42_III_286

286

Entscheidungen

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

In ~eilweiser Gutheissung der Hauptberufung und in

Abwelsun.g der Anschlussberufung wird die in V. Klasse

zu kollozIerende Forderung des Klägers von 6000 auf

8000 :r:r. erhöht. Im übrigen werden beide Berufungen

abgeWIesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

.

51. 'Urteil der II. Zivila.btellung vom S. Juni 1916

1. S. Xonkursma.ss~ der Leih- u. Spa.rkasse Eschlikon,Beklagte.

gegen SchwelZerische Bodenkreditansta.lt, Klägerin.

Form der Verpfändung von Namen- und ürdrepapieren, ins-

besondere auf den Namen lautender Schuldbriefe oder Gülten

-Anwendungsfalldes Art. 288 Ziff. 1 SchKG . ....:..Anreehnun~

des Pfanderl?ses im Konkursfalle, wenn die pfandversicherte

Forderung meht voll gedeckt wird.

.A. -

~ie Leih- und Sparkasse Eschlikon (im Folgenden

mIt « Leihkasse » bezeichnet) st~nd seit einer Reihe von

Jahr~n ~t der Thurg. Hypothekenbank, der Rechts-

vorgangerm der Klägerin. im Geschäftsverkehr. Die

HYP?the~enbank hatte der Leihkasse einen Kontokorrent-

kredit eroffnet und pflegte -die von der Leihkasse aus-

gestellten Eigenwechsel. wie auch solche Wechsel die

von K~nden der Leihkasse auf diese gezogen und von

der Leihkasse akzeptiert worden waren. zu diskontie-

re~ ~~ der Leihkasse im Kontokorrent zu belasten.

DIe falh~en Wechsel wurden in der Regel von der Leih-

kasse mcht eingelöst. sondern vor Verfall erneuert. Am

~1. Dezen:'-ber 1911 erreichten die in Zirkulation befind-

lichen

Elgenwe~hs~l d.er Leihkasse den Betrag von

1.~50.0oo Fr., dl? m ZIrkulation befindlichen, von der

Leihkasse akzeptierten Tratten des Müllers Stücheli den

der Zivilkammern. N° 51.

. 287

Betrag von 991,887 Fr. Der Umsatz auf dem Eigen-

wechselkonto der Leihkasse betrug im I. Semester 1912

2,750,000 Fr.

Zur Sicherstellung des ihr von der Hypothekenbank

eröffneten Kredits hatte die Leihkasse der Hypotheken-

bank eine Anzahl Grundpfandtitel verpfändet, die in

ihrem Bestande wechselten, aber von 1905 bis 1912

immer einen Gesamtnominalwert von

500,000 bis

600,000 Fr. darstellten.

Im Frühjahr 1912 geriet die Hypothekenbank in finan-

zielle Schwierigkeiten, die dazu führten, dass im Auftrage

verschiedener Grossbanken, deren Beistand in Frage kam,

der Präsident des Direktoriums der Nationalbank Kundert,

sowie Handelsbankdirektor Müller in Basel eine Prüfung

der Situation der Hypothekenbank vornahmen. Am

22. April -

ob auf Veranlassung der Revisoren oder von

sich aus, ist nicht festgestellt - liess der Verwaltungsrats-

präsiden~ der Hypothekenbank die Leihkasse brieflich

davon in Kenntnis setzen, dass die Bank «nicht im Fall

sein» werde, die am 30. April fällig werdenden Wechsel

im Betrage von 100,000 Fr. zu erneuern; das Gleiche werde

voraussichtlich für die {< FäHigkeiten vom 25./28. Mai»

(300,000 Fr.) zutreffen. Ungefähr zur gleichen Zeit (das

genaue Datum ergibt sich nicht aus den Akten) forderte

er den Verwalter der Leihkasse, Fr. Schiltknecht, persön-

lich auf, für Ablösung der grossen Schuld der Leihkasse

bei der Hypothekenbank besorgt zu sein, worauf Schilt-

knecht antwortete, die Mittel der Leihkasse seien fest-

gelegt und er, Schiltknecht, könne ({ auch kein Geld aus

den Steinen klopfen). Da sodann den Revisoren Kundert

und Müller das nur ungenügend gedeckte grosse Konto-

korrentguthaben der Hypothekenbank an die Leihkasse

auffiel, die Hypothekenbank aber nach ihrem Geschäfts-

reglement, mit Ausnahme von Darlehen an Gemeinden,

Korporationen, Genossenschaften und Vereine, nur

gedeckte Kredite gewähren sollte, liessen sie am

28. April durch einen Prokuristen der Hypothekenbank

288

Entscheidungen

den Verwalter der Leihkasse telephonisch zur sofortigen

Beschaffung weiterer Deckung auffordern. Schon am

folgenden Tage schickte darauf die Leihkasse der Hypo-

thekenbank 40 Werttitel im Nominalwerte von zusammen

844,900 Fr., nämlich:

(Folgt das Verz~ichnis der Titel.)

