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Prozessrecht. N° 107.

107. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1916

i. S. F. Ryser & Oie, Beklagte und Berufungsklägerin,

gegen Ersparniskasse Olten, Klägerin

und Berufungsbeklagte.

Die Normen über die Voraussetzungen und den Inhalt der

Fests t e J 1 u n g s klage gehören dem Bundesrechte, nicht

dem kantonalen Zivilprozessrechte an. Erfordernis des

rechtlichen Interesses an der sofortigen Feststellung,

besonders bei der sog. Inzidentalwiderklage auf Feststellung.

-

Sofortige Entscheidung durch das Bundesgericht über

einen Anspruch, den die Vorinstanz nicht beurteilt hatte:

ist jedenfalls dann zulässig, wenn eine Rückweisung zu

einem zum voraus bestimmten Entscheid führen müsste und

daher zwecklos wäre. -

Rechtskraft des Urteils : er-

streckt sich nicht über den eingeklagten Anspruch auf das

zu Grunde liegende Recht. -

Die Unterlassung des G 1 ä u -

bigers einer Kollektivgesellschaft, seine Forderung

im öfientlichen Inventar über einen verstorbenen Gesell-

s chafter anzumelden, lässt seine Rechte gegenüber der in

Liquidation getretenen Gesellschaft unberührt, ebenso

gegenüber dem U e b er n eh m er des Gesellschaftsvermögens

mit Aktiven und Passiven.

1. -

Am 17. November 1912 trat Richard Diebold

der Klägerin, der Ersparniskasse Olten, eine auf dem

« Hotel Central » in Aarburg hypothekarisch gesicherte

Kaufrestanz von 9400 Fr. gegen Frau Marie Lehner, die

damalige Eigentümerin des Hotels ab. Die Forderung war

vom 20. Mai 1912 an auf fünf Jahre unkündbar, zu 4% %

oder bei Verspätung über drei Monate zu 5 % verzinsbar

und durch jährliche auf den Zinstag zu leistende An-

zahlungen von 500 Fr. zu amortisieren. Am 17. November/

4. Dezember 1912 verpflichtete sich für diese Forderung

samt Zins und Kosten neben dem Zedenten Diebold die

damalige Firma Ryser & Cie in Herzogenbuchsee als

solidarische Bürgin. Diese Firma, eine Kollektivgesell-

schaft, bestand aus Friedrich Ryser, Vater, Friedrich

Ryser-Kilchenmann, Sohn und Ernst Schertenleib-Ryser,

als Gesellschaftern und ist die Rechtsvorfahrin der heu-

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tigen Beklagten, der Kommanditgesellschaft F. Ryser

& Cie.

Im März 1913 verkaufte die Schuldnerin Marie Lehner

das Grundpfand an Emil Krazer in Bern weiter, worauf

die Klägerin, wie die Vorinstanz entgegen der Bestreitung

der Beklagten feststellt, am 2. April 1913 im Sinne von

Art. 832 2 ZGB der Verkäuferin erklärte, sie als Schuld-

nerin beibehalten zu wollen.

Am 21. Februar 1914 starb F. Ryser, Vater und es er-

losch damit die Kollektivgesellschaft Ryser & c1e. Über

·den Nachlass des Verstorbenen wurde ein öffentliches

Inventar durchgeführt, wobei aber die Klägerin ihre

Bürgschaftsansprache nicht anmeldete. Am 21. Juli 1914

wurde die Kollektivgesellschaft Ryser & c1e im Handels-

register gelöscht und die Kommanditgesellschaft Ryser

& (ie -

der die verbleibenden Teilhaber der frühem

Gesellschaft und Louis Ryser als unbeschränkt haftende

·Gesellschafter sowie Witwe Elise Ryser als Kommanditärin

angehören -

eingetragen, mit der Erklärung, dass die

neue Firma Aktiven und Passiven der erloschenen über-

nehme.

