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218 . Sachenrecht. N0 33. eombustible vert ou humide ou degageant des emana- tions anormalement desagreables I). La defenderesse a recouru en reforme contre cet arret en reprenant ses conclusions liberatoires. Statuant sur ces faits et considerant endroit: L'instance eantonale a estime que les inconvenients dont se plaint la demanderesse sont reels et qu'ils depas- sent les limites de la tolerance reciproque que se doivent les voisins. Cette appreciation des circonstances de fait n'est entachee d'aucune erreur de droit et le Tribu- nal fMeral peut s'y rallier. Mais le moyen qu'a imagine la Cour de Justice pour remMier a cet etat de choses est pratiquement inutilisable, car il donnerait lieu a d'incessantes difficultes d'execution et, loin de retablir une situation normale, il rendrait les rapports de voisinage plus penibles encore qu'ils ne le sont actuellement. Ainsi que Ie fait observer la recourante, la direction du vent echappe dans une mesure presque complete aux previ- sions et est sujette a de brusques variations; ignorant si~ le jour OU elle se propose d'allumer Ie fourneau, le vent soufIlera du nord, la defenderesse ne pourra pas faire. utilement ses preparatifs de lessive ; si, apres avoir fait le feu, le vent se Ieve, elle devra ou interrompre sa Iessive: ou s'exposer aux reclamations que la demanderesse, armee du jugement, ne manquera pas de lui faire; des discus~ions irritantes s'engageront fatalement sur la question de savoir si le vent vient du nord, si Ie boisest suffisamment sec, si l'odeur de la fumee est « anormalement» desagrea- ble, ete. Bref, la decision de l'instance cantonale ne re- soudrait pas le conflit, elle r envenimerait. D'autre part, la seule mesure utile qu'on pourrait substituer a celle proposee par l'arret attaque se heurte a l'opposition de la demanderesse. L'expert constate qu'il ne servirait arien de deplacer Ie fourneau, comme le voudrait dame Meyer de Stadelhofen, et qu'a moins. Obligatiollenrecht. N° 34. : 219 de le suppriiner completement - ce qui n'a pas He eXige et ce qui ne pourrait etre accorde, - il n'y a pas d'autre remede efficace que Ia surelevation de la cheminee. La cThfenderesse se declare prete a faire executer ce travail et c'est la demanderesse qui s'y refuse : elle ne peut done s'en prendre qu'a elle-meme si les emissions de fumee continuent et puisque - pour des motifs dont seule elle est juge - elle ne veut pas de l'unique moyen qui existe de faire cesser l'inconvenient signale, elle ne saurait exiger d'autres mesures qui sont inefficaces ou vexatoires. Quant a la demande d'indemllite, elle doit etre ecartee soit a raison des considerations qui precedent, soit aussi parce qu'aucun dommage materiel n'a ete prouve. Par ces motiIs, le Tribunal federal prononce: Le recours est admis et l'arret attaque est reforme en ce sens que la demande est declaree mal fondee. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

34. Urteil der I. Zivilabteilung vom ao. Mai 1916

i. S. Compa.gme Swsse pour la Fabrica.tion des Chocolats et des Cacaos, Klägerin, gegen B.Xahn, Beklagten. Kau f : Recht des Käufers zur Spezifika ti on der ge-- kauften Waxe; Uebergang auf den Verkäufer im Verzugs- falle. - SelbstbiIfeverkauf nach Art. 93 OR. Ist Chokolade eine «dem Verderben ausgesetzte Sache & '} Na t u r des Selbsthilfeverkaufes ; Pflicht des Verkäufers zur Wahrung der Interessen des säumigen Käufers. - 220 Obligationenrecht. N° 34. Ort des Selbsthilfeverkaufes. - Die vom Selbsthilfe- verkäufer ersteigerte 'Vare kann Gegenstaud einer von ihm geschuldeten weitern Lieferung und eines diese betreffenden neuen Selbsthilfeverkaufes bilden. - Garantie für Ausführbarkeit, für Qualität und für Gewicht der Ware; inwiefern vom Selbsthilieverkäufer zu über- neh!Ilen? - Man gel h a f t i g k ei t des Ver f a h ren s beim Selbsthilfeverkaufe hat eine ihrer schädigenden Wir- kung entsprechende Kür z u n g des Kau f p r eis an - s pr u c h es gegen den säumigen Käufer zur Folge. Be- messung dieses Anspruches im gegebenen Falle. Die Klägerin, die Compagnie Suisse pour la fabrication des Chocolats et Cacaos in Lugano hat am 7. Dezember 1914 dem Beklagten Berthold Kahn in Basel einige Wagen- ladungen diverser Chokoladen, « Ausfuhrverbot vorbe- halten», angeboten, und es führten die nachherigen Unter- handlungen, namentlich ein Brief der Klägerin vom

