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4lH Sachenrecht. Ne 70. wirkung ge&prochen werden kann, wenn die besondere Art der Bewirtschaftung eines Grundstückes nicht wegen ihrer unmittelbaren Einwirkung auf die Sinne der Nach- barn, sondern nur wegen der Gedankenassoziation, die die~e daran knüpfen, als unangenehm und lästig empfun- den winLWenn auch, von diesem Gesichtspunkte aus, die Anstalt der Beklagten für die Bewohner des klägerischen Hauses unangenehm, lästig und sogar nachteilig wirken kann, so handelt es sich nicht um Einwirkungen, die als übermässig zu bezeichnen wären. Da die angefochtene Anlage mit möglichster Schonung der Nachbarn betrieben und ihre unangenehmen Einwirkungen auf ein unbeträcht- liches, also erträgliches Mass herabgesetzt werden sollen, so ist nicht anzunehmen, dass ihre blosse Nähe, in der Vorstellung der Nachbarn, aus 0 b j e k ti v e n Gründen, derartige Zustände der Depression und des Unbehagens hervorrufen werde, dass deshalb die Untersagung der Baute auf Grund des Art. 684 sich rechtfertigen Hesse. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ap- pellationsgerichtes des Kantons ·Baselstadt vom 11. Juli 1916 bestätigt.

70. OrteU der 11. ZivilabteUung vom 19. Oktober 1916

i. S. Neue Zürcher Xred.itgenossenscha.ft, Klägerin. gegen Wey, Beklagten. Schuldbriefrecht. Zulässigkeit der Einrede, dass in ·Wirklich- keit nicht die auf dem Titel als Schuldner bezeichnete, son- dern eine andere Person Schuldner sei. A. - Der Beklagte war Eigentümer eines in Obfelden gelegenen Grundstücks, auf welchem im IIl. Rang ein am 12. September 1913 errichteter, auf den Inhaber Jautender Schuldbrief von 2000 Fr. baftete. Am 21. No- Sachenrecht. N0 70. : 455 vember 1914 verkaufte er diese Liegenschaft einem geWis- sen Oberhänsli. Im Kaufprotokoll des Notariats Affoltern wurde der erste Schuldbrief als der Zürcher Kantonal- bank, der zweite als dem Verkäufer und der dritte als dem Käufer gehörend bezeichnet. Auf Rechnung des Kaufpreises von 26,000 Fr. wurde dem Käufer, ne~st den beiden vorgehenden Schuldbriefen, auch der drItte « zur Verzinsung und Abzahlung überbunden ». Am 23. November desselben Jahres diskoutierte die Klägerin zwei von einem gewissen ReutimanIl auf Ober- hänsli gezogenen Wechsel und erhielt dafür als Sicher- heit - wie sie behauptet, von Reutimanu u 11 d Obl'r- bänsli - jenen Inhaberschuldbrief von 2000 Fr. zu Pfand. . Am 10. Februar 1915 forderte die Klägerin den Be- klaaten zur Zahlung des am 14. Dezember 1914 verfalle- ne: Jahreszinses auf. Der Beklagte bestritt seine Schuld- pflicht, weil die Schuld von Oberhänsli übernommen worden sei und es sich übrigens um einen. Eigentümer- titel gehandelt habe, den er, der Beklagte, bis zum Ver- kauf seiner Liegenschaft stets selber in Händen gehabt und den er dem Oberhänsli nUt" als Eigentümertitel über- geben habe. . Am 22. Februar 1915 erklärte die Klägerin, den Be- klagten im Sinne des Art. 832 Abs. 2 ZGB bei seiner Schuldpflicht zu «( behaften»; zugleich kündigte sie den Schuldbrief auf den 24. August 1915 zur Rückzablung. Am 27. März 1915 erhob sie so dann die vorliegende Klage mit dem Rechtsbegehren : .. (j Hat der Beklagte anzuerkennen, dass er gegcnu~et: »der Kläaerin noch Schuldner ist für den Schuldbnel ) per 2000' Fr. dat. den 12. November 1913 haftend auf ) einer Liegenschaft in Obfelden und dass der Beklagte