. In ihrem Begleitschreiben erklärte die Leihkasse, dass

SIe der Hypothekenbank die darin verzeichneten Titel

« in unser (d. h. der Leihkasse) Hinterlagendepöt über-

mache I). In diesem Sinne wurde ihr von der Hypotheken-

bank der Empfang der Titel schriftlich bestätigt. Im

Anschlusse daran erstellte die Hypothekenbank in zwei

Doppeln ein neues, vervollständigtes Verzeichnis der ihr

von der Leihkasse verpfändeten Wertschriften und

sc~ickte . deI: Leihkasse- am 9. Mai das eine Doppel zu-

gleIch mIt elller von der Leihkasse zu unterzeichnenden

vom 10. Mai datierten, « Faustpfandbestellung » über~

schriebenen Urkunde folgenden Inhalts: « Die Leih- und

» Sparkasse Eschlikon verschreibt hiedurch der Thurg~

i} Hypothekenbank, Frauenfeld als Deckung für ihre sämt-

)} lichen bereits bestehenden oder erst künftighin ent-

»s~ehe~den ~erbindlichkeiten .der letztern gegenüber

)} samthche bel derselben deponierten Wertschriften laut

)} bes~.n~erem V ~rzeichnis unbedingt als Faustpfand.

» Bezuglich der hinterlegten Titel hat die Deponentin ihre

) Interessen als Hypothekargläubigerin selbst zu wahren.»

Diese Urkunde sandte die Leihkasse der Hypothekenbank

am 13. Mai, mit der Unterschrift des Verwalters Schilt-

knecht versehen, zurück. Inzwischen hatte einerseits die

Leihkasse der Hypothekenbank am 30. April, 4. Mai und

7. Mai zusammen 190,000 Fr. in bar anweisen lassen

an drerseits die Hypothekenbank der Leihkasse am 10. Mai

geschrieben, dass sie die am 25. und am 28. Mai fällig

werdenden Wechsel in der Tat (wie schon im Schreiben

vom 22. April angedeutet) nicht erneuern werde; auch

werde sie in Zukunft keine « Abschnitte» des Müllers

Stücheli mehr entgegennehmen. Nichtsdestoweniger löste

der Zivilkammern. N° 51.

.289

die Hypothekenbank am 25. Mai einen jener Eigenwechsel

der Leihkasse ein, ersuchte aber mit Brief vom 24. Mai

um « baldmöglichste Anschaffung)} und erklärte mit Brief

vom 25. Mai, sie müsse « strikte)} an der Vergütuug von

300,000 Fr. für die am 25./28. Mai verfallenen Eigen-

wechel der Leihkasse und von 131,700 Fr. für die gleich-

zeitig verfallenen « Abschnitte Stücheli)} festhalten. Statt

dieser 431,700 Fr. liess darauf die Leihkasse der Hypo-

thekenbank laut Kontokorrent 60,000 Fr ., Wert 29. Mai.

durch die Nationalbank anweisen. Am 30. Mai teilte die

Hypothekenbank der Leihkasse mit, dass sie « gemäss

Weisung der Vertreter der intervenierenden Banken &

die beiden von der Leihkasse nicht eingelösten, am

25./28. Mai verfallenen Eigenwechsel der Leihkasse von

zusammen 200,000 Fr., sowie drei von dieser {(girierte»

Wechsel des Stücheli im Betrage von zusammen 94,800 Fr.