21. Dezember, die Antwort des Beklagten darauf vom 22. und eine Erwiderung der Klägerin vom 23. d. M. zu folgender vertraglicher Einigung: Die Klägerin verkaufte dem Beklagten 2 \Vaggons von je 10,000 kg netto Cho- kolade in Tabletten, jeder enthaltend: 9000 kg Block- chokolade zu 2 Fr. 30 Cts. und 1000 kg fondant Choko- lade zu 3 Fr. 20 Cts. das kg. Hinsichtlich der 1000 kg sollte der Beklagte zur Spezifikation der von ihm ge- wünschten besondern \Varenart (ob Milch- oder extra fondant Chokolade usw. und in welchem Verhältnisse) berechtigt sein. Der erste Wagen war Anfang und der zweite Mitte Januar 1915 zu liefern. Die Zahlung hatte « netto Kassa » zu erfolgen bei Auslieferung der Ware in Basel durch den Spediteur der Klägerin. Bei der Bezah- lung des ersten Wagens war ein Betrag von 2000 Fr. ab- zuziehen, den der Beklagte schon am 8. Dezember 1914 der Klägerin als Anzahlung übermacht hatte. Bei Empfang der Faktur für den ersten 'Vagen war eine weitere An- zahlung von 2000 Fr. für die zweite Sendung zu leisten. Im Falle, dass ein schweizerisches Ausfuhrverbot für Chokolade erlassen würde, sollte der Beklagte nicht mehr zum Bezuge der Ware verpflichtet sein, sondern lediglich Obligationemecht. No 34. ·221 die Hin- und Rückfracht von der Grenze für eventuell bereits unterwegs befindliche Partien zu tragen haben. Am 12. Januar zeigte die Klägerin dem Beklagten an, dass der erste Wagen abgerollt sei, und übermittelte ihm die zugehörige, auf zusammen 24,079 Fr. 20 Cts. lautende Faktur, (hinsichtlich der Milchchokolade lag eine Gewichtsüberschreitung von 56 kg vor, so dass sich der Preis um 179 Fr. 20 Cts. höher stellte). Gleichzeitig er- suchte die Klägerin den Beklagten, die für den zweiten Wagen noch fehlende Einteilung der 1000 kg feiner Cho- kolade zu machen. Der Beklagte entsprach diesem Er- suchen nicht und ebenso nicht dem wiederholten Begehren der Klägerin, die Anzahlung von 2000 Fr. für den zweiten Wagen zu leisten. Vielmehr erklärte er am 19. Januar, dass es ihm infolge der eingetretenen schlechten Geschäfts- lage im Chokoladeverkauf unmöglich sei, Dispositionen für den zweiten Wagen zu geben. Als der erste Wagen in Basel eintraf, nahm ihn der Beklagte nicht an. Die Klägerin setzte ihm zur Annahme Frist bis zum 25. Januar an, worauf der Beklagte am

26. Januar e,rklärte, er betrachte den Kaufvertrag hin- sichtlich bei der Wagen als aufgehoben, weil die für die Aufhebung vertraglich vorgesehene Bedingung, der Erlass eines Ausfuhrverbotes, nunmehr eingetreten sei. Dem- gegenüber wies die Klägerin eine generelle Ausfuhrbe- willigung vor. Der Beklagte verlangte statt deren eine Garantierung der Ausführbarkeit, worauf die Klägerin am

9. Januar antwortete: Sie sei auch jetzt noch bereit, die Ausfuhrbev.illigung zu erwirken; der Beklagte brauche bloss den Wagen anzunehmen und den Abnehmer in Deutschland zu nennen. Trotzdem beharrte der Beklagte auf seiner Annahmeverweigerung. Am 13. Februar wurde auf Betreiben der Klägerin die erste Sendung in An- wesenheit des Beklagten von amtlichen Sachverständigen geprüft, die feststellten, dass die Ware der Faktur ent- sprechend, marktgängig und preiswürdig sei. Am 13. März bewilligte das Dreiergericht der Klägerin die öffentliche 222 Obllgationenrecht. N° 34. Versteigerung d~s ersten Wagens. Sie wurde am 15. März vollzogen, wobei die Klägerin selbst die Ware für