l) der Klägerin das Kapital mit dem .Tahreszins per 1. De- I) zember 1914 und den laufenden Zins seiHler auf den I) Kündigungstermin abzubezahlen hat?» Während der Pendenz des Prozesses vor. den kanto- nalen Instanzen hat die Klägerin den streitigen SchuJd- !.'i6 . Sachenrecht. N0 70. brief, den sie bis dahin bloss als Faustpfandgläubigefin. besessen hatte, zu Eigentum erworben. B. - Durch Urteil vom 1. März 1916 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich die Klage mit wesentlich folgender Begründung abgewiesen : ,Auf die vorliegende Feststellungsklage sei nach § 92 ZPO hinsichtlich der Kapitalforderung, dagegen nicht auch hinsichtlich des bereits auf dem Betreibungswege geltend gemachten, verfallenen Jahreszinses einzutreten. In materieller Beziehung sei zunächst zu untersuchen, ob es sich zur Zeit der Verpfändung um einen EigentÜffier- titel oder aber um einen begebenen Schuldbrief gehandelt babe. Der Beklagte habe dafür Beweis anerboten, dass er den Schuldbrief bei Veräusserul1g des Unterpfandes an Oberbänsli nocb besessen und dem Käufer übergeben habe. Es brauche aber dieser Beweis nicht abgenommen zu werden, weH sich schon aus den vorliegenden Akten die Tatsache ergebe, dass OberhänsIi als Eigentümer des Unterpfandes den Schuldbrief der Klägerin zu Faustpfand gegeben habe. Die Eigentumsübertragung bezüglich des Gnterpfandes, von dem Beklagten an Oberhänsli, habe nach der unbestritten gebliebe~en Behauptung des Be- klagten mn 21. November 1914, also bevor der Schuld--_ brief nm 25. November 1914: der Klägerin verpfändet >'\-lude, stattgefunden. Wenn auch damals Oberhänsli Gläubiger des Schuldbriefes gewesen und ihm dieser nicht vom Beldagten als nicht begebener Titel übergeben worden sein sollte, so sei mit dem Erwerb des Unterpfandes die Schuld durch Konfusion untergegangen und der Schuld- brief dadurch zum Eigentümertitel geworden. Dass er in der Folge von Oberhänsli der Klägerin zu Faustpfand gegeben worden sei, dafür spreche schon die aus d~n erstinstanzlichen Akten zu ersehende Tatsacl1e, dass dIe Klägerin von der Konkursmasse Oberhänsli die Bewilli- gung einholte, den Titel zur freihändigen Versteigerung bringen zu dürfen. Die von der Verwaltung des Kon- kurses Oberhänsli beigezogene Konkurseingabe zeige, Sachenrecht. N0 70 • dass « nach eigener Angabe der Klägerin der Schuldbrief von Reutimann und Oberhänsli als Faustpfand über- geben wurde ». Aus diesen tatsächlichen Feststellung~n sei zu folgern, dass die Klägerin « aus Art. 832 ZGB keinetlei Rechte gegen den Beklagten herleiten» könne. Sei deI: Schuldbrief vor der Verälisserung des Unterpfandes noch . im Besitze des Beklagten gewesen, so habe eine Haftung des letztern, welche hätte unverändert bleiben können, überhaupt nicht bestanden. Habe dagegen der Schuld- brief vor der Veräusserung des Grundstücks dem Ober- hänsli gehört, so faUe der Untergang der Schuld durch Verrechnung oder Konfusion unter die in Art. 832 er- wähnten « andern Verabredungen ». Die Möglichkeit, den Beklagten binnen Jahresfrist als Schuldner beizubehalten, habe daher nicht bestanden, wie denn auch unbestritte- nermassen eine Oberbundsanzeige nicht ergangen se~. noch habe ergehen können. - Auf Art. 847 OR, sowie Art. 865, 866 und 872 ZGB, könne sich die Klägerin nicht berufen, usw. C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die von der Vorinstallz in der Hauptsache be- jahte Frage, ob eine FeststeUungsklage, wie die vorliegende, zulässig sei, war eine Frage des kantonalen Prozessrechts und kann daher vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Auf die Klage ist somit in demselben Masse ein- zutreten, wie es von Seiten der Vorinstanz geschehen ist,

d. h. insoweit, als es sich um die Schuldpflicht hinsicht- lich des Kapitals und des «laufenden Zinses» handelt. dagegen nicht in Bezug auf den am 1. Dezember 1914 verfallenen, von der Klägerin bereits in Betreibung ge- setzten Jahreszins.

