42_III_489

4-8& Entleheidg. der SeIMIlöe~~ .. " .. Koqk1Q'llkammer. N0 84. über die Pfandrechtsanspraeh~ d.es Rekul'ßgegners Weibel an der Maschi.ne entschieden und diese anerkannt worden war, unbestrittenermassen nicht angefochten halleR, und

• diese Kollokation damit rechtskräftig geworden ist, war daher das Konkursamt verpflichtet, den zuf~lge des Ge- samtausgebotes der Maschine und der Liegenschaft er- zielten Mehrerlös vorab dem Rekursgegner bis zur vollen Deckung seiner, derjenigen der Rekurrenten vorgehenden, pfandversicherten Forderung zuzuweisen, und es ist diese Verteilung von den Rekurrenten zu Unrecht angefochten worden. Demnach hat die Schuldbetr~ibungs- u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen. Entscheidungen der Zt911kanunern. N° 85. Entscheidungen der Zivilkammern. -- ArreLs des sec~ions ciyiws. 489

85. Urteil eier II. Zivil&btellung vom 29. November 1916 t S. Müller, Beklagter, gegen Pestalozzi & Cie und Konsorten, Kläger. Verpflichtung des Kommanditärs, im Konkurse der Komman- ditgesellschaft einen allfällig einbezahIten Teil der Komman- dite ~ zur Masse abzuliefern ) (Art. 603 Abs. 3 OR). Paulia- nische Anfechtbarkeit einer weniger als sechs Monate vor Konkursausbruch vorgenommenen Verrechnung der Kom- manditschuld mit einer Darlehnsforderung des Komman- ditärs. A. - Der Beklagte und der Ing. Ed. Zürcher schlossen am 20. Mai 1911 einen Vertrag ab, wonach der Beklagte sich verpflichtete, der « Firma Ing. Ed. Zürcher» (Zen- tralheizungsfabrik in Zürich) ein «laufendes Darlehn,> von 60,000 Fr. zu gewähren, während fernere Einzahlun- gen des Beklagten bis zum Betrage von weitern 60,000 Fr., aIs Kommanditeinlage gelten sollten. Der« Gesellschafts- vertrag )} sollte am Ende eines jeden Geschäftshalbjahres (31. Mai und 30. November) « halbjährlich kündbar» sein, sobald der jährliche Netto-Reingewinn des verflossenen Jahres nicht mindestens 10,000 Fr. betragen würde; das « Darlehn ,} sollte dagegen erst dann gekündet werden können, wenn der jährliche Netto-Reingewinn in z we i auf ein a n der f 0 I gen.d e n Jahren unter jenen Be- trag sinken würde, und zwar sollte alsdann das Darlehn «spätestens innert zwei Jahren von der Kündigung an » fällig sein. Auf Grund dieses Vertrages zahlte der Beklagte am 490 Eotsdlelduugen

20. Juni 1911 Fr. 60,000 und am 19. September desselben Jahres 20,000 Fr. ein ; der erstere Betrag wurde vom Be- klagten, der zugleich Buchhalter des Zürcher war, im