• 17,.220 Fr. 50 Cts. erwarb. Laut einer Bescheinigung des des Gantbeamten (vom 15. Mai 1915) wurde die Sendung « brutto für netto l) und « ohne Garantie für Ausfuhr und ohne Garantie für Qualität und Gewicht l) vergantet. Die Klägerin erhielt den Steigerungserlös ausgehändigt, unter Abzug von 2000 Fr., die bei der Zivilgerichtsschreiberei hinterlegt blieben. Hinsichtlich des zweiten Wagens hatte unterdessen die Klägerin dem Beklagten am 12. März erklärt, dass sie nach vergeblicher Aufforderung die Einteilung der 1000 kg feiner Chokolade selbst vornehmen und dass der Wagen am 22. März an den Beklagten abgehen werde. Am folgenden Tage gab sie ihm von der vorgenommenen Einteilung Kenntnis. Am 23. März sicherte sie ihm die Exportierbarkeit in gleicher Weise wie für den ersten Wagen zu. Am 25. März übersandte sie ihm die Faktur für den zweiten Wagen, mit gleicher Gewichts- und Preis- berechnung wie beim ersten. Am 27. März stellte sie den zweiten Wagen - der identisch war mit dem von der Klägerin ersteigerten ersten - dem Beklagten zur Ver- fügung. Dieser lehnte die Annahme ab, indem er unter Berufung auf die Identität mit dem ersten Wagen geltend machte, dass er der Bestellung nicht entspreche und dass für versteigerte Ware keine Ausfuhrbewilligung erteilt werde. In letzterer Beziehung anerbot sich die Klägerin nochmals am 3. April zur Aushändigung aller nötigen Ausfuhrdokumente. Nach unbenutztem Ablauf einer dem Beklagten gesetzten Bezugsfrist erwirkte die Klägerin vom Dreiergericht eine neue Versteigerungsbewilligung und die Sendung wurde am 8. Mai netto, aber wiederum unter Ausschliessung der Garantie wie bei der ersten Gant, zum Preise von 13,837 Fr. 16 Cts. versteigert. Im nunmehrigen Prozess hat die Klägerin als Verkäu- ferin die Begehren gestellt: 1. Der Beklagte habe ihr die Mindererlöse der bei den Sendungen im Verhältnis zu den Obligationenrecht. N0 34. 223 Kaufpreisen (6858 Fr. 70 Cts. und 10,242 Fr. 04 Cts.), abzüglich der Preisanzahlung von 2000 Fr., nebst Ver- :zugszins zu 6 % von den Kaufpreisen seit der Verfügungs- bereitschaft bis zum Verkauf der Ware (199 Fr. 65 Cts. und 158 Fr.), zusammen 15,458 Fr. 39 Cts. zu bezahlen und dazu Zins zu 6 % von jenen bei den Mindererlösen, :abzüglich der Anzahlung, seit dem betreffenden Verkauf (15. März und 8. Mai 1915). 2. Die bei der Gerichts- kasse zurückbehaltenen 2000 Fr. seien an die Klägerin .auszuzahlen und der Beklagte habe der KlägerinSvon diesem Betrage Zins zu 6 % seit dem 15. März 1915 zu vergüten. 3. Der Beklagte habe der Klägerin die ihr aus ~einem vertragswidrigen Verhalten vor Beginn des Pro- zesses entstandenen Kosten von 1395 Fr. 35 Cts. (3~9 Fr. lD Cts. Lagergebühren, 335 Fr. 65 Cts. Versteigerungs- kosten, 45 Fr. 55 Cts. Gerichts- und 695 Fr. 05 Cts. Anwaltskosten) zu vergüten nebst Zins seit dem 31. Mai 1915 (Anhebung der Betreibung). Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und zur Begründung zunäch~t eine Anzahl Einwendungen erhoben, die er dann vor Bundesgericht und im wesent- lichen auch schon vor der zweiten kantonalen Instanz hat fallen lassen (dass die gelieferte Ware nicht bestel- lungsgemäss gewesen sei, dass der Beklagte sie nicht habe besichtigen können und dass sie ihm daher unge- nügend angeboten worden sei, weshalb kein Annahme- verzug vorliege, dass ein am 22. Januar 1915 erlassenes Ausfuhrverbot den Vertrag aufgelöst habe usw.). Im Streite dagegen liegt noch die Einwendung, die abgehal- tenen Selbsthilfeverkäufe seien aus verschiedenen, unten zu erwähnenden Gründen ungültig und dadurch eine Er- satzpflicht des Beklagten dahingefallen. Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 8. März 1916 die Klagebegehren 1 und 3 in dem einheitlichen Betrage von 10,000 Fr. nebst Verzugszins zu 6 % seit dem 31. Mai 1915 (Anhebung der Betreibung) gutgeheissen, der Klägerin 224 Obligationenrecht. N° 34. ferner den durch das Klagebegehren 2 verlangten Zins betreffend die hinterlegten 2000 Fr. zugesprochen und

• erkannt, dass diese Hinterlage an die Klägerin auszu- zahlen sei. In der. Berufungsinstanz beantragt die Klägerin gänz- lichen Schutz, der Beklagte gänzliche Abweisung der Klage. In eventueller Weise verlangen beide Parteien Aktenvervollständigung.