2. - Materiell fällt in Betracht, dass die Klägerin im Besitze eines vom Beklagten als Schuldner unterzeichne- . 458 -Sacltenrecht. N. 70. ten, formrichtig ausgestellten Inhaberschuldbriefes ist~ wogegen der Beklagte behauptet, dass es sich dabei um einen Eigentümertitel handle, den er, der Beklagte. a11- lässlich des Verkaufs der belasteten Liegenschaft seinem Käufer Oberhänsli als Eigentümertitel übergeben habe; eine (l Begebung» des Titels zum Zwecke der Begründung einer Schuld des Beklagten habe somit damals nicht statt- gefunden. und der Beklagte sei daher überhaupt nie , Schuldner geworden. Eventuell sei der Beklagte dadurch von seiner - Schuldpflicht befreit worden, dass der zur .« übernahme der Schuld)) verpflichtete Käufer Oberhänsli selber Gläubiger des Schuldbriefes geworden sei. Bei dieser Sachlage ist vor Allem die Frage zu ent- scheiden, ob dem gutgläubigen Erwerber eines Schuld- briefes überhaupt die Einrede entgegengehalten werden könne, dass die auf dem Titel und im Grundbuch als Schuldner bezeichnete Person, die den Titel gemäss Art. 57 Abs. 3 der Grundbuchverordnung auch als Schuldner u n t e r s ehr i e ben hat, in Wirklichkeit nicht Schuld- ner sei. Einer Bejahung dieser Frage scheinen apriori die Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 ZGB, wonach die Schuldbrieflorderung für den gutgläubigen Erwerber so zu Recht besteht, wie sie aus dem Grundbuch und dem Titel ersichtlich ist, entgegenzustehen; desgleichen, so- weit es sich um In hab er schuldbriefe handelt, auch Art. 847 OR. Der nominelle Schuldner könnte also die Einrede, dass er entgegen dem Inhalt der Urkunde und des Grundbucheintrags aus der Schuld entlassen, oder dass er überhaupt nie Schuldner ge w 0 rd e n sei, gegen- über dem gutgläubigen Titelinhaber ebensowenig erheben, wie die in Art. 874 Abs. 3 ZGB ausdrücklich als unzu- lässig erklärte Einrede, dass eine weder aus dem Titel, noch aus dem Grundbuch ersichtliche« Abzahlung, Schuld- erleichterung oder Pfandentlassung) stattgefunden habe. Nun bestimmt aber Art. 846 ZGB, dass (! für die Folgen der Veräusserung des Grundstücks) auch bei Schuldbrief Sachenrecht. ,~iO.