• Einverständnis mit Zürcher als « Darlehn» gebucht, der zweite Betrag als «Kommandite l>. Am 18. Oktober 1911 « verpflichtete l> sich der Beklagte, bis zum 1. April 1912 « weitere 40,000 Fr. in die Firma Ed. Zürcher & Oe einzulegen gemäss den Bestimmungen des bestehenden Vertrages ». Am 23. Oktober 1911 wurde die Kommanditgesell- schaft Zürcher & Oe in das Handelsregister eingetragen und die Kommandite des Beklagten mit 60,000 Fr. ange- geben. Zugleich 'wurde der B.eklagte als Prokurist einge- tragen. Im November 1911 zog der Beklagte von seiner Einlage 5000 Fr. zurück. Mit Brief vom 2. April 1912 verlangte Zürcher vom Be- klagten, dass er die zurückgezogenen 5000 Fr. wiederein- lege und ausserdem die weitem 40,000 Fr., die er bis zum 1. April versprochen hatte, einwerfe. Der Beklagte antwortete am 3. April, dass er zur Wiedereinzahlung der 5000 Fr. bereit sei, dagegen nicht zur Einzahlung der wei- tem 40,000 Fr. ; diese 40,000 Fr. werde er vielmehr höch- stens als « Darlehn ) geben. Zürcher erklärte sich darauf am 9. April bereit, die 40,000 Fr. als « Darlehn ) anzu- nehmen, wenn der Beklagte die Einzahlung bis 15. April leiste. Der Beklagte ging hierauf nicht ein ; er erklärte am 13. April, bereits 60,000 Fr. als Kom man d i te eingeworfen zu haben, machte dann aber am 30. April doch eine Einzahlung von 15,000 Fr. Am 23. Mai « kündigte )) der Beklagte «den Vertrag » auf den 1. Dezember 1912 für den Fall, dass der Reinge- winn für das Geschäftsjahr 1911 /12 nach der Ende Mai 1911 zu erstellenden Bilanz nicht mindestens 10,000 Fr. betragen sollte. . . Ungefähr zu derselben Zeit verlless der Beklagte das Geschäft, nachdem er noch zuvor (wann, ist nicht fest- der Zivilkammern. N0 85, 491 gestellt) die auf seine Einlagen bezüglichen Einträge im « Geheimbuch » der Firma ohne Begrüssung des Zürcher dahin abgeändert hatte, dass er seine Einzahlung' vom

20. Juni 1911 (60,000 Fr.) als (, Kommandite», dagegen seine Einzahlung vom 19. September 1911 (20,000 Fr.) als « Darlehn » bezeichnete. Am 31. Mai 1912 schrieb der Beklagte dem Zürcher, die soeben von ihm, dem Beklagten ersteUte Bilanz ergebe ein (, Defizit » von ca. 1000 Fr.; es müsse daher « Wandel geschaffen» werden. Nachdem Zürcher noch mehrmals ohne Erfolg die Ver- vollständigung der « Kommandite » verlangt hatte, kam es am 8. Januar 1913 zum Abschluss eines (, Auseinander- setzungsvertrags », in welchem erklärt wurde, dass das « gegenwärtige gesamte Buchguthaben » des Beklagten betrage:

a) aus Darlehn 30,000 Fr.

b) aus Kommandite 60,000 Fr. Am 19. Juni 1913 brach über die Firma Ed. Zürcher & Oe der Konkurs aus. Die Konkursverwaltung nahm den Standpunkt ein, dass der Beklagte in Wirklichkeit nur 30,000 Fr. Kommandite eingezahlt habe, während die übrigen von ihm, eingelegten 60,000 Fr. als Darlehn zu betrachten seien. Sie erhob daher die vorliegende Klage. Da jedoch die Mehrheit der Gläubiger auf die Einforde- rung der fehlenden 30,000 Fr. «verzichtete I), erklärte die Konkursverwaltung, den bezüglichen Anspruch den heu- tigen Klägern «abzutreten », deren Konkursforderungen zusammen ungefähr 15,000 Fr. betragen. Der Prozess wurde infolgedessen von den «Abtretungsgläubigern )} durchgeführt. Ueber die mutmassliche Höhe der Konkursdividende geben die Akten keinen Aufschluss. B. - Durch Urteil vom 28. Juni 1916 hat das Oberge- richt des Kantons Zürich erkannt : ({ Der Beklagte ist verpflichtet, in die Konkursmasse »der Firma Ed. Zürcher & Oe 30,000 Fr. ausstehen.de »Kommandite einzubezahlen. » C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung mit den Anträgen : « 1. Die Klage sei gänzlich abzuweisen unter Kosten- )} und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger für alle )} Instanzen. » 2. Eventuell : )} Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die )} Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen zUr Feststel- » lung darüber, in welchem Betrage der Beklagte durch » die angeblich anfechtbare Handlung begünstigt, bezw. )} in welchem Betrage die Gläubiger beeinträchtigt worden » seien. »

1. " . Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

2. - Dadurch, dass er sich im Handelsregister als mit einer bestimmten Kommanditsumme haftbar eintragen lässt, verpflichtet sich der Kommanditär, im Konkurse der Gesellschaft entweder auf die RQckforderung der, normalerweise bereits eingezahlten Kommandite zu ver- zichten, oder aber, soweit die Einzahlung noch nicht stattgefunden haben sollte, den Betrag der Kommandite in die Masse einzuwerfen. In diesem Sinne bestimmt Art. 603 Abs. 3 OR, dass im Konkurse der Gesellschaft « ihre Gläubiger verlangen können, dass die Kommandit- summe, soweit sie noch nicht eingeworfen oder wieder zurückgezogen ist, zur Masse abgeliefert werde. » Die hiernach im Konkursfalle vor Allem zu entschei- dende Frage, ob und inwieweit die Kommandite bereits eingezahlt worden sei, beurteilt sich grundsätzlich nach den gewöhnlichen Regeln des Obligationenrechts. Ins- besondere besteht keine Gesetzesbestimmung, wonach die Kommanditschuld nicht, wie jede andere Schuld, durch Verrechnung getilgt werden könnte. Steht daher dem der Zivilkammern. N0 85. 413 Kommanditär gegen die Kömmanditgesellschaft eine fäl- lige Geldforderung zu, oder wird eine a.n sieh nicht fäDige Geldforderung des Erstern im beidseitigell Einverständnis als fällig erklärt oder, ebenfalls im beidseitigen Einver- ständnis, eine andere Forderung des Kommanditärs in eine Geldforderung umgewandelt, so genügt die Kompen- sationserklärung des Kommanditärs oder des Komple- mentärs, um zu bewirke!)., dass die Kommandite bis zum Betrag der kleinern der beiden sich gegenüberstehenden Forderungen als eingezahlt zu gelten hat. Bis zu diesem Betrage ist dann im Gesellschaftkonkurse der Komman- ditär nur mehr verpflichtet, auf die Rückforderung zu verzichten.

3. - Im vorliegenden Falle hat nun eine Verrechnung der Kommanditschuld des Beklagten im Restbetrage von 30,000 Fr. mit dem entsprechenden Teil seiner Darlehns- forderung von 60,000 Fr. vor dem Konkurse zwar· nicht schon durch die einseitigen Erklärungen des Beklagten im Laufe des Jahres 1912 oder durch die von ihm einseitig. vorgenommene Abänderung der bezüglichen Buchein- träge stattgefunden; denn seine Darlehnsforderung wäre feststehendermassen erst zwei Jahre später fällig gewor- den, und zur einseitigen Abänderung der Bucheinträge in seinem persönlichen Interesse war er als Prokurist der Kommanditgesellschaft nicht berechtigt. Wohl aber ist eine Verrechnung dadurch bewirkt worden, dass in dem «Auseinandersetzungsvertrag )} vom 8. Januar 1913, also unter Zustimmung des Komplemeutärs Zürcher, die For- derun~ des Beklagten « aus Darlehn j) auf 30,000 Fr., dessen Forderung « aus Kommandite)} dagegen auf 60,000 Fr. angesetzt wurde. Darin lag in der Tat eine Verrechnung der noch ausstehenden Kommallditschuld des Beldagten im Betrage v:on 30,000 Fr. mit der Hälfte seiner Darlehnsforderuug von 60,000 Fr., unter Verzicht des Zürcher auf die Geltendmachung der mangelnden Fäl- ligkeit der Darlehnsforderullg. Von der Frage der pau- liallischen Anfechtbarkeit der Verrechnung abgesehen, Entsclieiduugen müsste also mit Rücksicht auf die durch die Verrechnung bewirkte Tilgung der Kommanditschuld die Klage abge- wiesen werden.