2. - In Frage steht vor Bundesgericht nur noch, ob die Bemängelung der beiden Selbsthilfeverkäufe durch den Beklagten begründet sei, und, soweit dies zu bejahen ist, ob solches zur Abweisung oder allfällig Herab- setzung der Klageansprüche führe.

3. - Was zunächst die durch Art. 93 OR geforderten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der zwei Verkäufe anlangt, so kann dahingestellt bleiben, ob dar- über das Dreiergericht als die für ihre Bewilligung zu- ständige Amtsstelle endgültig zu entscheiden gehabt habe, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob der Richter, der nun im ordentlichen Prozess über die Ansprüche aus dem streitigen Kaufvertrag zu urteilen hat, ein N ach p r ü - fungsrecht besitze (ähnlich wie nach geltender Recht- sprechung der ordentliche Richter'auch über die Gültig- keit der richterlichen Frist:msetzung nach Art. 107 OR selbständig erkennen kann). Jedenfalls sind hier die Vor- aussetzungen für die Bewilligung der Verkäufe wirklich vorhanden gewesen : Der Beklagte hat sich hinsichtlich beider Wagenladungen im Annahmeverzug befunden, in Betreff der ersten seit dem 13. Februar 1915, an wel- chem Tage ihm bei Anlass der Expertise die Möglichkeit auch einer Prüfung der bereits vorher angebotenen Ware gewährt wurde, in Betreff der zweiten seit dem 27. März

d. J., an welchem Tage die Klägerin ihm die Sendung, ebenfalls mit Ermöglichung ihrer Prüfung, zur Verfügung, stellte. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf be- rufen, dass er bei dieser zweiten Lieferung das ihm ver- traglich zustehende Recht der Spezifikation einer 1 Obligationenreeht. N° 34. 225 Partie der Ware nicht ausgeübt habe. Trotz richtiger Auf- forderung der Klägerin hatte er seinerzeit die Spezifika- tion nicht vorgenommen und dadurch im Sinne von Art. 91 OR eine ihm obliegende « Vorbereitungshandlung~) unterlassen, wodurch er laut dieser Bestimmung in Ver- zug gekommen ist. Unter solchen Umständen aber muss wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, das Recht zu; Spezifikation vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner übergehen. Ausdrücklich sieht das OR diesen Uebergang freilich nicht vor (wie das das deutsche HGB in § 375). ~ber er entspricht seiner Regelung des Gläubigerverzuges, 1m besondern dem Art. 91. Ohne ihn müsste der Schuldner gegen den Gläubiger auf Spezifikation klagen und er würde dadurch, meistens aus reiner Renitenz des Gläu- bigers, auf längere Zeit hinaus unbilliger Weise verhindert, seiner Erfüllungspflicht ungesäumt Genüge zu tun und die zu seiner Entlastung dienenden Vorkehren (Hinter- legung und allfällig Selbsthilfeverkauf) zu treffen. Be- rechtigte Interessen des säumigen Gläubigers werden durch die Ausschaltung des Prozessweges nicht verletzt. da es sich lediglich um die Bewirkung einer Erklärung handelt, die er selbst abzugeben hat. Was er vernünftiger Weise verlangen kann, ist vielmehr, dass bei Beurteilung der Frage, ob er ,wirklich mit seiner Spezifikationserklä- rung in Verzug gewesen sei, seine Lage und seine Inte- ressen gebührend berücksichtigt werden. Endlich treffen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Selbhilfe- verkaufes auch insofern zu, als man es mit einer « dem Ver der ben ausgesetzten Sache» nach Art. 93 OR zu tun hat. Es erscheint dies als ausgewiesen auf Grund der Ausführungen des Vorentscheides, wonach Chokolade in Originalpackung durch längeres Lagern mindestens ~ihr frisches Aussehen verliere, was ihre Verkäuflichkeit"be- einträchtige, und wonach die Klägerin mit einer längern Lagerung habe rechnen müssen. Diese tatsächliche Wür- digung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Unter solchen Umständen lässt sich auch der Antrag des Be- 226 Obligationenrecht. No 34. klagten nicht gutheissen, über diesen Punkt (auf dem Wege der Rückweisung an die Vorinstanz oder allfällig

• durch das Bundesgericht selbst) noch einem Sachver- ständigenbeweis zu erheben.

