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152 Sachenrecht. N° 25. ganze übrige Vermögen den Erben des Ehemamies, während dieser selbst den lebenslänglichen Genuss so- wohl der 30,000 Fr. als auch des übrigen Vermögens er- hielt. In die sem, juristisch nicht ganz prägnanten, jedoch den tatsächlichen ökonomischen Verhältnissen entsprechenq.en Sinne ist die Bestimmung zu verstehen, dass der Ehemann, « solange er lebt, das Nutzniessungs- recht am ganzen Vermögen hat» und dass dann bei seinem Ableben « die Summe von 30,000 Fr. ». d. h. ein Te i I dieses Vermögens, an die Erben der Ehefrau « zu- rückfallen » soll, was eben bedeutet, dass der Res t des Vermögens den Erben des Ehemanns ver b lei b t. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel- lationl"lhofes des Kantons Bern vom 12. Januar 1917 be- stätigt. IB. SACHENRECHT DROITS REELS

25. Orten der II. Zivilabtenung vom l5. März 19l7

i. S. IIaab & Oie, Klägerin, gegen Frei, Wespi, Bieri und Scha.ffhauser, Beklagte. Q u e 11 e n r e c h t. Anwendung des Art. 704 Abs. 1 ZGB auf eine im Keller eines Privathauses entspringende Quelle von 600 Minutenlitern. Daraus sich ergebendes Recht des Eigen- tümers des Quellengrundstücks, das \Vasser ohne Rücksicht auf die Anstösser des untern Wasserlaufs fortzuleiten. A. - Die Beklagten sind Anstösser des « Staldig- » oder «( Staldigsagenbachs I). der auf der Liegenschaft i I1 I Sachenrecht. N° 25. 153 (l Unterstaldig », im Keller des auf dieser Liegenschaft stehenden Privathauses, in einer Stärke von 600 Minuteh~ litern entspringt, den Kellerboden durchfliesst, zu einer Maueröffnung austritt, in einem offenen Rinnsal die Liegenschaft weiter durchfliesst, dann von zwei Seiten Zufluss erhält~ die dem Beklagten Schaffhauser gehörende «Kleinsteinsäge »mit der nötigen Wasserkraft versieht und von den Anstössern teils als Trinkwasser, teils zum Wässern, teils zur Speisung von Feuerspritzen, endlich noch zu verschiedenen andern Zwecken benutzt wird, bis er sich, etwa 2 km. unterhalb der Quelle, südöstlich von Werthenstein in die Emme ergiesst. Die Klägerin war Eigentümerin derUnterstaldig-Liegenschaft und hat diese am 5. Juni 1912 dem Gottfried Jörg verkauft, dabei jedoch sich vorbehalten,« das sämtliche auf der verkauften Liegenschaft entspringende Wasser zu fassen, ,in einem auf dieser oder einer andern Liegenschaft zu erstellenden Reservoir zusammenzuführen und an beliebiger Stelle fortzuleiten. » Dieses, von der Klägerin für sich in An- spruch genommene Recht zur Ableitung des im Keller der Unterstaldig-Liegenschaft entspringenden Wassers wird ihr von den Beklagten, die Anstösser des mittlern und untern Wasserlaufs des Staldigbaches sind, bestritten. Aus den Akten ergibt sich, dass anlässlich des Erwerbes der Unterstaldig-Liegenschaft durch die Klägerin (Fe- bruar 1912) im «( Kaufbrief »bestimmt war: «( Das im » Sennereigebäude entspringende Quellwasser darf dieser » Besitzer nicht anderwärts ableiten, sondern es ist das- » selbe wie bis dato durch das Gräblein hinunterfliessen » zu lassen I). Diese Klausel war nach der übereinstimmen- den Annahme der Parteien schon in frühern, die Unter- staldig-Liegenschaft betreffenden Kaufbriefen enthalten. nach der Behauptung der Klägerin erstmals in einem Kaufbrief vom Jahre 1898, wodurch ein Joh. Püntener seinen Liegenschaftsanteil an einen Anton Bucher ver- kauft habe. Püntener soll damals zugleich Eigentümer der Kleinsteinsäge gewesen sein, als deren jetzige Inhaber 154 Sachenrecht. N° 25. der Beklagte Schaffhauser gegen die von der Klägerin beabsichtigte Fortleitung des Wassers Einspruch erhebt. So dann ist festgestellt, dass der Beklagte Schaffhauser die Liegenschaft Kleinsteinsäge im Jahre 1912 von der Klägerin selber erworben hat, und dass der bezügliche Kaufbrief folgende Bestimmung enthielt: « Verkäuferin I) zeigt an, dass sie das sämtliche auf ihrer Liegenschaft I) Unterstaldig entspringende Wasser, welches zum Teil I) in einem Bächlein nach dem Kleinstein hinunterführt ;} und dort für den Betrieb der verkauften Kleinsteinsäge ;} verwendet wird, für sich als Eigentum zur beliebigen ;} Verwendung und anderweitigen Ableitung als Eigen- ;} turn vorbehalte. » B. - Durch Urteil vom 24. :Mai 1916 hat das Ober- gericht des Kantons Luz~rn über die « Rechstfrage » : {( 1. Haben die Beklagten anzuerkennen, dass ihnen als » Besitzer ihrer resp. Liegenschaften Sulzmatt, Kächen- » bühl, Kleinstein-Neuhaus und Kleinsteinhöflein (Klein- » steinsäge) kein Recht zustehe, gegen die von der Klä- » gerin beabsichtigte Fassung und Ableitung des Quell- » wassers auf der Liegenschaft Unterstaldig Einspruch zu ;} erheben? » I) 2. Sollten die Beklagten oder. der Eine oder Andere