Im Juli 1915 leitete die Klägerin gegen Frau Lehner

für die noch unbezahlten Rückstände, nämlich den Zins

'Und die Forderungsrate, die am 20. Mai d. J. verfallen

waren, zusammen für 920 Fr., nebst Verzugszins zu 5 %

vom genannten Tage an Betreibung ein, erhielt jedoch

am 2. Februar 1916 für die ganze Summe einen Verlust-

schein. Ebenso entfiel im Konkurs, der am 9. Februar 1915

über Krazer als derzeitigen Eigentümer des Pfandes er-

öffnet wur.de, auf das Pfandrecht der Klägerin keine

Deckung.

Im nunmehrigen Prozesse verlangt die Klägerin von

der Beklagten auf Grund der Bürgschaftsverpflichtung

vom 17. November/ 4. Dezember 1912 Bezahlung der in

Betreibung gesetzten 920 Fr. samt Verzugszins (wie ange-

geben) und 11 Fr. 90 Cts. Betreibungskosten.

Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen

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und durch Widerklage das Begehren gestellt : Es sei:

gerichtlich zu erkennen, die Kommanditgesellschaft

F. Ryser & c1e sei nicht Bürge für die -

(nach Abzah-

lung zweier Raten noch verbleibende) -

Forderung von

8400 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 20. Mai 1915 und sie sei,

nicht schuldig, diese Forderung oder die darauf fällig

werdenden Raten an die Klägersrhaft zu bezahlen. Da-

bei nahm sie den Standpunkt ein, die Bürgschaftsschuld

sei nach Art. 590 ZGB ganz, eventuell für den auf Vater

Ryser fallenden Anteil untergegangen.

Die Vorinstanz hat durch Urteil vom 15. Juli 1916 hin:-

sichtlich der Widerklage aus dem unten zu erwähnenden

Grunde auf Nichteintreten erkannt, das Klagebegehren

dagegen mit der Einschränkung gutgeheissen, dass die

Beklagte den Verzugszins erst vom 20. Juli 1915 an, wo,

ihr der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, zu entrichten

habe. Demgegenüber wiederholt die Beklagte vor Bundes-

gericht die von ihr gestellten Rechtsbegehren und ver-

langt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz

zur Beweisergänzung und neuer Beurteilung.

2. - Der Minimalstreitwert von 2000Fr„ den der

Art. 59 OG für die bundesgerichtliche Zuständigkeit er-

fordert, ist zwar nicht für die Hauptklage gegeben, bei

der die Streitsumme nur 920 Fr. erreicht, wohl aber für

die Widerklage, bei der sie sich auf 8400 Fr. beläuft.

Damit also das Bundesgericht auf die Berufung eintreten

kann, muss der Nichteintretensentscheid, den die Vor-

instanz in Betreff der Widerklage ausgefällt hat, seiner

Nachprüfung zugänglich sein.

3. -

Dieser Nichteintreten sen tscheid stützt

sich auf folgende Erwägung : Laut dem Begehren der

Wider k I a g e wolle die Widerklägerin festgestellt wissen,.

dass sie die restanzliche Bürgschaftsforderung von

8400 Fr. nicht schulde. Das Begehren charakterisiere sich ·

als eine negative Feststellungsklage. Diese sei dem berni-

schen Zivilprozessrechte grundsätzlich unbekannt. Es

lasse sie nur ausnahmsweise, namentlich wo das Bundes-

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recht das erheische, zu, und nur unter der ausdrücklichen

Voraussetzung, dass der Feststellung&kläger ein wesent-

liches Interesse an der sofortigen Anbringung dieser Klage

darzutun vermöge (wofür auf einen in der Zeitschrift des

bernischen Juristenvereins B. 43 S. 446 abgedruckten

Entscheid der Vorinstanz und die dortigen Zitate zu ver-

weisen sei). Ein solches Interesse habe aber die beklagte

Firma nicht einmal behauptet, geschweige denn nach-

gewiesen, und es fehle denn auch, da die Feststellung des

Bestehens oder Nichtbestehens der Bürgschaftsschuld

Vorbedingung für die Entscheidung der Vorklage sei.