habe protestieren lassen. Zugleich setzte sie der Leihkasse

« weisungsgemäss » bis zum 3. Juni Frist zur Einlösung,

widrigenfalls Wechselbetreibung eingeleitet würde. Am

3. Juni schrieb die Hypothekenbank der Leihkasse zwei

inzwischen durch die Schweiz. Volksbank Winterthur für

~chnung der Leihkasse geleistete Zahlungen von zu-

sammen 100,000 Fr., Wert 29. Mai, gut. Ebenfalls am

3. Juni gab die Hypothekenbank der Leihkasse «im Sinne»

einer telephonischen Unterredung vom gleichen Tage den

ihr am 29. April verpfändeten, vorstandsfreien Schuld-

brief von 300,000 Fr. auf Stücheli heraus « unter der

Bedingung)}, dass die Leihkasse ihr « dagegen 300,000 Fr.

bei der Schweiz. Nationalbank oder der Zürch. Kantonal-

bank überweise I). Die Leihkasse verpfändete den Titel

anderweitig, vermochte aber der Hypothekenbank nur

200,000 Fr. anweisen zu lassen, nämlich am 8. Juni

100,000 Fr. durch die Nationalbank, am 10. Juni 80,000 Fr.

ebenfalls durch die Nationalbank und am gleichen Tage

20,000 Fr. durch die Schweiz. Volksbank Winterthur;

statt der fehlenden 100,000 Fr. schickte sie ihr am

8./10. Juni als «Faustpfand» einen Ueberbesserungsbrief

290

Entscheidungen

von 200,000 Fr. auf Stücheli, der jedoch in der Folge bei

der Verwertung der betreffenden Liegenschaft abge-

schrieben werden musste. Inzwischen waren am 5. Juni

wieder zwei in Händen der Hypothekenbank befindliche

Eigenwechsel von zusammen 200,000 Fr. fällig geworden,

welche die Hypothekenbank « gemäss Vereinbarung» auf

den 20. Juni prolongierte. Am 11. Juni verlangte die

Hypothekenbank brieflich «Bardeckung » weiterer 200,000

Franken bis spätestens 15. Juni, {(bei Vermeidung stren-

gerer Massregeln). Darauf suchte Schiltknecht zusammen,

was er an Wertschriften noch finden konnte und über-

brachte am 12. Juni persönlich folgende 46 Titel im

Nominalwerte von insgesamt 208,500 Fr. :

(Folgt das Verzeichnis der Titel.)

Diese Wertschriften wurden in Gegenwart des N ational-

bank direktors Kundert entgegengenommen, wobei der

Genannte {(von der Güte der Titel nicht befriedigt»

gewesen sein soll. Gleichzeitig mit den Wertschriften über-

brachte Schiltknecht ein von ihm namens der Leihkasse,

unterzeichnetes Begleitschreiben, worin es hiess, dass die '.

Leihkasse der Hypothekenbank die in diesem Schreiben

aufgezählten 46 Titel {(in das Faustpfanddepöt über-

mache». Die Hypothekenbank steIlte der Leihkasse ihrer-

seits sofort eine, die Titel ebenfalls einzeln aufführende

« Faustpfandbescheinigung » zu.

Am 13. Juni erschien im. zweiten Blatt der « Neuen

Zürcher Nachrichten» ein {(Eingesandt », in welchem an

Hand des gedruckten Geschäftsberichts der Leihkasse

pro,1911 auf die sich daraus ergebende Illiquidität ihrer

Mittel, sowie auf verschiedene Widersprüche zwischen

den veröffentlichten Ziffern einerseits und gewissen all-

gemeinen Bemerkungen des Geschäftsberichts andrerseits

hingewiesen und die Ansicht ausgesprochen wurde, dass

die Situation der Leihkasse zu Bedenken Anlass gebe,

namentlich wenn man {(die jüngsten Vorfälle in Kloten,

Aadorf, Steckborn usw.» in Betracht ziehe. Dieser Artikel

hatte einen allgemeinen Run auf die Leihkasse zur Folge,

lier Zivilkammern. N° 51.

. 291

der bald zur Zahlungseinstellung führte. Die darauf ein-

geleitete Untersuchung ergab. dass die Le~hkass: nicht

nur stark überschuldet war, sondern dass Ihre BIlanzen

von Schiltknecht gefälscht worden waren. U. a. hatte

dieser die aussergewöhnlich hohen Wechselverbindlich-

keiten der Kasse unter den « Obligationen)} gebucht.

Ausserdem hatte Schiltknecht grössere Summen unter-

schlagen. Nach Verwerfung eines von der Leihkasse vor-

geschlagenen Nachlassvertrages wurde am 5. August 1912

der Konkurs über sie erkannt.

