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82. Entscheid vom al. ])ezember 1916 i. S. Decker.

Auslegung von Art. 62 KV.

A. -

Im Kollokationsplan des Konkurses über die

Bankkommandite Eduard Dukas & Oe wurde eine Forderung des Rekurrenten JuJius Beeker in Willich im Betrage von 233,250 Fr. vom Konkursamt Basel-Stadt anerkannt. Da der Rekurrent schon vor der KonkurseröfInung

verschiedene Forderungen der Gemeinschuldnerin an in

Deutschland wohnende Personen im Gesamtbetrage von

68,152 Mk. 10 Pfg. dort für sich hatte arrestieren lassen,

erklärte ihm das Konkursamt im April und September

1915, dass der Erlös aus diesen Arresten seinerzeit von

der Konkursdividende abgezogen werden müsse, ein

468

EntsdleidtiDpa der Sehuldbetrelbunp-Streit hierüber aber erst im Verteilungsverfahren zu erledigen sei. Als dann eine Abschlagsverteilung von 7 %

stattfand, teilte das Konkursamt dem Rekurrenten am

• 14. und 18. September 1916 mit, dass die Dividende für

ihn 16,327 Fr. 50 Cts. betrage, diese aber bei der Gerichtskasse hinterlegt bleibe, bis festgestellt sei, ob er bis zur

Höhe der Dividende durch die Arreste gedeckt werde.

B. -

Hiegegen erhob der Rekurrent Beschwerde mit

dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, ({ die

Abschlagsdividende unbeschwert auszubezahlen ».

Er rührte aus : Durch die Arrestierung ausländischer

Guthaben habe er das Recht auf vollständige Teilnahme

am Ergebnis der konkursrechtlichen Verwertung nicht

verwirkt. Seine im Kollokationsplan bedingungslos anerkannte Forderung bestehe in vollem Umfange zu Recht,

so lange er sich durch dieBpezialexekution keine Zahlung

habe verschaffen können. Erst wenn eine solche Zahlung

stattgefunden habe, werde die Forderung im entsprechenden Betrage getilgt, so dass dann nur noch eine Konkursdividende für die Restforderung verlangt werden

könne. Wenn ein Gläubiger das, was er in einem ausländischen Separatkonkurs erhalte, sich, im inländischen

Konkurs auf die Dividende anrec!men lassen müsste, so

käme das einer Ablieferung an die inländische Masse

gleich: Nun stehe aber sowohl das schweizerische als auch

das deutsche Konkursrecht auf dem Standpunkt, dass

inländisches Vermögen nicht an eine ausländische Masse

abgeliefert werde, obwohl in beiden Rechten das Bestreben herrsche, auch das im Ausland liegende Vermögen

zur Masse zu ziehen (vergL JAEGER, Kommentar Art. 197

N° 6).

Das Konkursamt beantragte die Abweisung der Beschwerde, indem es ausführte : Auch wenn eine Forderung

im Kollokationsplan unbedingt zugelassen worden sei, so

könne doch auf Grund neuer Tatsachen eine solche Kollokationsverfügung abgeändert werden. Zudem liege die

Sache so, dass auf Grund der Erklärungen des KOllkurs- und Konkurskammer. N° 82.

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amtes vom April und September 1915 die Forderung nur

als bedingt kollo ziert zu gelten habe. Das Konkursamt

habe stets den Standpunkt eingenommen, ein Erlös aus

den Arresten sei von der Dividende abzuziehen. Eventuell wäre die Aufsichtsbehörde zur Entscheidung unzuständig, weil es sich um eine materiellrechtliche Frage

handle, die nach einem Entscheid des Bundesgerichts

vom 9. Mai 1904 i. S. Konkursamt Olten (AS Sep. Ausg. 7

N° 38) nur im Kollokationsverfahren entschieden werden

könne. Nach der Erledigung des Beschwerdeverfahrens

werde daher das Konkursamt eine neue Kollokationsverfügung erlassen. wodurch es die Forderung des Rekurrenten nur bedmgt anerkennen werde.

Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt erkannte

am 16. November 1916 : ({ Das Konkursamt wird angewiesen, zur bisherigen Kollokation eine entsprechende

Nachtragskollokationsverfügung zu erlassen, wodurch die

Forderung des Beschwerdeführers, entsprechend der nachträglich bereits eingetretenen oder noch in Aussicht stehenden Forderungstilgung, infolge erfolgreicher Durchführung der hängigen auswärtigen Spezialexekutionen.

nachträglich unbedingt oder erst bedingt abgewiesen

wird ... Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. »

Der Entscheid'ist wie folgt begründet: Das Bundesgericht habe in zwei grundsätzlichen Entscheidungen (AS 30

I N° 75 und 31 I N° 133. Sep. Ausg. 7 N0 38 und 8 N° 75)

festgestellt, dass die Konkursverwaltung eine im Kollokationsplan zugelassene Forderung durch eine neue Kol..;.

lokationsverfügung wegweisen könne, wenn sich ergebe.

dass die Forderung nachträglich ganz oder teilweise untergegangen sei. Aber selbst wenn man diese Praxis mit

JAEGER (Komm. Art. 249 N. 2) und BLUMENSTEIN (Handbuch S. 777) für unrichtig halte, so müsse man jedenfalls

der Konkursverwaltung das Recht zuerkennen, im Verteilungsverfahren die Zahlung der Dividende für eine

anerkannte Forderung, die nachträglich ganz oder teilweise untergegangen sei, zu verweigern oder die Divi-

470

Entacbeldanpn d .. Sduddbetftibungsdende zuriickzubehalten, wenn eine Tilgung der Forderung in Aussicht stehe. Um einen solehen Fall handle es

sich nun hier_Die Aufsichtsbehörden seien aber nicht zu-

• ständig zum Entscheide darüber, ob die Tilgung der Forderung des Rekurrenten eingetreten oder IIÜt Sicherheit

zu erwarten sei. Hierüber, sowit' über die Frage, ob ein

Erlös aus den Arresten auf die kollozierte Konkursforderung oder auf die Dividende anzurechnen sei, könne nur

der Richter entseheiden. Naeh dem Entscheide des Bundesgerichtes i. S. Konkursamt Olten vom 19. Mai 1904

(AS Sep.-Ausg. 7 N° 38) müsse das Konkursamt die Erklärung über die nachträgliche Tilgung der Fordel1llig

oder des Dividendenanspruches des Rekurrenten diesem

durch eine neue nachträgliche Kollokationsverfügung zur

Kenntnis bringen. Die Auszahlung der Dividende sei vom

Ausgang dieses Kollokationsverfahrens abhängig, so dass

die Dividende bis dahin hinterlegt werden müsse.

C. -

Diesen ihm am 17. November zugestellten Ent.:.

scheid hat der Rekurrent rechtzeitig am 27. November

1916 an das Bundesgericht weitergezogen. Er wiederholt

sein Begehren und beantragt eventuell, das Konkursamt

sei anzuweisen, ihm einen Teilbetrag von. 12,033 Fr. 90 Cts.

nebst Zins auszuzahlen und den Restbetrag von 4293 Fr.

60 Cts. zu hinterlegen, bis das Ergebnis der ausländischen

Spezialexekution feststehe.

.

Zur Begründung führt er noch aus : Irgend ein gesetz,;.

licher Grund für eine Hinterlegung sei nicht vorhanden.