4. - Der Beklagte bemängelt sodann die "beiden Selbst- hilfeverkäufe auch als solche, nach Ver f a h ren und In hai t. Demgegenüber kann die Klägerin nicht geltend machen, die Durchführung der Verkäufe sei Sache des Gantbeamten gewesen und er habe diesem nichts darüber vorzuschreiben gehabt. Mit der Vorinstanz ist davon aus- zugehen, dass beim Selbsthilfeverkauf der Steigerungs- beamte nicht unabhängig vom Willen der Parteien, ledig- lich auf Grund gesetzlicher oder instruktioneller Vor- schriften und ergänzungsweise des eigenen Ermessens, handelt, wie etwa bei der Zwangsversteigerung, wo das Exekutionsobjekt nach den vollstreckungsrechtlichen Normen dem Vermögen des Schuldners entzogen wird. Seine Aufgabe besteht hier in der amt 1 ich e n Mit- wir k u n g bei einem Verkaufe, der auf Grund eines andern schon vorhandenen Kaufvertragsverhältnisses und zum Zwecke seiner Liquidation in privatrechtlicher Form zwischen dem bisherigen Verkä~fer und einem neuen Käufer abzuschliessen ist. Hiernach muss der Beamte auf dieses zu Grunde liegende privatrechtliche Verhältnis und den Willen der dabei Beteiligten Rücksicht nehmen. Von den letztern kommt besfmders der Schuldner und bisherige Verkäufer in Betracht, der die Vornahme des Selbsthilfeverkaufers betreibt und damit ein ihm gesetz- lich eingeräumtes Recht ausübt. Seinerseits hat der Ver- käufer bei der Ausübung dieses Rechtes neben seinen eigenen auch die Interessen des Gläubigers und säumigen Käufers in guten Treuen zu wahren (vgI. STAUB, Kommentar zum deutschen Handelsgesetzbuch, 9. Auf I. Bd. II S. 555), also namentlicl1 in gebührender Weise das für die Erzielung eines hohen Steigerungserlöses Erforder- liche zu veranlassen, da der Erlös an die Stelle des ver- sprochenen Kaufgegenstandes tritt. Insofern liegt ein der 1 Obligatloaenrecht. Ne 34. 227 llegotiorum gestio entsprechendes Verhältnis vor. Zur Wahrung der Interessen des Gläubigers gehört besonders, dass der verkaufende Schuldner dem Beamten die nötigen We i s u n gen für die Aufstellung zweckdienlicher Ver- kaufsbedingungen erteilt. Diese Bedingungen brauchen sich freilich inhaltlich mit denen des ursprünglichen Kaufvertrages nicht zu decken und es können zu Gunsten des Selbsthilfeverkäufers bestimmte Erleichterungen in Hinsieht auf die Natur und den Zweck des Selbsthilfe- verkaufes und eingetretene Veränderungen der Sachlage zulässig sein. Wie die Bedingungen des nähern beschaffen sein müssen, lässt sich nur von Fall zu Fall nach Ab- wägung der Interessen bei der Teile bestimmen.

5. - Beurteilt man von diesen Erwägungen aus im einzelnen die gegen die zwei Verkäufe erhobenen Be- mängelungen, so erweist sich zunächst die den Ort der Ver s t e i ger u n g betreffende als unbegründet (abgesehen von der Frage, ob nicht dieser Punkt schon durch den Richter, der die Steigerung bewilligte, endgültig erledigt worden sei). Der Beklagte behauptet, die Ware hätte statt in Basel in Deutschland versteigert werden sollen, und macht dafür geltend, er habe sie dahin ausführen wollen. Dieser Grund ist rechtlich unerheblich, da es auf einen spätem Bestimmungsort der Ware, der für die Ab- wicklung des Kaufvertrages ausser Betracht fällt, nicht ankommen kann. Anderseits ist Basel sowohl Erfüllungs- ort als der Ort, wo sich die Ware bei der Annahmever- weigerung befunden hat, welch' beide Momente für die dortige Vornahme des Selbsthilfeverkaufes sprechen OSER, Kommentar zum OR Art. 93 Anm. 4, a und STAUB, a. a. O. S. 556 Anm. 41). Mit Unrecht will ferner die Gültigkeit im besondern des zweiten Verkaufes wegen I den ti t ä t des Kau f - ge gen s t a n des mit dem des ersten bezweifelt werden. Die Klägerin hat weder gesetz- noch vertragswidrig ge- handelt, indem sie die von ihr verkaufte erste Wagen- ladung beim ersten Selbsthilfeverkauf ersteigerte, um sie 228 Obligationenrecht. N° 34. dann als zweite zu liefernde Ladung anzubieten, nnd in- dem· sie darauf nach eingetretenem Annahmeverzug hin-