l) von ihnen auf den Zufluss des genannten Quellwassers » irgendwelche Ansprüche im Sinne der Ziffer 1 besitzen » hätten sie dann anzuerkennen, dass dieselben ohne' » eventuell gegen angemessene'Entschädigung im Grund~

l) protokoll zu löschen seien ? » erkannt: Die Klage ist abgewiesen. Dieses Urteil beruht auf folgenden Erwägungen : Art. 704 ZGB spreche nur von Quellen im engem Sinne, nicht auch von Bach-, Fluss-, oder Stromquellen. Die s~reitige Quelle sei nun aber in der Tat eine B ach quelle. SIe unterstehe daher nicht dem ZGB, sondern dem (im kantonalen Einführungsgesetz vorbehaltenen) § 20 des I 'I Sachenrecht. N° 25. 155 luz. Wasserrechtsgesetzes. welcher eine andere Reg~lung als diejenige des ZGB enthalte. Darnach könne die Klä- gerin das Wasser des Staldigbaches - gleichviel, ob dieser als ein öffentliches oder· als ein privates Gewässer er- scheine - nur unter Schonung der Rechte der Beklagten benutzen. Da aber alle Beklagten « am u n ver ä n der- te n Ablaufe des Wassers im Staldigbache interessiert • seien, müsse ihr Einspruch gegen die projektierte Ablei- tung geschützt werden. - Auch dann, wenn eine « Quelle I) im Sinne des ZGB in Frage stünde, vermöchte die Kläge- rin übrigens mit ihrem Begehren nicht durchzudringen. Denn, wenn auch in diesem Falle der Klägerin grund- sätzlich das,freie Verfügungsrecht zustände, so würde sie in der freien Ausbeutung des Staldigsagenbaches durch ein Die 11 s t bar k e i t I. r e c h t welligtens der drei ersten Beklagten. gehemmt. Das dingliche Benutzungs- recht des Beklagten Frei als Eigentümers der liegen- schaft Sulzmatt ergebe sich aus dem Kaufbriefe um diese Liegenschaft, und das Recht der Beklagten Bieri und We pi sei durch das obergerichtliehe Urteil vom 27. Ok- tober 1845 festge~tellt. Es finde sich denn auch in den Erwerbsakten um die belastete Liegenschaft Unterstaldig unter den Dienstbarkeiten und Grundlasten die Bestim- mung, dass der Besitzer das im Sennereigebäude entsprin- gende Wasser nicht anderwärts ableiten dürfe, sondern es wie bisher durch das Gräblein hinunterfliessen lassen müsse. Dem vierten Beklagten Schaffhauser mangle aller- dings das Recht, sich auf die Dientsbarkeitsbestimmung zu berufen, da er beim Kaufe der Kleinsteinsäge auf das mit der 'Liegenschaft verbundene Nutzungsrecht ve:- zichtet und der Verkäuferin Haab & Oe die Befugms eingeräumt habe, über das Wasser frei zu verfügen. Für denAusgang des Prozesses komme diesem Umstande a~er keine Bedeutung zu, nachdem Schaffhauser zum El11- spruch gegen die Ableitung des Staldigbachwassers aus dem weiter oben dargelegten Grunde legitimiert sei. - . Eine AbI ö s u n g des denSeklagten zustehenden 156 Sachenrecht. N° 25. Rechtes könne die Kläg~rin nicht verlangen. Art. 736 ZGB. auf den sie sich berufe. habe nur die Ablösung von Die n s t bar k e i t e n im Auge. Der Anspruch der Beklagten· gründe sich aber in erster Linie auf das kan..; tonale Was s e r r e c h t s g e set z. Die Durchführung einer Expertise darüber. ob die Beklagten ein erhebliches Interesse am unveränderten Wasserablaufe besitzen, und ob das für sie nötige Wasserquantum allenfalls mit wenig Kosten aus dem Sulzigtobel hergeleitet werden könnte, e~eise sich daher ohne weiteres als zwecklos. Uebrigens seI durch