Op der Erlös aus der ausländischen Zwangsvollstreckung

von der Konkursdividende abzuziehen sei, hätten die Aufsichtsbehörden zu entscheiden. Grundsätzlich sei jeder

Konkursgläubiger berechtigt, auswärtige Guthaben mit

Beschlag zu belegen. Wer von dieser Möglichkeit nicht

Gebrauch mache, könne sich nicht darüber beklagen, dass

ein anderer, der die Beschlagnahme erwirkt habe, die

Früchte seiner Tätigkeit einheimse. Eventuell, wenn man

die im Ausland arrestierten Guthaben als Bestandteil der

1\fasse betrachten wolle, könne an eine Lösung der Streit- und Konkurskammer. Ne 82.

471

frage nach Art. 62 KV gedacht werden, obwohl der Arrestgläubiger eine andere Stellung als der Pfandgläubiger

einnehme, da dieser. von vornherein damit rechne, dass

er in erster Linie aus dem Pfand Deckung erhalte und nur

für· den Ausfall sich im Inlandkonkurs beteilige. Wenn

also die Arreste der Pfandsicherheit gleichgestellt werden,

so wäre die Forderung des Rekurrenten höchstens im Betrage des Nennwertes der arrestierten Guthaben vor-

. läufig als bedingte zu behandeln und die entsprechende

Dividende zu hin~rlegen. Die auf den Restbetrag der

Forderung fallende Abschlagsdividende müsse dagegen

jedenfalls ohne weiteres ausbezahlt werden.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht

in Erwägung:

Die für die Entscheidung des vorliegenden Rekurses

ausschlaggebende Tatsache liegt darin, dass nach deutschem Recht durch den Arrestvollzug zu Gunsten des

Arrestgläubigers ein Pfändungspfandrecht geschaffetJ.

wird (§§ 930, 804 DZPO), das dem Gläubiger im Verhältniszu andern Gläubigern dieselben Rechte gewährt,

wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht,

(§804 Abs. 2 DZPO, STEIN, Die Zivilprozessordnung für

das deutsche Reich, 1913 Bd, II S. 575). Während nach

Art. 199 SchKG Pfändungs- und Arrestgegenstände in

die Masse fallen und dem Pfändungs- bezw. Arrestgläubiger nach dem SchKG im Konkurse keinerlei Vorzugsrechte zustehen, vermag sich das nach § 804 DZPO

begründete Pfändungspfandrecht auch im Konkurse

durchzusetzen, indem es dem Berechtigten ein Recht

auf Absonderung gewährt (§ 49 Ziff. 2 DKO, STEIN,.

a. a. O. S. 579).

Hat demnach der Rekmrent an den Guthaben ein

Pfandrecht dieser Art erworben, so ist dieses im schweizerischen Konkurse als Pfandrecht zu behandeln, d. h. es

macht im vorliegenden Falle auch für das schweizerische

Vollstreckungsrecht keinen Unterschied, ob da!l Pfand-AS 4i IIT -

1916

3i

472

Entsche1dunsen,~ Schuldbetreibunga-

i.}"'l

recht des Rekurrenten an d~n Forderungen durch den

Richter gemäss § 804 DZPO oder durch die Gemeinschuldnerin auf Grund vertraglicher Abmachungen mit

• dem Gläubiger begründet worden ist. Würden daher die

Pfandgegenstände im Gebiete. eines Staates liegen, welcher das Prinzip der Universalität des Konkurses auch

im internationalen Verkehr anerkennt, so müssten sie

unter Vorbehalt der dem Pfandgläubiger gesicherten Vorzugsrechte zur Masse gezogen und im Konkurse liquidiert werden (Art. 198 SchKG). Im vorliegenden Falle

befinden sich die Pfänder auf deutschem Gebiet, weil

nach § 23 DZPO « bei Forderungen als der Ort, wo das

Vermögen sich befindet, der Wohnsitz des Schuldners

gilt » und es sich hier unbestrittenermassen um Guthaben

der Kridarin gegen in Deutschland domizilierte Schuldner

handelt. Da das deutsche -Recht auf dem Boden des Territorialprinzipes steht und den schweizerischen Konkurs

nicht anerkennt, können die Pfandobjekte nicht in die

schweizerische Masse gezogen werden, vielmehr sind sie

ausserhalb des Konkurses nach Massgabe der Bestimmungen der DZPO zu liquidieren. Um nun eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichberec4tigung der Gläubiger infolge gleichzeitiger Durchf~hrung einer General- und einer Spezialexekution gegen den nämlichen Schuldnerzu verhindern, bestimmt Art: 62 KV, dass, wenn die