Noch am 14. Juni hatte die Hypothekenbank von einer

Frau Bruggmann in Eschlikon eine auf den 30. Juni 1912

gekündete Inhaberobligation der Leihkasse im Betrage

von 10,000 Fr. nebst 200 Fr. laufendem Semesterzins

unter Abzug bloss des üblichen Diskontos für die Zeit

vom 14. bis zum 30. Juni übernommen, d. h. in bar ein-

gelöst und der Leihkasse im Kontokorrent bel~stet.

B. -

Im Konkurse der Leihkasse machte die Hypo-

thekenbank eine Forderung von 1,327,889 Fr. 65 Cts.

aus Eigenwechseln der Leihkasse, sowie eine solche von

146,561 Fr. 30 Cts. aus vier von der Leihkasse akzep-

tierten, von der Hypothekenbank diskontierten Wechseln

des Stücheli, beides Wert 5. August 1912 geltend, indem

sie für beide Kapitalforderungen, sowie für die vom

5. August 1912 an laufenden Zinsen a 5 % das Faust-

pfandrecht an sämtlichen in ihrem Besitz befindlichen

Werttiteln der Leihkasse beanspruchte.

Die Konkursverwaltnng anerkannte die Forderung

von 146,561 Fr. 30 Cts. und von der Forderung von

1,327,889 Fr. 65 Cts. einen Betrag von 1,317,443 Fr.

20 Cts., und bestritt den Rest, sowie das Pfandrecht und

den Zinsanspruch. Den. Pfandrechtsanspruch bestritt sie

namentlich unter Berufung auf Art. 287 und 288 SchKG.

Die Hypothekenbank reduzierte darauf ihre erste Forde-

rung auf 1,327,643 Fr. 20 Cts.

C. -

Durch zwei Urteile vom 3. Februar 1916 hat das

Obergericht des KantonsThurgau über die« Rechtsfragen »:

A8 42 llJ -

1916

20

292

Entscheidungen

« Ist der beklagtische Kollokationsplan in der Weise

» abzuändern, dass der klägerische Forderungsanspruch

» vo~ 1,327,643 Fr. 20 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 5. August

» J 912 im vollen Umfange unter Anerkennung der laut

» Eingabe geltend gemachten Pfandrechte auf den dort

»angeführten Schuldtiteln unter den pfandversicherten

»Forderungen zu kollozieren sei, unter Kostenfolge ?)}

und

« Ist der beklagtische Kollokationsplan in der Weise

» abzuändern, dass der klägerische Forderungsanspruch

)} von 146,561 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 5. August

» 1912 im vollen Umfange unter Anerkennung der laut

~ Eingabe geltend gemachten Pfandrechte auf den dort

)} angeführten Schuldtiteln unter den pfandversicherten

» Forderungen zu kollozieren sei, unter Kostenfolge ?)}

erkannt:

Die Klage wird geschützt.

D. -

Gegen diese beiden Urteile richtet sich die vor-

l~egende Berufung der Beklagten, mit dem Antrag auf

Abweisung der Klage, eventuell Abweisung des Pfand-

rechtsanspruchs in Bezug auf die nicht schon vor dem

29. April 1912 der Hypothekenbank übergebenen Titel,

subeventuell Rückweisung der 'Sache an die kantonale

Instanz zur Aktenvervollständigung.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Die klägerischen F 0 r der u n g s ansprüche von

1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,561 Fr. 30 Cts. sind als

solche dadurch anerkannt worden, dass die Beklagte in

ihren, der I. Instanz eingereichten « Schlusssätzen» die

Klage nur « soweit» bestritten hat, «als damit ein Pfand-

recht und Zins über den Tag der Konkurseröffnung

hinaus verlangt wird I}. Offenbar nur in die sem Sinne

ist denn auch in der Berufungserklärung, ebenso wie vor

der II. kantonalen Instanz, « Abweisung der Klage in

der Zivilkammern. NO 51.

. 293

vollem Umfang» beantragt worden. Uebrigens wäre der

einzige ursprünglich bestrittene Teil der Klagf ord erung,

nämlich der Betrag von 10,200 Fr., auch abgesehen von

jener Anerkennung zuzusprechen gewesen; denn es steht

fest, dass dieser Betrag, von welchem die Beklagte an-

genommen hatte, er sei der Klägerin im Juni 1912 behufs

Tilgung einer in ihrem Besitz befindlichen, nicht fälligen

Obligation der Leihkasse von dieser aus b e z a hIt worden,

ihr tatsächlich bloss in ihrem Kontokorrent gut g e -

s c h r i e ben worden ist, nachdem die Klägerin jene

Obligation von einer Drittperson gegen Bezahlung ihres

Nominalwertes erworben hatte.