Zeugenbeweis und Augenschein erstellt, dass das Interesse der Beklagten am. unveränderten Ablaufe des Staldigbachwassers keineswegs dahin gefallen sei. Die Klage müsse daher auch in ihrem Eventualbegehren ab- gewiesen werden. C .. - . Ge~en dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und.rn flch~Iger Form die Berufung an das Bundesgericht ergnffen, mIt dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Die Beklagten haben Abweisung der Berufung beantragt. D. :- Die in Betracht kommenden Bestimmungen des luzermschen Gesetzes über Wasserrechte, vom 2. März 1875, lauten: § 1 Abs. 1 : Seen, Flüsse und Bäche, an denen sich nicht ein hergebrachtes Privatrecht nachweisen lässt gelten als öffentliche Gewässer'- ' ~ 2 : Die öffentlichen Gewässer bilden ein zur aUge- mernen Benutzung be~timmtes Gemeingut. Die Regelung dieser Benutzung und die Festsetzung besonderer Beschränkungen derselben steht dem Regie- rungsrate zu. Er erlässt zu diesem Behufe Schiffahrts- und Flussver- ordnungen, sowie auch andere zum Schutze der öffentli- chen Gewässer und ihrer Ufer erforderliche Anordnungen. § 20 Abs. 1 : Privatflüsse und Bäche werden mit Inbe- griff des bestehenden Gefälls als Zubehör der Grund- stücke betrachtet, zwischen welchen sie hindurchfliessen • f Sachenrecht. N° 25. 157 nach Massgabe der Uferlänge eines jeden Grundstückes. Der Ufereigentümer darf jedoch das Wasser nur mit Rücksicht auf die Rechte der übrigen Ufereigentümer und der sonstigen Wasserberechtigten und unter den nach- folgenden Beschränkungen benutzen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Klägerin leitet ihren Anspruch auf das streitige Wasser daraus ab, dass sie sich dieses Wasser beim Ver- kauf der Unterstaldig-Liegenschaft, die bis dahin ihr gehörte, zur freien Verfügung vorbehalten habe, und dass der die betreffende Klausel enthaltene Kaufvertrag gefer- tigt, d. h. mit Grundbuchwirkung versehen worden sei. Sie behauptet somit, Inhaberin eines selbständigen « Quellenrechts »im Sinne des Art. 780 Abs. 3 ZGB zu sein und die Beklagten haben dies - unter der Voraussetzung, dass es sich wirklich um eine « Quelle» handle, - nicht bestritten, also die Legitimation der Klägerin zur Geltend- machung jenes « Quellenrechts }), gleichwie wenn sie noch EigentÜIDerin der Unterstaldig-Liegenschaft wäre, still- schweigend anerkannt.

2. - Nach Art .. 667 Abs. 2 und 704 Abs. 1 ZGB sind die « Quellen }) Bestandteile der Grundstücke, auf welchen sie entspringen, und der Grundeigentümer kann über die auf seiner Liegenschaft zu Tage tretenden « Quellen }) frei verfügen. Bloss dasjenige Wasser, das ihm von einem andern Grundstück zug e f los sen ist, hat er nach Art. 689 Abs. 3 seinem untern Nachbarn in der Haupt- sache wieder abzugeben. Sofern also das im Keller der Unterstaldig-Liegenschaft hervorquellende Wasser in der Tat als eine « auf)} dieser Liegenschaft entspringende « Quelle » erscheint, und sofern den Beklagten nicht etwa Dienstbarkeitsrechte an der Quelle als solcher, bezw. an dem Quellengrundstück zustehen, muss die Klage gut- geheissen werden; denn, dass der Kanton Luzern in 158 Sachenrecht. N° 25. Bezug auf die Staldigbachquelle von der ihm nach Art. 705 ZGB zustehenden Befugnis Gebrauch gemacht habe, ist nicht behauptet worden.