Pfandobjekte zwar dem Gemeinschuldner gehören. aber

im Auslande liegen und nach oom massgebenden Rechte

nicht zur inländischen Konkursmasse gezogen werden

können. die auf die Forderung entfallende Dividende

so lange zurückbehalten wird, als das Pfand nicht im Auslande liquidiert worden ist. Diese Vorschrift ist gestützt

auf die vorstehenden Ausführungen über die Natur der

seitens des Rekurrenten an den Arrestgegenständen erworbenen Rechte hier anwendbar und es war danach die

Konkursverwaltung -

wenigstens grundsätzlich -

berechtigt und verpflichtet. die Dividende zurückzubehalten.

und Konkurskammf'l'. Ne 82.

473

Ginge man nun nur vom Wortlaute des genannten Artikels der KVaus, so müsste die Stellungnahme des Kor..-

~ursamtes .in voll~m Umfange geschützt werden; l~ man

mdessen dIe Ratio des Art. 62 KV der Entscheidung zu

Grunde, so f~l1ft dies zu einer teilweisen Gutheissung des

Rekurses. DIe Zurückhaltung der Dividende im Sinne

dieses

Artike~s ist eine blosse Sicherheitsmassregel,

welche vermelden soll, dass ein Gläubiger, dessen Forderung im inländischen Konkurse kollo ziert worden ist,

der aber zugleich ain der schweizerischen Vollstreckungshoheit entzogenes Pfand besitzt und sich daraus ganz

oder teilweise befriedigen kann, dadurch seinen Mitgläubigern gegenüber besser gestellt wird, indem er im Auslande das Pfand liquidiert und trotzdem im schweizerischen Konkurse eine seiner ganzen Forderung entsprechende Dividende bezieht. während der Gläubiger, dessen

Pfand sich unter inländischem Konkursbeschlag befindet, allerdings aus dem Pfanderlös vorweg Befriedigung

erlangt, aber nur für den ungedeckten Betrag in der

V. Klasse auf den Erlös der ganzen übrigen Masse angewiesen wird (Art. 219 SchKG). Diese Gefahr einer die

Rechte der übrigen Gläubiger verletzenden Befriedigung

kann jedoch bloss so weit bestehen, als die Forderung des

Pfandgläubigers' durch die ausländischen Pfänder gedeckt ist, da der Pfandausfall unter allen Umständen in

der V. Klasse des inländischen Konkurses zugelassen

werden muss. Im vorliegenden Falle ist eine Kumulation

von Pfanderlös und DiVIdende nur für den Betrag von

68,152 Mk. 10 Pfg. = der Summe der arrestierten Guthaben möglich; denn mehr als diese Summe kann aus den

Pfändern ni~ht gelöst werden. Es steht somit fest, dass die

Differenz zwischen dem Betrage der im Kollokationsplan

anerkannten Forderung und.dem höchsten Wert der Pfänder auf alle Fälle ungedeckt bleibt, und es läuft die Konkursverwaltung daher auch kein Risiko, wenn sie dem

Rekurrenten die Dividende für diesen Betrag ausrichtet

und nur die Abschlagszahlung, welche auf den Teil der

474

Entacheldoqen der Schuldbetrelbun ...

Forderung fällt, für den er im günstigsten Falle aus den

Pfändern Deckung erhalten kann, bei der Gerichtskasse

hinterlegt. Das Bundesgericht ist allerdings :nicht in der

, Lage, den genauen Betrag anzugeben, der nunmehr dem

Rekurrenten ausgehändigt werden muss, da die Forderungssumme in Franken-,' die Summe der Guthaben in

Markwährung ausgedrückt ist. Es muss daher dem Konkursamte obliegen, die Umrechnung vorzunehmen.

