch das öffentliche
Recht gestatteten) Gemeingebrauch sich ergebenden
Einwirkungen nicht anwendbar sind, ergibt sich denn
auch ohne weiteres, wenn der Fall ins Auge gefasst wird,
wo ein privater Grundeigentümer gegen Einwirkungen
(wie Staub, Lärm) auftreten wollte, die sich aus dem
Gemeingebrauch einer an sein Grundstück anstossenden,
nicht im Eigentu.m des Staates, sondern der Gemeinde
befindlichen Strasse ergeben. Eine Klage auf Unterlassung
dieser Einwirkungen nach Art. 684 ZGB könnte gegen
den Kanton nicht angestrengt werden, weil er nicht
Eigentümer der Strasse ist, während eine Klage gegen
die Gemeinde oder den einzelnen Benützer der Strasse
deshalb unmöglich wäre, weil nicht die Gemeinde, son-
dern der Kanton auf Grund des öffentlichen Rechtes
den Gebrauch an der Strasse regelt und der einzelne
Benützer sich darauf berufen kann, dass er kraft öffent-
licher Verfügung zur Ausübung des Gemeingebrauchs
berechtigt sei.
3. -
Mit Unrecht hat sich die Vorinstanz dafür, dass
ein privatrechtlicher Schutz auf Grund des Art. 684
ZGB möglich sei, auf Art. 138 zürcher. EG zum ZGB
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•
Prozessrecht. N0 4.0.
. berufen. Das alte zürcher Recht stand auf dem Stand-
pu~kt, dass öffentliche Gewässer, solange sie dem Ge-
~emgebrauch dienen, dem Privatrecht e.ntzogen und
eIgentumsunfähig seien. Solche Gewässer galten als
herrenlos in dem Sinn, dass ihre Rechtsverhältnisse
ausschliesslich vom S\andpunkt des Hoheitsrechtes des
Staates aus, also durch öffentliches Recht, geregelt
wurden. Gegen die Verletzung des Eigentums Dritter
durch hoheitliche Verleihung gab aber schon Art. 213 des
~ürcher privatrechtlichen Gesetzbuches einen gericht-
hchen Schutz, indem die benachbarten Ufereigentümer
berechtigt erklärt wurden, gegen Verletzungen oder
Gefährdung ihres Eigentu;ms durch Errichtung von
Wasserwerken Einsprache zu erheben. Als dann das
zürcher Privatrecht vor dem neuen Recht des ZGB
weichen musste, wurden die mit den bisherigen Bestim-
mungen im wesentlichen übereinstimmenden Vorschriften
der Art. 137 ff. EG zum ZGB gerade deshalb in das EG
aufgenommen, weil der zürcher Gesetzgeber davon
ausging, dass das ZGB, speziell dessen Art. 679 und 684,
gegen Schädigungen des Eigentümers, die aus Hoheits-
akten des Staates herrühren, keine Anwendung finde.
Kommen aber die Art. 679 und 684 ZGB im vorliegenden
Fall überhaupt nicht zur Anwendung, so kann auf die
Berufung nicht eingetreten werden.
Demnach hat da.s Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
Prozessrecht. N° 41 .
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41. Arr&t de 1a IIe section civUe du ao juin 1917
dans la cause Leon Givaudan contre dame LiUsnne Givaudan.
La fixation de subsides en application de l'art. 170 al. 3 ce
ne constitue pas un jugement au fond au sens de l'art 58
OJF.
, .
.
~ar jugement du 18 mai 1917 communique le jour
SUlvant aux parties, le Tribunal de premißre instance
de Geneve, siegeant en Chambre de conseil comme auto-
rite chargee de prendre les mesures protectrices de l'union
conjugale prevues aux art. 169 et ss. CC, a condamne
le recourant Leon Givaudan, industriel a Paris. a verser
a sa fernrne, dame Lilianne Givaudan ä Geneve, 'dont il
vit separe depuis plusieurs annees, une pension mensuelle
de 1200 fr., payable d'avance en application de 1'art. 170
a1. 3 CC.
Leon Givaudan a adresse au Tribunal federal contre
cette decision unt' declaration de recours en reforme
deposee le 4 juin 1917 par la quelle il conclut a 1'annula-
tion des mesures prises par l'instance cantonale. La partie
intimee adepose une reponse ou. elle souleve en . premier
lieu la question de l'irrecevabilite du recours.
Statuant sur ces faits et considerant
en droit:
Les subsides alloues a un des epoux a teneur de l'art.
170 aI. 3 CC constituent une des mesures protectrice<.
de l'union conjugale prevues aux art. 169 et s. CC et les
decisions prises en application de ces dispositions legales
'Ünt He generalement remises par les cantonsa une ins-
tan~ unique et parfois meme a un seul magistrat (voir
GMUR ad art. 169 note 21) • elles ont en raison du but
·qu'elles poursuivent UD caractere provisoire qui empeche
de les considerer comme des jugements au fond au sens
de l'art. 58 OJF; elles ne subsistellt en effet que tant et
.aussi longternps que la situation a.normale de l'union