- 4':'" und Gült (! die Bestimmungen über die Grundpfandver- . schreibung gelten &. Dadurch ist insbesondere Art. 832, wonach im Falle der übernahme der Schuldpflicht durch den neuen Eigentümer der Liegenschaft und in Er- mangelung einer ausdrücklichen Behaftung von Seiten. des Gläubigers innerhalb Jahresfrist der bisherige Schuld- ner von seiner Schuld befreit wird, auf den Schuldbrief anwendbar erklärt worden. Es ist nicht zu verkennen, dass zwischen den angeführ- ten Art. 865, 866 und 874 ZGB einerseits, sowie Art. 846 und 832 ZGB andrerseits wenigstens äusserlich ein Wider- spruch besteht; denn die in Art. 832 vorgesehene Be- freiung des bisherigen Schuldners durch Zeitablauf und Unterlassung der BehaUung seitens des Gläubigers ist der Natur der Sache nach aus dem Titel nicht ersichtlich. Wird die Entstehungsgeschichte des Gesetzes berück- sichtigt, so erklärt sich dieser äusserliche Widerspruch daraus, dass ursprünglich (in Art. 877 des Vorentwurfs von 1896, wie in Art. 820 desjenigen VOll 19(0) die Be- freiung des Veräusserers durch Zeitablauf und Nicht- behaftung auch bei der Grundpfandverschreibung nicht vorgesehen war, während andrerseits schon in jenen Ent- würfen die dem heutigen Art. 846 entsprechende Bestim- mung (damals Art. 885, bezw. 828), dass beim Sclluldbrief für die Folgen der Grundstückveräusserul1g {( die Bestim- mungen über die Grundpfandverschreibung gelten ~ soll- ten, enthalten war. Ein Widerspruch zwischen diesem Hinweis auf die für die Grundpfandverschreibung geltende Regelung einerfjeits und dem Schutze des gutgläubigen Scbuldbrieferwerbers andrerseits bestand somit damals nicht. Erst als infolge der Beratungen der Experten- kommission (Protokoll III S. 224 ff.) für die Grundpfand- verschreibung die heutige Regelung' eingeführt, beim Schuldbrief aber der Hinweis auf «die BestimmungeIl über die Grundpfandverschreibung ~ unverändert gelassen· wurde, nahm dieser Hinweis eine Bedeutung an, die mit der Wertpapiernatur des Schuldbriefs und dem Grund-· ·460 Sachenreeht. N° 70. satze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in Kon- flikt geraten konnte. Gerade die Verhandlungen der Expertenkommission lassen nun aber erkennen, dass es nicht etwa auf einem Versehen beruhte, wenn der auf die (l Bestimmungen über die Grundpfandverbc~eibung. hinweisende Artikel unverändert gelassen wurde. nach- dem jene «( Bestimmungen über die Grundpfandverschrei- bung l) selber abgeändert worden waren, sondern dass man im Gegenteil durch das Mittel ihrer Abänderung zugleich auch für den Schuldbrief eine an deI e Regelung treffen woUte; denn einerseits wurde schon bei der Be- handlung des damaligen Art. 820 (der sich zunächst nur auf die Grundpfandverschreibung bezog) darauf aufmerk- sam gemacht, dass er «mit Art. 828 (Schuldbrief) und Art. 833 bis 834 (Gült)" in Verbindung)} stehe (Protokoll S. 223), und andrerseits wurde umgekehrt bei Art. 828 ausdrücklich auf « die Verhandlungen zu Art. 820 & ver- wiesen. Ein Einbruch in den für den Schuldbrief sonst geltenden Grundsatz. dass das Schuldverhältnis aus dem Titel, wie auch aus dem Grundbuch ersichtlich sein müsse, war somit tatsächlich beabsichtigt. und es wurde bloss unterlassen, bei der endgültige~ Redaktion der heutigen Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 einen auf den Fall .ter Grundstückveräussenmg bezüglichen Vorbehalt auf- znnehmen. Allein auch abgesehen von der Entstehungsgesclrichte des vorliegenden Gesetzestextes muss der durch Art. 846 in Verbindung mit Art. 832 ZGB vorgenommene Ein- bruch in den