4. - Nun hat aber die Verrechnung weniger als sechs Mo- nate vor der Eröffnung des Konkurses und zwar in einern Zeitpunkte stattgefunden, in welchem die Kommandit- gesellschaft nach den aktenmässigen Feststellungen der Vorinstanz bereits überschuldet war. Sie ist somit, weil sie ein ganz aussergewöhnliches Mittel der Tilgung der Darlehns-, wie übrigens auch der Kommanditschuld war und eine Schädigung der Konkursmasse bewirken musste, nach Art. 2157 Ziff. 2 SchKG a n fee h t bar, sofern der Beklagte nicht beweist, dass. er die schlechte Vermögens- lage der Gesellschaft nicht kannte. Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht, und es war sogar von vornherein ausgeschlossen, dass er ihn erbringen könne; denn aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz ergibt sich im Gegenteil, dass der Beklagte auf der Befreiung von seiner Verpflichtung zur Vervollständigung der Komman- dite gerade deshalb so energisch bestand, weil er als Kom- manditär und Buchhalter der Firma den schlechten Status des Unternehmens kannte und sich darüber Rechenschaft gab, dass alles eingelegte oder noch einzulegende Kapital verloren sei. ' Ist demnach die Klage als Anfechtungsklage im Sinne des Art. 287 gutzuheissen, so muss der Beklagte zurücker- statten, was er durch die Verrechnung an seine Darlehns- forderung erhalten hat. Gegen diese, aus der Gutheissung der Anfechtungsklage sich ergebende Restitutionspflicht kann er nicht mit seiner Darlehnsforderung kompensieren; denn die letztere lebt erst dann wieder auf, wenn der Be- klagte das an Zahlung an sie Erhaltene zurückerstattet hat. Würde übrigens auch angenommen (vergl. BGE 35 II S. 693 *), dass der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, seine Schuld mit der ihm zustehenden Konkursforderung

* Sep.-Ausg. la S. 357. der Zivilkammern. No 85. zu verrfchnen, so wäre ihm das Kompensationsrecht gleichwohl des hai b abzusprechen~ weil er dadureb, dass er sich am 18. Oktober 1911 « verpflichtete». über die damals bereits eingelegten 20~000 Fr. hinaus noch « weitere 40,000 Fr. gernäss den Bestimmungen des beste- henden Vertrages», also als Kom man d i t e « einzu- legen», auf die Verrechnung seiner Kommanditschuld mit seiner Darlehnsforderung verzichtet hat. Mit der Auf- hebung des «Auseinandersetzungsvertrages ) vom 8. Ja- nuar 1913 tritt der Verrechnungsverzicht vom 18. Okto- ber 1911 wieder in Kraft. Unter diesen Umständen braucht nicht untersucht zu werden, ob die Verrechnung der Kommanditschuld des Beklagten mit seiner Darlehnsforderung auch deshalb unzulässig sei, weil der Beklagte im Prozesse nur Verrech- nung mit der Konkurs d i v i den d e, also nicht mit dem Nominalbetrag seiner Darlehllsforderung verlangt habe.

5. - Dagegen ist der Beklagte berechtigt, für den· in- folge der Rückgängigmachung des « Auseinandersetzungs- vertrags » wiederauflebenden Teil seiner Darlehnsforde- rung - sofern nicht schon im Sinne von BGE 41 III S. 243 für den Fall der Gutheissung der Anfechtungsklage eine Eventualkollokation stattgefunden hat ~ eine nach- trägliche Konkurseingabe gemäss Art. 251 SchKG zu machen, worauf die Konkursverwaltung bis zur Erledi- gung eines allfälligen Kollokationsstreites die auf die 30,000 Fr. entfallende Dividende zurückzubehalten, d. h. von einer Auszahlung des entsprechenden Betrages an die Kläger Umgang zu nehmen hat. Als «Ergebnis)' im Sinne der Bedingung N° 3 des Abtretungsformulars (Sammlung der eidg. Erlasse über Schuldbetreibun~ u~d Konkurs, S. 181; JAEGER, Komm. II S. 571) erschemt m solchen Fällen nur die Differenz zwischen der in die Masse einzuwerfenden Summe einerseits und der auf die wieder- auflebende Forderung des, Anfechtungsbeklagten entfa.l- lenden Konkursdividende andrerseits. Wenu daher die Höhe der Dividende nicht feststeht oder über den Bestand EntllCheidUtl(leJ! jener wiederaufiebenden Forderung als solcher eine Mei- nungsverschiedenheit vorliegt, darf der Anfeehtllngsbe- klagte nicht etwa zur Zahlung des von ihm einzuwerfen- denBetrages an die Abtre t ungsglä ubiger, sondern nur an die K 0 n kur s ver wal tun g verurteilt wer- den, welch letztere dann für die richtige Verteilung jenes Betrages zu sorgen hat. In diesem Sinne ist das angefochtene Urteil, wonach der Beklagte 30,000 Fr. « in die Konkursmasse der Firma Ed. Zürcher & Oe einzubezahlen )) hat, zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1916 bestätigt.