Zu entscheiden ist also nur über den Pfandrechts-

und den Z ins anspruch der Klägerin.

2. - Den von der Klägerin geltend gemachten P fan d-

I' e c h t san s p r u c h hat zwar die Beklagte, im Gegensatz

zu den klägerischen F 0 r der u n g s ansprüchen, nicht

erst in ihrer Appellation an die II. kantonale Instanz,

sowie in ihrer Berufung an das Bundesgericht, sondern

schon in ihren « Schlusssätzen» vor der I. kantonalen

Instanz gänzlich bestritten, und nur « eventuell» hat sie

. in ihrer Berufungserklärung den Antrag auf « Verneinung

des Pfandrechts» auf « diejenigen Pfänder» zu beschränken

erklärt, « welche die Klägerin nicht schon vor dem Monat

April 1912 besass ». Allein in Bezug auf die schon früher

verpfändet gewesenen Titel ist die Pfandrechtsbestreitung

nicht etwa damit begründet worden, dass bei den früher

stattgefundenen Verpfändungen die gesetzliche Verpfän-

dungsform nicht gewahrt worden, oder dass jene frühern

Verpfändungen paulianisch anfechtbar seien, sondern es

ist auch in Bezug auf sie nur mit der angeblichen Un-

gültigkeit, bezw. Anfechtbarkeit der Generalverpfändung

vom 10. Mai 1912 argumentiert worden. Diese General-

verpfändung stellte< nun aber für die schon früher ver-

pfändeten Titel ein superjluum dar. Ob sie gültig ist oder

nicht, ändert nichts an der Tatsache, dass das Pfandrecht

294

Entscheidungen

an den schon vor dem 29. April 1912 der Hypotheken-

bank übergebenen Titeln damals bereits gültig zustande

gekommen war.

In Bezug auf alle schon vor dem 29. April 1912 der

Hypothekenbank übergebenen Titel ist die Berufung so-

mit abzuweisen.

3. -

Die Rechtsgültigkeit der am 29. April/l0. Mai

und am 12. Juni 1912 vorgenommenen Verpfändung ist

von der Beklagten zunächst deshalb bestritten worden,

weil der Verwalter Schiltknecht ohne Zustimmung des

Verwaltungsrates der « Leihkasse » nicht berechtigt ge-

wesen sei, Werttitel in so bedeutendem Umfange zu ver-

pfänden.

Diese Einrede ist von der Vorinstanz mit Recht ab-

gewiesen worden. Nach den Statuten der {(Leih- und

Sparkasse Eschlikon» hatte der Verwalter « den gesamten

Geschäftsverkehr der Anstalt» zu « besorgen I), « die An-

stalt nach aussen zu vertreten» und {(für dieselbe die

rechtsverbindliche Unterschrift zu führen I). Irgend eine

Beschränkung dieser Vollmacht nach aussen enthielten

weder die Statuten noch der bezügliche Handelsregister-

eintrag. Schiltknecht war somit, sei es nach Art. 462,

sei es nach Art. 459 OR, gegenüber Dritten zur Vornahme

aller derjenigen Rechtshandlul).gen ermächtigt, die der

Betrieb einer « Leih- und Sparkasse» mit siCh bringt oder

mit sich bringen kann; dazu gehörte aber zweifellos u. a.

gerade die Verpfändung von Wertpapieren für Schulden

der « Leihkasse ». Dass nach § 15 der Statuten der Ver-

walter nur «kleinere Darleihen» von sich aus zu be-

willigen, also über grössere Darlehn, und vielleicht auch

über Verpfändungen grösseren Umfanges einen Entscheid

des Verwaltungsrates herbeizuführen hatte, berührte das

Verhältnis zu Dritten nicht; diese durften sich mit der

Feststellung begnügen, dass die Vollniacht des Verwalters

nach aussen unbeschränkt war.

4. -

Ob die gesetzliche Verpfändungsfo rm gewahrt

worden sei, was von der Beklagten in zweiter Linie be-

).

der Zivilkammern. N° 51.