Grundsatz, dass das Schuldverhältnis aus dem Titel und aus dem Grundbuch ersichtlich sein solle. als der Absicht des Gesetzgebers entsprechend anerkannt werden. Mit dem « Schuldbrief )} wollte für das ganze Gebiet der Schweiz ein dem bisherigen ostschweizerischen Schuldbrief nachgebildeter Pfandtitel eingeführt werden, der sich vor allem durch seine Verkehrsfähigkeit aus- zeichnen sollte, weshalb denn auch die Entwürle vol11896 und 1900 (in Art. 883, bezw. 826) ausdrücklich erklärt h~tten. durch den. Schuldbrief werde eine « für den Ver- kehr ~mmw penönliehe Forderung sichergestellt •. D~ Zwecke der ~haffung eines v~rkehl'Sfähigen Pap~rs. oder, wie man sich auch ausdrückte, der «Mobi- ·Usierung des Grundstückwertes » entsprechen einerseits die Bestimmungen über den Schutz des gutgläubigen Titelerwerbers, andrerseits aber nicht minder auch die- jenigen über den übergang der persönlichen Schuld auf den Erwerber des belasteten Grundstücks; denn, wiewohl die Bestimmungen der letztem Art vor Allem den Ver- äusserer der Liegenschaft schützen, also den G run d - stückverkehr erleichtern, so lehrt doch die Erfahrung, dass es auch im Interesse der Verwertbarkeit der P f a 11 d ti tel liegt, Personal- und Realhaft womöglich nicht auseinanderfallen zu lassen. In den ostschweizeri- schen Kantonen hat nun die Rechtsentwicklung dazu geführt, den Übergang der persönlichen Schuld auf den neuen Grundstückeigentümer dermassen zu erleichtern (vgl. z.B. § 361 zürch. PGB), dass im Schuldbriefverkehr ~uf die Person des Schuldners überhaupt kein entschei- dendes Gewi,cht mehr gelegt zu werden pflegte; der Gläubiger verliess sich darauf und konnte sich darauf verlassen, dass eine Forderung in dem Umfange, wie sie aus dem Schuldbrief ersichtlich war, bestehe und. was für ihn die Hauptsache war, nach der von ihm selber oder von staatlichen Organen vorgenommenen Schätzung des Grundstücks durch dessen Verkehrswert gedeckt sei, pflegte aber, wenn er von einer Veräusserung der Lie- genschaft Kenntnis erhielt, auf eine Behaftung des bishe- rigen Eigentümers meist zu verzichten und verlor infolge- dessen das Recht, später auf ihn zurückzugreifen. Dieser Rechtsentwicklung folgend, hat auch das ZGB die Entlassung des Grundstückveräusserers aus seiner Schuldpflicht in einer Weise erleichtert, die zur Folge hat, dass der « Schuldbrief _, ähnlich wie die Gült, ob- wohl nicht ganz in demselben Masse, mehr ein Institut des R e a 1 kredits als des Per s 0 n a 1 kredits darsteIIt. Sachenrecht. No 70. Wer einen Schuldbrief erwirbt, kann sich trotz Art.865. 866,872 und 874 Abs. 3 nicht ohne weiteres darauf ver- lassen, dass die darin verurkundete Forderung gegenüber dem im Titel bezeichneten oder im Grundbuch einge- tragenen Schuldner bestehe, sondern Grundbuch und Titel bieten ihm bloss eine Gewähr dafür, dass die Schuld in dem aus ihnen ersichtlichen Umfang e n t w e der gegenüber dem gegenwärtigen 0 der ab er gegenüber einem frühern Eigentümer des belasteten Grundstücks besteht. Demgemäss sieht denn auch Art. 874 Abs. t . zwar wohl die Eintragung einer «Abzahlung. Schuld- erleichterung oder Pfandentlassung », dagegen nicht auch die Eintragung des Schuldnerwechsels im Grundbuch vor, und aus demselben Grunde ist nach den vom Bundesrat vorgeschriebenen Formularen anlässlich der Ausstellung des Schuldbriefs der Name des Schuldners unter der Rubrik «Schuldner zur Zeit der Er r ich tun g » anzubringen. Ein Konflikt zwischen Art. 846 und 832 ZGB einerseits und Art. 865, 866, 872 und 874 Abs. 3 andrer- seits liegt also in Wirklichkeit