• sichtlich ihrer neuerdings vom Rechte des Selbsthilfe- verkaufes Gebrauch machte. Der erste Wagen war mit seiner Versteigerung durch den Erlös ersetzt worden und die Klägerin konnte nunmehr darüber gleich frei venügen. wie irgend ein anderer Ersteigerer es hätte tun können. Sie konnte ihn so gut wie sonstige Ware als Gegenstand der ihr obliegenden weitern Lieferung verwenden, sofern er noch von vertragsgemässer B e s c h a f fe n h e i t war. Nun erklärt jedoch die Vorinstanz, es müsse nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge angenommen werden, dass das Alter der schon am 12. Januar ab Fabrik versandten Ware ihrer Verkäuflichkeit etwelchen Eintrag getan habe. Diese tatsächliche Würdigung ist für das Bundesgericht massgebend und die auch in diesem Punkte von der Klägerin verlangte Aktenergänzung nicht gerechtfertigt. Dass dieser geringfügige Mangel die Empfangbarkeit des zweiten Wagens unberührt gelassen hat, steht ausser Frage. Alsdann aber konnte der Mangel auch nicht die Zulässigkeit des wegeu Annahmeverweigerung der Ware . anbegehrten Selbsthilfeverkaufes ausschliessen. Was so dann im besondern die Steigerungsbedingungen anlangt, so lässt sich zunächst der Behauptung des Beklagten nicht beipflichten, die Klägerin hätte mit Garantie für die Ausfuhr verkaufen sollen. Ein- mal hat die Klägerin eine solehe Garantie - dem Käufer für die allfälligen Folgen der Nichtausführbarkeit aufzu- kommen - keineswegs vertraglich übernommen, sondern dem Beklagten lediglich für den Fall des Erlasses eines schweizerischen Ausfuhrverbotes das Recht des Vertrags- rücktrittes gewährt. Dass auch dem Selbsthilfekäufer dieses Recht 'hätte zugesagt werden sollen, macht der Be- klagte nicht geltend und in der Tat würde eine solche Zusage dem Zwecke des Selbsthilfeverkaufes zuwider- laufen, dem Verkäufer die durch die Annahmeverweige- rung verhinderte Erfüllung rasch zu ermöglichen. Frei- Obligatlonenrecht. N0 34. 229 lieh hat die Klägerin hinterher, als ihr beim Angebot der Ware der Beklagte Schwierigkeiten machte, Erklärungen abgegeben, die sich im Sinne einer eigentlichen Garantie für die Ausfuhr auffassen lassen. Indessen kann der Be- klagte nicht verlangen, dass sie diese Verpflichtungen, womit sie ihn zur Aufgabe seiner ungerechtfertigten An- nahmeverweigerung zu bestimmen suchte, nun auch gegenüber dem Selbsthilfeverkäufer eingehe. Sie hat diese nachträglichen Zugeständnisse. nur unter der Bedingung darauffolgender Annahmebereitschaft der Gegenpartei gemacht, nicht etwa in der Meinung, die stets wachsende Gefahr eines absoluten Ausfuhrverbotes weiter zu tra- gen. Mit Recht dagegen beanstandet der Beklagte, dass beim . Selbsthilfeverkaufe die Gar a n t i e für Qua li t ä t und Gewicht wegbedungen wurde. Vertraglich ist über die Beschaffenheit der zu liefernden Chokoladensorten nichts besonderes ausgemacht worden und die Klägerin hatte daher von Gesetze::" wegen Ware nicht unter mittlerer Qualität anzubieten (Art. 71 Abs. 2 OR). Ein Ausschluss dieser gesetzlichen Haftbarkeit des Verkäufers muss aber beim Selbsthilfeverkauf als in der Regel unzulässig gelten . Er verstösst gegen die berechtigten Interessen des säu- migen Käufers aJ!. der Erzielung eines günstigen Verwer- tungsergebnisses und der Verkäufer hat auch beim Selbst- hilfeverkauf gegenüber dem Erwerber für die gesetzlich vorausgesetzten Eigenschaften der Kaufsache einzustehen (vgl. auch STAUB, a. a. O. S. 555). Auf Art. 234 OR, der die Gewährleistungspflicht bei der Zwangsversteigerung ausschliesst, kann sich der Beklagte nach dem Gesagten nicht berufen. Die Wegbedingung einer Ge w ich t s - garantie sodann war unzulässig, weil die Klägerin dem Beklagten vertraglich ein bestimmtes Nettogewicht zu- gesichert hatte und die Unterlassung seiner Angabe beim Selbsthilfeverkauf auf den Erlös ebenfalls nachteilig ein- wirken musste. Dies gilt ebenso für die beim ersten Ver- kauf weiter hinzugefügte Bedingung « brutto für netto ». 230 Obügatlonenrecht. N° 34.