3. - Unter « Quelle » wird allgemein das an einer be- stimmten Stelle aus dem Erdinnern hervortretende Wasser verstanden. Um solches Wasser handelt es sich hier. Dagegen soll dieses Wasser nach der Auffassung der Be- klagten und der Vorinstanz deshalb nicht unter die Bestimmungen der Art. 667 Abs. 2 und 704 Abs. 1 ZGB fallen, weil es eine sog. Bach- oder Flusquelle darstelle, die als solche nicht dem ZGB, sondern dem kantonalen Wasserrechtsgesetze unterstehe. Nun enthält aber das ZGB keinen ausdrücklicheJl Vorbeh::tlt in Bezug auf « Bach- oder F,ussquellen », sondern es stellt jene Regel angemein für die « Quellen » auf. 'Venll trotzdem die RechtsverhäItnisse an Quellen, die mit solcher Mächtigkeit hervortreten. dass sie gleich von Anfang an ein « öffent- liches Gewässer)} bilden, vorzubeh~ltell sind (vergl. HUBER in Zeitschr. für Schweiz. Recht 1900, S. 528, (, Erläuterungen )} 2. Auf1. II S. 48, und LEEl\fANN, Note 7 zu Art. 704 ZGB), so kann dies gegenüber den angeführten Bestimmungen des ZGB nur damit begründet werden, dass schon der Grund- und Boden, auf welchem derartige « Fluss- oder Stromquellen » entspi-ingen, nicht im Privat- eigentum stehe, sondern - als Bett eines öffentlichen Gewässers - blass von Privateigentum u mg e ben sei. Um eine solche « Fluss- oder Stromquelle » handelt es sich jedoch im vorliegenden Falle nicht. Die Vorinstanz hat allerdings die Frage, ob der « Staldigbach » von Anfang an ein öffentliches Gewässer sei, unentschieden gelassen. Allein selbst wenn angenommen würde, dass es sich dabei um eine ganz dem kantonalen Recht anheimgestellte Frage handle, - was hier nicht en'tschieden zu werden braucht, - so müsste diese Frage doch auf Grund des kantonalen Wasserrechtsgesetzes, zu dessen Anwendung das Bundesgericht unter diesen Umständen gemäss Art. 83 OG zuständig wäre, verneint werden. Schon nach dem Sachenrecht. N° 25. 159 gewöhnlichen Sprachgebrauche erscheint ein Wasserlauf von 600 Minutenlitern weder als ein «( Fluss ), noch sonst als ein «( öffentliches Gewässer)).· Im vorliegenden Falle kommt aber hinzu, dass die streitige Quelle im Innern eines Hauses entspringt, und dass unbestrittenennassen der ganze Grund und Boden dieses Hauses im Privateigen- tum steht. Selbst wenn also dem « Staldigbach)) als sol- chem - sei es von der Kleinsteinsäge an, sei es· vom Ver- lassen der Unterstaldig-Liegenschaft an, sei es sogar schon vom Austritt aus dem die Quelle enthaltenden Gebäude an - die Eigenschaft eines öffentlichen Gewassers zu- kommen sollte, so· ist es doch jedenfalls ausgeschlossen, dass schon die im Innern des Hauses entspringende Q u eil e seI bel' ein «öffentliches Gewässer)) seLDer Nachweis des Privateigentums an dem Grund und Boden, auf welchem . die Quelle entspringt, und die damit im Zusammenhang stehende Berechtigung des Hauseigen- tümers, den Zugang zur Quelle jedem Dritten zu ver- wehren, müssen als zum Nachweis eines Privatrechtes an der Quelle im Sinne von § 1 des kantonalenWas~r­ rechtsgesetzes genügend anerkannt werden. Erschemt aber demnach der « Staldigbach )} jedenfalls nicht schon von seiner Quelle an als ein ({ öffentliches Gewässer », .so steht der Anwendung des Art. 704 ZGB auf den vorlIe- genden Fall grundsätzlich nichts entgegen, und d~.e B~­ klagten könnten sich somit der Verfügungd~r ~a~erlll über die Quelle nur dann widersetzen, wenn SIe Im Smne des Art. 704 Abs. 2 ZGB Inhaber von Die n s t bar - k e i t s r e c h te n an der Quelle, bezw. an dem Quellen- grundstück wären. Da die Beklagten letzteres behaup~et haben und sie ihre bezüglichen Rechte spätestens Im Jahre 1898 (alllässlich des Verkaufs der Unterstaldig- Liegenschaft von Johann Püntener an Anton Bucher), also vor dem Inkrafttreten des ZGB, erworben haben würden, die Vorinstanz aber zwischen diesen bestrittenen Dienstbarkeitsrechten am Quellengrundstück und den unbestrittenen, nach BGE 42 II N° 68 hier ausser Be- 160 Sachenrecht. No 26. tracht fallenden, übrigens zum Teil bloss persönlichen Nutzungsrechten der Beklagten am mittlern und untern Wasserlauf nicht deutlich unterschieden hat, so bedarf es einer Rückweisung der Sache an den kantonalen ~ich~er ~m Zwecke der Feststellung darüber, ob und InWIeweIt den Beklagten - eventuell welchen von ~e~; beim Beklagten Schaffhauser liegen besondere Verhältmsse vor - auf G run dei n e s Pr i v a t _ rechttitels Dienstbarkeitsrechte an dem Q u e 11 eng r u II d s t ü c k z u s t ehe n. Nur insoweit dies der Fall sein und die betreffenden Dienst- ba:kei~en nic~t etwa ~ Sinne des Eventualbegehrens der Klagenn ablosbar seIH sollten, könnte eine Abweisung der Klage noch in Betacht kommen. Demnach hat das Bundesgericht e r-k a n n t : Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom

24. Mai 1916 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen.

26. Urtell der II. Zivilabteilung vom 91. März 1917

i. S. Xlaus und Genossen, Kläger, gegen Stadt Zürioh, Beklagte. Be~iff der Zuge hör : nur solche Sachen, welche dem Eigen- tumer der Hauptsache gehören oder an welchen er Eigen- besitz ausübt. A. - ?ie ~oIlektivgesellschaft Kugler & Oe, welche zumBetnebe Ihres Bankgeschäftes ein dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter Theodor Kugler gehörendes Haus benutzte. brachte im Jahre 1904 in dem Tresor- raum, der zu diesem Zwecke im Keller erstellt worden war, 450 nach den von ihr vorgeschriebenen Massen Sachenrecht. N0 26. 161 angefertigte Kassetten an, die durch Stäbe mit 1 einander zu Schränken verbunden. dagegen nicht auch mit den Wänden oder dem Boden des Tresorraums fest verknüpft wurden. Diese Tresorkassetten wurden von der Firma Kugler & Oe an Kunden vermietet, bis im Juli 1913 sowohl über Kugler & Oe als über Theodor Kugler per- sönlich der Konkurs ausbrach. Am 18. Dezember 1914 kam zwischen den bei den Konkursverwaltungen ein Ver- gleich zustande, wonach der Erlös der inzwischen zum Preise von 7000 Fr. verwerteten Tresorschränke nebst Treppe und Schlüsselschrank der Privatmasse über- lassen wurde. Die Beklagte hat im Jahre 1915 zwei am 20. Februar 1901 auf der erwähnten Liegenschaft des Theodor Kugler errichtete Schuldbriefe im Betrage von je 45000 Fr. erworben und ist am 14.März 1916 bei der Verwertung der Liegenschaft im Privatkonkurse mit einem 7000 Fr. übersteigenden Betrage zu Verlust gekommen, nachdem die Liegenschaft 0 h n e die Tresorschränke versteigert worden war. Sie erhob nun auch Anspruch auf den Erlös der Tresorschränke nebst beweglicher Treppe und Schlüs- selschrank, mit der Begründung; dass diese Objekte eine Zugehör der Liegenschaft gebildet hätten. Die Kon- kursverwaltung Theodor Kugler anerkannte den An- spruch. Hiegegen richtet sich die vorliegende, von andern Privatgläubigern des Theodor Kugler eingeleitete Kollo- kationsanfechtungsklage mit dem Rechtsbegehren : ({ Ist der Kollokationsplan im Konkurse des Theodor Kugler dahin abzuändern, dass die Pfandanspra~he der Beklagten am Verkaufserlös der Treserschränke 1m Be- trage von 7000 Fr. abgewie~en und dieses Betreffnis den Klägern zugewiesen wird, unter dem Vorbehalt der Feststellung des auf den einzelnen Kläger entfallenden Betrages? » B. - Durch Urteil vom 6. Dezember lc;)16 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abge~esen, weil die Tresorschränke in der Tat als Zugehör der Llegen-