86. Urteil der II. Zivilabtellung vom 30. November 1916

i. S. Birsch & Söhne, G. m. b. lI., Klägerin, gegen Ionkursmasse Stücheli. Beklagte. Der Verkäufer, der im Konkurs des l{äufers eine Kaufpreis- forderung angemeldet hat, kann darin nicht auch noch eine Schadenersatzforderung aus Nichtbeschaffung der ihm vom Käufer für den Kaufpreis versprochenen Akzepte geltend machen. A. - Die Klägerin lieferte dem K. Slücheli, Müller in Mörikon, seit Jahren Getreide, das Stücheli jeweilen mit Akzepten der Spar- und Leihkasse Eschlikon bezahlte. Im April 1912 bestätigte die Klägerin dem Stücheli eine Be- stellung auf rumänischen Weizen «Conditionen gewohnte ~ Nachdem der Weizen dem Stücheli im Juni 1912 geliefert worden war, geriet Stücheli, ohne der Klägerin vorher Zahlung geleistet oder für den Fakturabetrag Bankak- zepte verschafft zu haben, in Konkurs, in welchem die Klägerin neben andern Forderungen, die heute keine der Zivilkammern. N° 86. 417 Rolle mehr spielen, ihre Kaufpreisforderung von 27,250 Franken nebst Zins für den gelieferten rumänischen Wei- zen anmeldete. Die KonkuI'sverwaltung anerkannte diese Forderung und kollo zierte sie in 5. Klasse. Mit Schreiben vom 6. September 1912 machte die Klägerin eine weitere Forderung von 27,250 Fr. geltend, mit der Erklärung, dass sie von dieser Forderung denjenigen Betrag in Abzug bringen lasse, der die Konkursdividende übersteige, die im Konkurs der Spar- und Leihkasse Eschlikon darauf entfallen wäre. Die Klägerin begründete ihren Anspruch auf Kollokation dieser Forderung mit Hinweis darauf, dass Stücheli sich verpflichtet habe, den Kaufpreis für den ihm im Juni gelieferten Weizen mit Bankakzepten zu bezahlen. Stücheli sei dieser Verpflichtung schuldhafter- weise nicht nachgekommen und daher der Klägerin ge- genüber zum Ersatz des ihr durch die Nichtübergabe der Akzepte entstandenen Schadens verpflichtet. Dieser Scha- den bestehe in der Dividende, die auf die Forderung VOll 27,250 Fr. im Konkurs der Spar- und Leihkasse Eschlikon entfallen wäre; denn wenn die Klägerin für 27,250 Fr. Akzepte erhalten hätte, so hätte sie neben der Anmeldung der Kaufpreisforderung im Konkurs Stücheli den nämli- chen Betrag auch im Konkurs der Spar- und Leihkasse Eschlikon geltend machen können. Laut Mitteilung vom

4. Oktober 1912 wurde diese Forderung von 27,250 Fr. von der K'onkursverwaltung abgewiesen, «weil doppelt eingegeben )). Hierauf leitete die Klägerin die vorliegende Kollokationsklage ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei pflichtig, die genannte Schadenersatzforderung im Konkurs in 5. Klasse zu kollozieren. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen. Sie machte geltend, Stücheli habe keine Verpflichtung zur Bezahlung des Wei- zens mit Akzepten übernommen ; jedenfalls könne ihm die Nichtübergabe der Akzepte nicht zum Verschulden angerechnet werden. B. - Durch Entscheid vom 24. August 1916 hat das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage abgewiesen,