Im Gegensatz zu dieser Auffassung der Vorinstanz ist

grundsätzlich davon auszugehen, dass die Normen, die

für die Voraussetzungen und den Inhalt der negativen

Feststellungsklage und der Fests t e 11 u n g s k I a g e über-

haupt gelten, nicht dem kantonalen Prozessrechte, son-

dern dem Bundesrechte angehören. Theoretisch mag.

allerdings der Anspruch auf Gewährung gerichtlichen

Schutzes für ein Privatrecht, als ein an den Richter sich

wendender Anspruch, dem öffentlichen - und im be-

sondern dem Prozessrechte zuzuweisen sein und dieses

mag ihn daher näher zu regeln haben. Allein anderseits

hängt die Frage, ob und in welcher Weise der Richter

ein Recht zu schützen oder, wie bei der negativen Fest-

stellungsklage, Schutz gegen die Geltendmachung eines

Nichtrechts zu gewähren habe, doch eng mit den das be-

treffende Rechtsverhältnis materiell ordnenden Bestim-

mungen der Zivilgesetzgebung zusammen; namentlich

besteht dieser Zusammenhang hinsichtlich des hier zu

entscheidenden Punktes, welches Interesse der Kläger

haben müsse, um durch Klage den staatlichen Rechts-

schutz begehren zu können. Die Ordnung der verschie-

denen Klagearten, und. also auch der Feststellungsklage,.

betrifft hiernach ein Grenzgebiet zwischen Zivil- oder

Prozessrecht. In Rücksicht hierauf kann man nicht sagen,

die Auffassung, dass die Feststellungsklage dem eid-

genössischen Rechte unterstehe, führe zu einem ver-

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fassungsmässig unzulässigen Eingriff in die kantonale

Prozessgesetzgebung. Demgemäss ist der eidgenössische

Gesetzgeber schon vielfach dazu gelangt, bei der Ordnung

zivilrechtlicher Verhältnisse zugleich die Art und Weise

ihres Rechtsschutzes zu regeln und namentlich eine Klage

auf Feststellung des Verhältnisses als zulässig zu erklären

(wofür sich auf die verschiedenen im ZGB, dem SchKG,

·dem MSchG und dem PG behandelten Klagen verweisen

lässt; als eigentliche Feststellungsklage ist z. B. die des

Art. 29 1 ZGB ausgestaltet). Ebenso hat sich die bundes-

gerichtliche Rechtsprechung von jeher über die Voraus-

setzungen und die Natur der Feststellungsklage aus-

gesprochen, in der Meinung, es handle sich hiebei um

Fragen eidgenössischen Rechts, und zwar geschah dies

nicht nur in Streitsachen, die vom Bundesgericht nach

<lern BZP zu erledigen waren (so z.B. EB 2 S. 272 /73,

,G S. 325, 7 S. 198 f., 11 S. 104, 12 S. 479, 13 S. 348,

14 S. 369 und eingehend namentlich 35 II S. 739 ff.

Erw. 3), sondern auch bei solchen, über die zunächst die

kantonalen Gerichte nach ihrem Prozessverfahren und

erst daran anschliessend das Bundesgericht als Berufungs-

instanz zu erkennen hatte (so z. B. EB 8 S. 103, 24 II

S. 430, 30 II S. 122 [speziell die negative Feststellungs-

klage betreffend], 31 II S. 387 f., 40 II S. 428, 41 II

S. 428; teilweise abweichend 27 II S. 643 und 32 II S. 377).

Dass eine einheitliche Gestaltung der Feststellungsklage

praktischen Bedürfnissen entspricht und zu einer zweck-

mässigen Anwendung des Bundeszivilrechtes notwendig

ist, zeigt gerade der vorliegende Prozess : In der Tat

würde es als eine gegen das Rechtsgefühl verstossende

Ungleichheit empfunden, wenn in Fällen, wo sich der

Bestand oder Nichtbestand einer Forderung ausschliess-

lich nach eidgenössischem Rechte beurteilt, im einen

Kanton es möglich wäre und im andern nicht, durch

negatives Feststellungsurteil gegen die unbegründete

Inanspruchnahme dieser Forderung Rechtsschutz zu er-

halten.