nicht einmal vor; denn die Person des j ewe i li gen Schuldners ist schon nach dem Wortlaute des Schuldbriefes aus diesem ebensowenig ersichtlich, wie aus dem bezüglichen Grundbucheintrag. Dazu kommt, dass der bisherige Schuldner oft gar nicht in der Lage wäre, eine Eintragung des Schuldnerwechsels :mf den Titel selbst oder im Grundbuch zu bewirken; denn er hat kein Mittel, feststellen zu lassen, in wessen Besitz sich der Schuldbrief nach Ablauf der Jahrt:sfrist des Art. 832 Abs. 2 befindet. Weder ist nämlich der neue Schuldner zur Nennung des augenblicklichen Gläubigers. sofern er diesen überhaupt selber kennt. verpflichtet. Hoch besteht für denjenigen, der zur Zeit der Grund- stückveräusserung Gläubiger war, eine Verpflichtung, dem frühern Schuldner die Person zu nennen, der er den Titel abgetreten hat, noch ist diese letztere Person, wenn Sie den Titel ihrerseits weiterveräussert hat, zur Nennung ihres Zessionars verpflichtet, noch gibt endlich das in I .' 1i Sachenrecht. N° 70. 463 Art. 66 Abs. 2 und 108 der Grundbuchverordnung vor~ gesehene Gläubigerregister, dessen Benutzung für den Gläubiger j~ nicllt obligatorisch ist, darüber sichern Auf- schluss. Kennt aber der frühere Schuldner den nun- mehrigen Gläubiger nicht, so ist er nicht nur ausser Stande, die Vormerkung des Schuldnerwechsels auf dem Titel selbst anbringen zu lassen, sondern er vermag auch einen bezüglichen Grundbucheintrag, der doch zum min- desten das Einver~tändnis des Gläubigers oder ein gegen diesen erlassenes gerichtliches Urteil voraussetzen würde • nicht zu erwirken.

3. - Aus den vorstehenden Ausführungen. ergibt sich zunächst, dass der frühere Schuldner eines Schuldbriefes jedem Erwerber des Titels die Einrede entgegenhalten kann, dass er infolge Nichtbehaftung innerhalb der Frist des Art. 832 von seiner Schuldhaftung befreit worden sei. Ebenso und a joriiori muss er ihm dann aber auch die Einrede entgegenhalten können, dass er durch aus- drückliche Schuldentlassung befreit worden sei. Nur ~:ine Unterart dieser letztern Einrede ist es nun aber. wenn der frühere Schuldner, wie es im vorliegenden Fall der Beklagte tut, sich darauf beruft; dass der Gläubiger selber, d. h. diejenige Person, die zur Zeit der Grund- ,.tückveräusserung Gläubiger war, sich ihm gegenüber zur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, oder wenu -- wie dies ebenfalls von Seiten des Beklagten geschehen ist - behauptet wird, diejenige Person, die sich zur Übernahme der Schuld verpflichtet habe, sei in der Folge selber Gläubiger geworden. Alle diese Einreden, mit denen er seine EntiassUl1g aus der Schuldhaft geltend macht, kann derjenige, der auf dem Titel als Schuldner bezeichnet ist, nach dem Gesagten erhebCll. Alsdann aber muss ihm auch die Einrede gestattet werden. dass er überhaupt nie Schuldner ge"worden sei. Es wäre un- begreiflich, wenn derjenige, der einmal Schuldner war, dann aber ausdrücklich oder stillschweigend entlassen "\\-llrde, gegenüber demjenigen, der überhaupt nie Sclluld~ 464 s.chenrecht., N° 70. ner wart bessergestellt sein sollte. Ist einmal die Wert- papiernatur 4Ies Schuldbriefs soweit einges~hränkt wor.;"

• den, dass der Gläubigefsich hinsichtlich der Frage, wel; . Schuldner sei, nicht unbedingt auf den Titel verlassen kann, so muss die vom scheinbaren Schuldner erhollene Einrede, dass er nicht der wirkliche Schuldner sei, u. a. auch damit begründet werden können, dass er es über- haupt nie gewesen sei. In diesem Sinne ist auf die im vorliegenden Falle vorn Beklagten erhobenen Einreden einzutreten.