6. - Die R e c h t s f 0 I gen dießer von der Klägerin zu verantwortenden Mängel des Selbsthilfeverkaufes be-

• stehen, wie auch die Vorinstanz annimmt, nicht in einer gänzlichen Unverbindlichkeit der Selbsthilfeverkaufes für den bisherigen Käufer, so dass der Verkäufer gegenüber diesem seinen Anspruch auf den Kaufpreis völlig verwirkt hätte. So scheint freilich die deutsche Praxis, sei es un- bedingt, sei es mit gewissen Vorbehalten und Einschrän- kungen, die Frage zu lösen (vgl. STAUB, a. a. O. S. 558 H.). Dass dies aber auch für das - sie nicht ausdrücklich regelnde - OR zu geschehen habe, lässt sich durch keine zureichenden Gründe rechtfertigen. Wohl aber fordern Erwägungen sowohl rechtiicher Natur als solche der Zweckmässigkeit und Billigkeit grundsätzlich eine andere Behandlung, wobt>i immerhin für besondere Ausnahme- fälle (etwa bei Arglist des Verkäufers) die Möglichkeit einer gänzlichen Ungültigkeit des Selbsthilfeverkaufes vorbehal- ten bleiben mag. Nach Art. 92 Abs. 1 und 93 Abs. 1 OR tritt der Erlös aus dem Selbsthilfeverkauf an die Stelle der zu hinterlegenden Kaufsache und durch dessen Hinter- legung kann sich der Verkäufer von seiner Verbindlich- keit befreien. Hat er nun wegen von ihm zu verantwor- tender Mängel des Verkaufverfahrens einen geringern Erlös, als sonst erhältlich gewesen wäre, erzielt und hinterlegt er diesen, so liegt darin freilich quantitativ das Angebot einer ungenügenden Leistung, und es braucht sich der Gläubiger an sich eine solche nicht gefallen zu lassen. Hingegen betrifft doch sein Anspruch auf einen wertvollern Leistungsgegenstand nicht mehr die Kauf- sache, sondern eine Geldsumme, und es ist so nicht ein- zusehen, warum diese dem Gläubiger zu leistende Summe gerade aus dem Erlös der verkauften Sache herrühren muss und der Schuldner seiner Pflicht zur Verfügungs- stellung des voll e n Geldbetrages nicht auch derart genügen kann, dass er nebst dem zu geringen Erlös auch den für das volle Angebot noch erforderlichen Mehrbetrag Obügatlonenrecht. N° 34. 2~t hinterlegt oder, statt letzteres zu tun, erklärt, diesen Mehrbetrag durch verrechnungsweise Kürzung seint r . Kaufpreisforderung dargeben zu wollen. Hiebei ist mit der Vorinstanz auch darauf zu verweisen, dass sonst viel- fach der Gläubiger eine nicht ganz gehörige Leistung unter entsprechender Erleichterung seiner eigenen Ver- pflichtung annehmen muss und zwar gerade auch beim Kaufvertrage (vgl. Art. 196 Abs. 1, 205 Abs. 2 und 209). Allerdings kann die Bestimmung dessen, was bei rich- tigem Vorgehen durch den Verkauf erhältlich gewesen wäre, unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Aber solche bestehen auch in andern Fä'len, wo der Richter die Folgen von wirklich eingetretenen und als eingetreten angenommenen Tatsachen nach dem erfahrungsgemässen Laufe der Dinge vergleichsweise abschätzt. Entscheidend bleibt, dass die hier vertretene Lösung der Frage dem Gerechtigkeits- und Bil1igkeitsgefühl besser entspricht als die gegenteilige. Diese würde in der Tat dazu führen. dass der säumige Gläubiger, statt bloss für die Folgen der Mangelhaftigkeit des Verkaufsverfahrens schadlos ge- halten zu werden, zu Ungunsten seines Verkäufers auch die Rechtsnachteile des Verzuges nicht mehr zu tragen hätte, so dass seine ungerechtfertigte Annahmeverweige- rung hinterher ihre nachteilige Wirkung für ihn verlöre.