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4. -

Hienach hat also das Bundesgericht sachlich zu

prüfen, ob die Widerklägerin auf Feststellung des Nicht-

bestandes der Bürgschaftsforderung klagen könne, in

Betreff der die Hauptklägerin zwei periodische Leistungen

-

einen Jahreszins und eine Amortisationsquote -

ein-

geklagt hat. Zu Unrecht hält nun die Vorinstanz dafür,

es fehle der Wider klägerin das dazu erforderliche recht-

J ich e Interesse an der sofortigen Feststellung. Dieses

Interesse ist von selbst und ohne dass die Widerklägerin

·es auf andere Art nachzuweisen hätte, mit der Tatsache

gegeben, dass die Widerbeklagte jene beiden Einzel-

ansprüche, als dem von der Widerklägerin bestrittenen

Forderungsrecht entstammend, klageweise geltend macht

(vergl. die auf Tatbestände der vorliegenden Art anwend-

bare Inzidentalwiderklage auf Feststellung des § 280 der

deutschen ZPO). Die Klageerhebung bedeutet die An-

massung nicht nur dieser Teilansprüche selbst, sondern

zugleich des gesamten Forderungsrechts als deren not-

wendige Grundlage. In diesem vollen Umfange wird die

Widerklägerin durch die gegen sie erhobene Klage in ihrer

Privatrechtssphäre beeinträchtigt. Ein rechtliches Inte-

resse hat sie nicht nur daran, dass der Richter durch

Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich der beiden

Klageansprüche ihre Leistungspflicht verneine, sondern

auch daran, dass er durch Feststellung des Nichtbestandes

der Forderung einer späteren Geltendmachung weiterer

solcher Ansprüche, mögen sie durch neue gerichtliche

Schritte oder anderswie erfolgen, entgegentrete, indem

er durch sein Urteil hinsichtlich des von der Beklagten

verneinten Forderungsverhältnisses Rechtsgewissheit im

allgemeinen schafft. Diese Rechtskraftwirkung des nega-

tiven Feststellungsurteils und ihre Bedeutung für die

Interessen der Feststellungsklägerin wird von der Vor-

instanz übersehen, wenn sie das Feststellungsinteresse

der Widerklägerin mit der Begründung verneint, die Fest-

stellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Bürg-

schaftsschuld sei Vorbedingung für die Entscheidung der

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Vorklage. Dass die Vorinstanz mit der Zusprechung des

auf die Einzelleistungen von zusammen 920 Fr. gerich-

teten Klagebegehrens zugleich den Bestand der gesamten

Forderung von 8400 Fr. urteilsmässig feststellen und also

der Beklagten die Möglichkeit, bei einer Einklagung

späterer Einzelleistungen die Forderung zu bestreit~n,

nehmen wolle, geht aus der Begründung und namenthch

dem Dispositiv ihres Entscheides nicht hervor. Eine solche·

Erstreckung der Rechtskraft über den eingeklagten An-

spruch hinaus auf das ihm zu Grunde liegende Recht im

allgemeinen, entspräche wohl auch nicht allgemeinen

Grundsätzen (vergl. EB 41 II S. 383, GAuP-STEIN, Kom-

mentar zur deutschen ZPO, 6. und 7. Aufl. § 322, V

s. 734).