4. - Nach dem Wortlaute des vom Notariat Atloltetll am 21. November 1914 verurkundeten Kaufvertrages hätte sich der Schuldbrief von 2000 Fr., um den es sich im gegenwärtigen Prozesse handelt, vor der Grundstück·- veräusserung im Eigentum des Käufers Oberhänsli be- funden. In der von Oberhänsli erklärten Übernahme der Verpflichtung, den Schuldbrief zu «verzinsen» und «ab- zuzahlen», müsste also eine Entlassung des Beklagten aus seiner Schuldverpflichtung erblickt werden, und es wäre dann die Fr~e zu entscheiden, ob infolge der später stattgefundenen Übergabe des Schuldbriefs an einen gut- gläubigen Dritten die Schuld des Beklagten, der auf dem Titel als Schuldner genannt war, wiederauflebte, oder ob infolge. dieser Begebung 0 b er h-ä n sI i Schuldner wurde. Nun hat aber der Beklagte selber ausgeführt, dass ent- gegen dem Wortlaute des Kal!fvertrages der Schuldbrief sich nicht in Händen des Käufers Oberhänsli befunden, sonder~ dass es sich um einen, vom Beklagten übe~haupt noch me begebenen Eigen tümertitel gehandelt habe, den er als sol ehe n dem Käufer übergeben habe, und der nur deshalb als dem Oberhänsli gehörig bezeichnet worden sei, um die Kosten einer Löschung lInd einer all- fälligen Neuerrichtung zu ersparen. Eine Abweisung der Klage aus dem Grunde, weil Oberhänsli damals durch Übernahme der Schuld aus dem ihm selber als Gläubiger' zustehende Titel den Beklagten als Schuldner entlassen habe, kann somit nicht in Betracht kommen, und es· , Sachenrecht. N° 70. 465- ~.u6bt daher zu jener grundsätzlichen Frage, welches iIi eitlem solchen Falle die \Virkungen der Wiederinverkehr- selmng des Titels seien, hier nieht Stellung genommen ZU werden. Andrerseits ist auch nicht festgestellt, übri- geM vom Beklagten selber vor den kantonalen Instanzen nicht be~~ptet worden, dass Oberhänsli s p ä t e r ein- ~al Allemmhaber des Schuldbriefes gewesen sei (sodass dIe Frage untersucht werden müsste, ob der Umstand. dass Oberhänsli, der sich zur Befreiung des 'Beklagten von seiner Schuld verpfliehtet hatte, später selber Gläu- biger wurde, eine endgültige Entlassung des Beklagten aus seiner Schuldverpflichtung bewirkt habe). Die Vor- instanz erklärt allerdings (auf S.5 ihres Urteils), es er- gebe sich aus den Akten, « dass Oberhänsli ... den Schuld- brief der Klägerin zu Faustpfand gegeben hat •. Allein diese Feststellung - die aktenwidrig wäre, wenn damit wirklich gesagt werden wollte, dass im Momente der Ver- pfändung Oberhänsli Alleininhaber des Titels gewesen sei, - wird von der Vorinstanz selber (auf S. 6) dahin präzisiert, dass «nach eigener Angabe der Klägerin der Schuldbrief von Reutimann und Oberhänsli als Faust- pfand übergeben wurde •. Ist aber, wie sich hieraus er- gibt, nicht festgestellt, dass Oberhänsli n ach dem Er- werb der belasteten Liegenschaft einmal Alleininhaber des Schuldbriefes geworden sei, so entfällt damit die tat- sächliche Unterlage für die Annahme einer spätern Ent- lassung des Beklagten aus seiner Schuldpflicht, und es fragt sich nur noch, ob seine Behauptung, dass er über- haupt nie Schuldner ge wo r den sei, der Wirklichkeit entspreche. Die Entscheidung des Prozesses hängt somit davon ab, ob der Beklagte beweisen könne, dass im Momente des Kaufabschlusses und entgegen dem \Vort- laute des Kaufvertrages er s.elber" der Beklagte, blhaber des Schuldbriefes war und diesen dem Käufer als Eigen- lÜffiertitel übergab. Kann er nämlich diesen Beweis er- bringen, so folgt daraus in der Tat, dass der Beklagte überhaupt nie Schuldner g e W 0 r den ist; denn aus 466 Sachenrecht, N° 70. einem