Kann der Rekurrent die arrestierten Forderungen in

vollem Umfange eintreiben, so hat er keinen Anspruch

mehr, aus dem inländischen Konkurs eine Dividende zu

beziehen; erleidet er jedoch einen Pfandausfall, so kann

er dafür in der V. Klasse verhältnismässige Befriedigung

erlangen.

Ob das Pfand im In- oder Auslande liegt, ist demnach

für die Höhe der Gesamtdividende ohne Belang; denn,

wenn auch das Pfand im inländischen Konkurse nicht

liquidiert werden kann, weil es vom schweizerischen Konkursbeschlag nicht erfasst wird, so ist es nichtsdesto-.

weniger grundsätzlich Bestandteil der inländischen Masse

(Art. 27 KV) und das Ergebnis ist das nämliche, \'\Tie wenn

der Gläubiger mit seiner ganzen Forderung als pfandversichert kolloziert worden wäre; denn auch dann hätte er

aus dem Pfanderlös vorweg Befriedigung erhalten und

wäre fÜr den Ausfall in die V. Klasse verwiesen worden.

Der einzige Unterschied besteht' darin, dass, so lange als

nur der Höchstbetrag des Pfanderlöses und damit der

Mindestbetrag des Pfandausfalls feststeht, nur die diesem

entsprechende Dividende ausgerichtet werden darf und

der Rest der Dividende zurückbehalten werden muss, bis

die Pfänder liquidiert sind, weil erst dann ersichtlich ist, .

ob sich noch ein weiterer Ausfall ergibt.

Gestützt auf diese Erwägungen bedarf es daher, um zu

entscheiden, ob die Dividende zu Recht hinterlegt worden

ist -

entgegen der Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde -

keiner Nachtragskollokation; denn es handelt sich dabei um eine blosse Verteilungsfrage.

und Konklllllkammer. N° !:IS.

475

Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer

erkannt:

Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen teilweise

gutgeheissen.

83. Sentenza al IÜcembre 1916 neUa causa

malsaCrelÜto Tmese.

Nel fallimento deI fdeiussore semplice il credito derivante

dalla fideiussione deve essere iscrltto in graduatoria e menzionato anche nello stato di riparto, ma il creditore non

potd. esigere il versamento della percentuale se non dopo

aver escusso infruttuosamente il debitore principale (0

realizzati i pegni) a sensi dell'art. 495 CO.

A. -

Con istromento 25 febbraio 1909, i sigg. Angelo

Mauri, Giovanni Paleari ed Emilio Conti, avvoeati in

Milano, si professavano debitori solidali verso la signorina Agnese Pasta, in Mendrisio, di 225,000 fr. A garanzia di questo Ioro debito, i debitori eostituivano in pegno

N° 2250 azioili della Soeietä deI Monte Generoso in Capolago; inoitre la Banea Credito Tieinese in Loearno assumeva l~ fideiussione semplice dei debitori, ma limitatamente aHa somma di 100,000 fr.

B. -

In dipendenza di questa fideiussione, la signorina

Pasta notifieava nel fallimento deI Credito Tieinese il

credito di 100,000 fr., ehe dall'amministrazione non fu

ammesso in graduatoria « perehe non sufficientemente

provato) : onde la ereditrice, eon petizione 20 aprile 1915,

promuoveva azione di eontestazione della graduatoria

domandando ehe delto eredito fosse iseritto in va elasse.

In questa causa la convenuta amministrazione aveva,

tra altro. opposto aHa domanda d'iscrizione ehe l'attriee

non aveva fornito la 'prova ehe i debitori prineipali non

avessero soddisfatto ai Ioro obblighi 0 non fossero in

grado di farlo. Ma quest'eeeezione venne respinta, in sede