5. -

Die Entscheidung über das durch Widerklage

gestellte B e g e h r e n auf Fe s t s t e 11 u n g des Nicht-

bestandes der Bürgschaftsforderung hängt nach der

Prozesslage einzig davon ab, ob die Unterlassung der

Klägerin, die Forderung im öffentlichen Inventar über

Vater Ryser einzugeben, deren ganzen oder teilweisen

Untergang zur Folge gehabt habe. Andere Gründe für den

Untergang der Forderung werden nicht behauptet und

sind auch nicht ersichtlich. Von der Beantwortung der

nämlichen Frage -

der Wirkung jener Nichteingabe der

Forderung -

ist aber auch die Entscheidung des Be-

gehrens der Ha u p t k l a g e auf Bezahlung eines Zins-

und eines Amortisationsbetrages abhängig. Auch in dieser

Beziehung bestreitet die Beklagte und Widerklägerin ihre

Schuldpflicht lediglich wegen jener Unterlassung der

Forderungsanmeldung. Hienach muss also die Entschei-

dung, die das Bundesgericht über die Hauptklage zu

treffen hat -

Abweisung oder Zusprechung des Klage-

begehrens oder Rückweisung an die Vorinsta~z zu n~uer

Behandlung -

notwendig übereinstimmen mit der uber

die Widerklage zu fällenden Entscheidung. Findet daher

das Bundesgericht hinsichtlich der Hauptklage, die Sach-

lage sei hinreichend liquid, um sofort im Sinne der Ab-

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weisung oder der Gutheissung der Klageforderung urteilen

zu können, so schliesst das hinsichtlich der Widerklage eine

Rückweisung -

wie sie die Widerklägerin eventuell

verlangt -

von selbst aus. Eine solche könnte ihren

Zweck nicht erfüllen, vom Vorderrichter auf Grund der

vervollständigten Akten -

innerhalb der durch die

Begründung

des

Rückweisungsentscheides gesetzten

Schranken -

einen eigenen, selbständigen Entscheid zu

erwirken. Vielmehr wäre die Vorinstanz gezwungen, einen

zum voraus bestimmten Entscheid, nämlich einen dem

bundesgerichtlichen Urteil über die Hauptklage ent-

sprechenden, zu treffen, ansonst sich die Erledigung der

Haupt- und die der Widerklage widersprächen. In solchen

Fällen völliger Zwecklosigkeit einer Rückweisung lässt

sich zu ihren Gunsten auch nicht etwa der formell pro-

zessualische Grund anführen, das Bundesgericht als Be-

rufungsinstanz könne über einen gerichtlich erhobenen

Anspruch erst entscheiden, nachdem eine kantonale Ent-

scheidung darüber vorliege. Im übrigen kann dahin-

gestellt bleiben, ob diese Behauptung in ihrer Allgemeinheit

vor den Bestimmungen des OG standhalte, namentlich

vor dessen Art. 82, der das Bundesgericht ermächtigt,

einen Tatbestand, den die Vorinstanz unvollständig fest-

.gestellt hat (weil sie etwa, wie hier, auf den aus ihm

abgeleiteten Anspruch nicht glaubte eintreten zu können),

zu ergänzen und auf Grund dessen ohne Rückweisung

zu entscheiden.

6. -

Die allein zu prüfende m a t er iell-r e eh tI ich e

Frage, ob und in wie weit die Beklagte deswegen nicht

als Bürgin hafte, weil die Klägerin unterlassen hatte, die

Bürgschaftsforderung im öffentlichen Inventar über Vater

Ryser anzumelden, lässt sich auf Grund der vorliegenden

Akten sofort beurteilen und zwar ist sie mit der Vor-

instanz im Sinne der Nichtbefreiung von der Bürgschaft

zu beantworten: Durch die Veröffentlichung im Handels-

amtsblatt vom 21.Juli 1914 hat die beklagte Kommandit-

gesellschaft kundgegeben, dass sie die Aktiven und

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Passiven der am 21. Februar 1914 durch den Tod des:

Gesellschafters Vater Ryser aufgelösten Kollektivgesell-

schaft Ryser & cie übernehme. Dadurch ist sie nach

Art. 181 OR Schuldnerin der streitigen Bürgschaftsforde-

rung und mit ihrem ganzen Gesellschaftsvermögen dafür

haftbar geworden, dies in dem Umfange und in dem Sinne,

wie die Bürgschaftsschuld im Zeitpunkte der Geschäfts-

übernahme eine solche der Kollektivgesellschaft in Liqui-

dation war. Diese Gesellschaft hatte nnn die Schuld

seiner Zeit gemäss Art. 559 OR «unter ihrer Firma», als

eine Gesellschaftsschuld, eingegangen und es haftete

daher für sie in erster Linie das Gesellschaftsvermögen,

daneben auch die einzelnen Gesellschafter persönlich, mit

ihrem Privatvermögen, wobei diese mit der Auflösung der

Gesellschaft sofort belangbar geworden sind. Die Haftung

des Gesellschaftsvermögens der alten Firma hat aber

dadurch keine Minderung erfahren, dass die Bürgschafts-

gläubigerin es unterliess, die persönliche Haftungsver-

pflichtung, die dem verstorbenen Gesellschafter Ryser

oblag, gegen dessen Erbmasse geltend zu machen. Die·

Gesellschafter können sich auf eine solche Unterlassung

ihres Gläubigers jedenfalls nicht zu dem Zwecke berufen~

um dadurch den Zugriff des Gläubigers auf das Gesell-

schaftsvermögen auszuschliessen oder zu beschränken,.

das den Gesellschaftsgläubigern verfangen bleibt und bei

der Liquidation nur für den zur Befriedigung der Gläu-

biger nicht erforderlichen Überschuss an die Gesell-

schafter zurückfällt. Aus einer solchen Unterlassung

können vielmehr die Gesellschafter nur bei ihrer persön-

lichen Belangung allfällig zulässige Einwendungen her-

leiten. Hat sonach die Bürgschaftsforderung der Klägerin,

soweit es sich um ihre Geltendmachung gegenüber der

Kollektivgesellschaft in Liquidation und die Befriedigung

aus deren Vermögen handelt, bei der Geschäftsübernahme

durch die Beklagte in vollem Umfange bestanden, so ist

sie in gleichem Umfange auf die beklagte Kommandit-

gesellschaft als Geschäftsübernehmerin übergegangen,

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womit zugleich auch die Mitglieder der letzteren in

der gesetzlichen Weise dafür haftbar geworden sind.

Hätte die beklagte Gesellschaft ihre ordentliche Haftung

beschränken wollen, so wäre dazu eine ausdrückliche

Erklärung gegenüber der Klägerin als Gesellschafts-

gläubigerin vonnöten gewesen. Damit wird immerhin der

Frage nicht vorgegriffen, inwiefern zwischen den als haft-

bar in Betracht Kommenden unter si~h -

der beklagten

Gesellschaft, der Kollektivgesellschaft in Liquidation,

soweit sie noch nicht erloschen ist, und den Mitgliedern

der beiden Gesellschaften - Ausgleichungsansprüche be-

stehen können.

Zu der verlangten Aktenvervollständigung endlich liegt

der nach der soeben dargestellten Rechtslage, die in tat-

sächlicher Beziehung völlig abgeklärt ist, kein Grund vor.

7. -

Das Gesagte führt zur Abweisung der Be-

rufung. Hinsichtlich der Hauptklage ist das angefoch-

tene Urteil als sachlich richtig zu bestätigen. Hin1-iichtlich

der Widerklage hat an Stelle des unbegründeten Nicht-

eintr~tensents~heides der Vorinstanz ein die Widerklage

sachlich abweisender Entscheid zu treten. Die Wider-

klägerin kann auch nicht etwa geltend machen, das nun-

mehrige Urteil des Bundesgerichts gehe zu ihren Un-

gunsten über das -

nur von ihr anaefochtene -

der

Vorinstanz hinaus, weil dieses ihr die ~Möglichkeit einer

s~ätern neuen Beurteilung der streitigen Forderung oder

emzelner Neben- oder Teilansprüche daraus belasse. In-

dem die Widerklägerin sofortige sachliche Beurteilung

verlangte, musste sie eben auch ·mit einer sofortigen

rechtskräftigen Erledigung zu ihren Ungunsten rechnen.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. Juni 191&

(im Sinne von Erwägung 7) bestätigt.