295

~t4:\en wird, beu~eilt sich zun~chst inso~ern nach dem

:heuen Recht, als dIe am 29. April /10. Mru 1912 erfolgte

Verpfändung der 13 Inhaberaktien der Thurg. Hypo-

thekenbank in Betracht kommt; denn nach Art. 34

SchlT ZGB ist für die Errichtung von Fahrnispfand-

rechten seit dem Inkrafttreten des ZGB ohne weiteres

das neue Recht anwendbar, das übrigens in Bezug auf

die Erfordernisse der Verpfändung von Inhaberpapieren

mit dem alten Recht übereinstimmt (Art. 210 Abs. 1

alt OR und 901 Abs. 1 ZGB) ..

Die übrigen, am 29. April/l0. Mai und am 12. Juni

1912 der Klägerin verpfändeten Titel; die alle auf den

Namen lauteten, zerfallen in vier Kategorien: erstens:

zwei im Jahre 1912 errichtete, auf den Namen lautende

Schuld briefe, in Bezug auf welche ebenfalls ohne weiteres

das neue Recht anwendbar ist (nämlich nach Art. 1

SchlT ZGB); z w e i te n s : zürcherische Schuldbriefe, die

nach Art. 33 SchlT in Verbindung mit § 259 des zürch.EG

« den Inhaberschuldbriefen des neuen Rechts gleichge-

stellt l) sind, und auf deren Verpfändung also gleichfalls

das neue Recht, und zwar Art. 901 Abs. 1 ZGB anwend-

bar ist; d r i t t e n s: auf den Namen lautende thurg.

Schuldbriefe, Ueberbesserungsbriefe und Kau.fschuld-

briefe, sowie st. gallische Pfand- und Versicherungsbriefe,

die alle nach § 127 thurg. EG und Art. 209 st. gaU. EG

« dem Schuldbrief des neuen Rechts gleichgestellt » sind,

und auf deren Verpfändung daher Art. 901 Abs. 2 ZGB

anwendbar ist; endlich vi er t e n s : st. gallische Kauf-

schuldversicherungsbriefe, die nach Art. 209 st. gaU. EG

{(der Grundpfandverschreibung gleichgestellt» sind, und

für deren Verpfändung also Art. 900 ZGB gilt.

In Bezug auf sämtliche der Klägerin im Jahre 1912

verpfändeten Titel ist somit.neues Recht anwendbar und

daher die Kompetenz des Bundesgerichts zur Ueber-

prüfu~g des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Form-

gültigkeit der Verpfändung gegeben. In Bezug auf die

13 Inhaberaktien wäre sie übrigens auch· auf Grund des

296

Entscheidungen

alten Rechts (Art. 210 Abs. 1 alt OR) vorhanden ge-

wesen.

5. -

Insoweit es sich nach dem Gesagten um Inhaber-

• papiere oder solchen gleichzustellende Titel handelt, ist

die Verpfändung nach Art. 901 Abs. 1 ZGB schon des-

halb formgültig zustandegekommen, weil die Kridarin

die Titel feststehendermassen der Klägerin als Faust-

pfänder übergeben hat. Insoweit es sich sodann um

« der Grundpfandverschreibung gleichgestellte» st. gal-

lische Kaufschuldversicherungsbriefe handelt, sind die

formellen Erfordernisse der Verpfändung nach Art. 900

ZGB deshalb erfüllt, weil von Seiten der Kridarin eine

schriftliche Faustpfandbestellung stattgefunden und die

Klägerin ihr eine « Faustpfandbescheinigung » ausgestellt

hat. Fraglich ist dagegen die Formgültigkeit der Ver-

pfändung der beiden im Jahre 1912 errichteten, auf den

Namen lautenden Schuldbriefe, sowie derjenigen Titel,

die den auf den Namen lautenden Schuldbriefen des neuen

Rechts gleichzustellen sind und auf welche daher, weil

die Schuldbriefe nach Art. 868 ZGB Wertpapiere sind,

Art. 901 Abs. 2 ZGB anwendbar ist.