7. - Nach dem Gesagten gestaltet sich die Berech- nung der Klageforderung wie folgt: Die Klägerin hat Anspruch auf die noch nicht bezahlte Quote der Kaufpreise bei der Wagen und zugehörige Ver- zugszinse, unter Abrechnung. einerseits, des Betrages, um den die Steigerungserlöse infolge der von der Klägerin zu verantwortenden Mängel des Versteigerungsverfahrens niedriger sind. als die bei ordnungsgemässen Selbsthilfe- verkäufen erzielbaren, und unter Hinzurechnung. ander- seits. der Auslagen, die der Kiägerin dadurch entstunden, dass die Annahmeverweigerung des Beklagten sie zur Durchführung der Selbsthilfeverkäufe nötigte. 232 Obligationenrecht. N0 34. Hiernach ergibt sich folgende ziffermässige Bemessung: Der Kaufpreis für beide Wagen beträgt: 2 X 24,079 Fr. 20 = Daran hat die Klägerin beim Vertrags- abschluss anbezahlt erhalten . verbleiben der durch die Selbsthilfeverkäufe erzielte Erlös, 17,220 Fr. 50 + 13,837 Fr. 16 = Von diesem Erlös hat nach seiner Hin- terlegung die Klägerin 29. 05 7 Fr. 60 auf Rechnung des Kaufpreises bezogen, welcher B e zug nicht als rechtlich un- zulässig beanstandet wurde: Ein Rest von 2000 Fr. blieb hinter- legt. Mit Recht hat die Vorinstanz die Hinterlegungsstelle angewiesen, auch die- sen Teil des Erlöses - samt Verzugszins zu 6 % seit dem 15. März 1915 - der Klägerin auszuzahlen. Fr. 48,158 40 » 2,000- Fr. 46,158 40

• 31,05766 Damit bleibt die Kaufpreisforde-_____ _ rung noch ungedeckt für. we1cherBetrag die Summe der beid"en Mindererlöse, von 6858 Fr. 70 Cts. und 10,242 Fr. 04 Cts., abzüglich der -anbezahl- ten 2000 Fr. darstellt. Zu fordern hat so dann die Klägerin noch Vergütung der ihr aus den Selbsthilfever- käufen erwachsenen Aus lag e n, die mit der ersten Instanz zu bemessen sind auf : 319 Fr. 10 Cts. (Speditionskosten), plus 335 Fr. 65 Cts. (Steigerungskosten), plus 40 Fr. 55 Cts. (Gerichtskosten), plus Fr. 15,100 74 645 Fr. 05 Cts. (Anwaltskosten), zusammen » 1,34035 Ge sam tf 0 r der u n g der Klägerin an. _____ _ Kapital Fr. 16,441 09 welcher Summe endlich noch für die einzelnen Posten die entsprechenden Vorzugszinse zuzufügen sind (für die :1 Obligationenrecht. No 34. 233 beiden Kaufpreise seit der Fälligkeit unter der Berück- sichtigung der seitherigen Abzahlungen aus dem Erlöse und für die Kostenforderung seit der Anhebung der Be- treibung, dem 31. Mai 1915). Diese Gesamtforderung muss nun aus dem doppelten Grunde angemessen gekürzt werden, weil die Klägerin für die Mängel des Steigerungsverfahrens einzustehen hat . und weil der Inhalt des zweiten zu liefernden Wagens durch die vorherige Lagerung in seiner Verkäuflichkeit bereits beeinträchtigt und insofern nicht mehr völlig ver- tragsgemäss war. Beide Umstände haben nach der für das Bundesgericht massgebenden und übrigens auch sach- lich als richtig erscheinenden Würdigung der Vorinstanz die Steigerungsergebnisse ungünstig beeinflusst. Im be- sondern ist der Ausschluss der Garantie für die Qualität und das Gewicht der Ware nicht etwa dadurch bedeutung~ los geworden, dass die Kaufliebhaber, wie die Klägerin behauptet, die Ware hätten prüfen und Auskunft dar- über erhalten können. Trotzdem war eine die ordentliche Verkäuferhaftung wegbedingende Klausel geeignet, Be- denken gegen die Ware wachzurufen und auf den Preis zu drücken. "Würdigt man alle diese Momente in ihrer Gesamtwirkung, so sind sie von hinreichendem Gewichte, um eine Herahsetzung der Ansprüche der Klägerin aus den beiden Kaufverträgen um etwa 6000 bis 7000 Fr. zu rechtfertigen. Damit gelangt man zu einer Forderungs- restanz von rund 1 0,0 00 Fr., wobei diese Summe von einem einheitlichen Zeitpunkte an, dem 31. Mai 1915, zu -6 % zinsbar zu stellen ist. Sachlich deckt sich dieses Er- gebnis mit dem der Vorinstanz, die auf anderm Wege zu der nämlichen Schätzung des von der Klägerin zu tragenden Schadens gekommen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die bei den Berufungen werden abgewiesen und es wird das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt vom 3. März 1916 bestätigt. AS 42 II - 1916 16