Inhaberpapier entsteht eine Forderung erst im Momente der Begebung; die übergabe eines Eigentümer- schuldbriefs an den neuen Eigentümer der Liegenschaft erscheint aber deshalb nicht als Begebung. weil in einem solchen Falle die Absicht der Begründung eines Schuld· verhältnisses fehlt. Ob die übergabe des Titels etwas vor oder etwas na c h dem übergang des Grundeigen- tums stattfinde, - auf die Minute oder Sekunde· genau wird sie kaum je mit ihm zusammenfallen - macht da- bei keinen Unterschied; es kommt vielmehr darauf an, ob sie im Hin bl i c k auf den Übergang des Grundeigen- tums, im Sinne der übergabe eines Eigentümertitels, oder aber im Gegenteil zum . Zwecke der Begründung der Titelschuld erfolgt. Im erstem Falle wird sie auch da- durch nicht zur Begebung, dass sie vielleicht einige Stun- den oder sogar Tage vor der Fertigung des Liegenschafts- kaufs stattfindet. Kann also der Beklagte durch ein nach dem kantona- len Prozessrecht zulässiges Beweismittel, insbesondere

z. B. (wozu er sich anerboten hat) durch eiue Zeugen- aussage des Notars, - die Beweiskraft der bei den Akten liegenden bezüglichen sc h r i f t I ich e n "Erklärung ist be- stritten worden - den rechtsgenüglichen Beweis er- bringen, dass er selbst, der Beklagte. sich im Besitze des Schuldbriefes befand, bis er ihn an lässlich des Verkaufs der Liegenschaft, kurz vor oper nach der Fertigung, als Eigentümerbypothek dem Käufer Oberhänsli übergab, so muss die Klage abgewiesen werden. Sollte dagegen dem Beklagten dieser Beweis nicht gelingen, so wäre sie gu tzuheissen. Demnach hat das Bundesgericht e rk a"n nt : Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass da s Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. März 1916 aufgehoben und die Sache zur Aktenvervollständi- gung und zu neuer Entscheidung an den kantonlden Ricbter zurückgewiesen wird. .\ ObHgaUonenrecht. No 71. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS '71. Arrit de 1& ne seetion civlle du 21 septembre 1916 dans la cause FruQois Grangier, dMendeur et recourant, contre David Beymond, demandeur et intime. Lt'sdispositiOllS du Code des obligations sur la Gestion d'affaires (CO anc. Titre XVIII et CO rev. TitreXIV) concernent uniquement les rapports de droit existants entre Je gerant et le maUre, mais nOI1 les droits du tiers contrac- tant avec ce dernier. .1. - Le defendeur et recourant, Fran~ois Grangier a Montbovon, est proprietaire d'un petit domaine qu'il exploite avec. l'aide de ceux de ses enfants qui vivent avec Iui. 11 avait ete prive en 1878 de l'exercice de ses droits civils et son illterdiction a dure jusqu'en 1914, sans cependant que, pendant les dernieres annees, illui ait ete designe de tuteur, et ce furent ses fils qui ont des ce mo- ment traite avec l~s tiers les affaires de leur pere en signant tanMt en leur nom personneI, et tantöt en employant la denomination de « freres Grangier »; quant au betail dependant du domaine, il etait inscrit dans les registres de I'inspecteur sous le nom du recourant. Le 29 mai 1911, les cinq fils du defendeur, Gaspard, Pa:ul, Xavier, Hippo- lyte et TModore Grangier ont, sous le nom de freres Gran- gier, reconnu solidairement devoir au demandeur et in- thue David Raymond, a Chäteau-d'ffix, une somme de 3200 fr., dont 1900 fr. pour argent prete et 1300 fr. comme prix d'achat de deux vaches ; ils se sont engages a rem- bourser cette somme en livrant au demandeur le produit de leur fabrication de fromages pendant l'eM 1911, mais Iui ont en realite verse seulement des acomptes se mon- All .il 11 - 1916