Nach dem Wortlaut der letztgenan.nten Gesetzesbe-

stimmung würde es zur Verpfändung von Ordre- oder

Namenpapieren, als welche die nicht auf den Inhaber

lautenden Schuldbriefe des ZGB -erscheinen -

abgesehen

von der Uebergabe des Papiers -

entweder eines Indos-

saments oder aber einer « Abtretungserklärung)} bedürfen,

und ausserdem müsste die « Abtretungserklärung», wenig-

stens nach dem französischen Text (<< titre muni d'une

cession I») auf der Urkunde selber angebracht sein. Die

im vorliegenden Fall vorgenommene Verpfändung (durch

Uebergabe der Titel und Ausstellung besonderer Verpfän-

dungsurkunden) wäre also mangels Beobachtung der

gesetzlichen Form ungültig.

Nun ist es aber zunächst ausgeschlossen, dass es die Ab-

sicht des Gesetzgebers gewesen sein sollte, eine Verpfän-

dung. die sich als das bezeichnet, was sie ist, ungültig zu

\-

der Zivilkammern N° 51.

297

erklären, während eine sich als «Abtretung» bezeichnende

Verpfändung, unter im Uebrigen gleichen Vorausset-

zungen, als rechtsgültige Verpfändung anerkannt würde.

Der deutsche Berichterstatter im Nationalrate hat denn

auch, als er den von der nationalrätlichen Kommission

abgeänderten Art. 886 des bundesrätlichen Entwurfs er-

läuterte, ausdrücklich von einem « Abtretungsvermerk

im Sinne der Verpfändung l) gesprochen und erklärt, es

werde « beispielsweise bei Namenaktien genügen, wenn

das Papier mit Uebertragungs- oder Verpfändungs-

ver m e r k

dem

Pfandgläubiger

übergeben

wird»

(Stenogr. Büll. 1906 S. 694).

Was die Frage betrifft, ob die «Abtretungserklärung)

-

nach dem Gesagten also die Abtretungs- 0 der Ver-

p f ä n dun g s erklärung -

wirklich auf dem Titel selbst

angebracht sein müsse, so ergibt sich aus dem angeführten

Votum des deutschen und ausserdem auch aus demjenigen

des französischen Berichterstatters im Nationalrate

(a. a. O. S. 694 und S. 696; vgl. ferner Alfr. WIELAND

in Zeitsehr. f. schw. R. 47 S. 353 ff.), dass das Erforder-

nis des «Uebertragungs- oder Verpfändungsvermerks »

(worunter allerdings eine auf der Urkunde selbst ange-

brachte Erklärung verstanden werden muss) nicht im

Sinne eines absoluten Erfordernisses, sondern im Sinne

eines zur Erleichterung des Verkehrs bestimmten Alt e r-

na t i verfordernisses aufgestellt werden wollte. Es wurde

ausdrücklich die Möglichkeit vorbehalten, « dass auch

auf andere 'Weise, nämlich nach den Vorschriften über

gewöhnliche Forderungen mit Schuldschein, eine Ver-

pfändung stattfindet », und es wurde betont, dass « die

Beobachtung der strengern. für die Verpfändung der

Forderungen im Allgemeinen aufgestellten Form eben-

falls dazu hinreichen) solle, «um das Pfand zu

bestellen I). In diesem Sinne und, soweit es sich um

Ordrepapiere handelt, in bewusster Abweichung von

Art. 214 alt OR, lautete die von der nationalrätlichen

Kommission vorgeschlagene und vom Nationalrat, wie

298

Entscheidungen

auch vom Ständerat angenommene Fassung des heutigen

Art. 901 Abs. 2 dahin, dass ~ bei andern Wertpapieren

die Uebergabe der Urkunde in Verbindung mit einem

Indossament oder einer Abtretungserklärung gen ügt »,

• und erst von der Redaktionskommission wurde das Wort

~ genügt l) durch ~ bedarf» ersetzt. Da es nun ausge-

schlossen ist, dass die Redaktionskommission hiemit eine

wichtige materielle Aenderung bezweckt habe, die dann

von den Räten stillschweigend gebilligt worden wäre, so

kann das Wort « bedarf » in Art. 901 Abs. 2 nur die Be-

deutung haben, dass im Gegensatz zu den Inhaber-

papieren, auf,die sich Abs. 1 bezieht, zur Verpfändung

« anderer » Wertpapiere « die Uebergabe der Urkunde an

den Pfandgläubiger» nicht «genüge », sondern dass es

ausserdem noch eines Indossaments oder eines Abtretungs-

oder Verpfändungsvermerks auf dem Titel selbst « bedürfe»,

sofern von der Beobachtung der gewöhnlichen,

in Art. 900 geregelten Form (in Verbindung mit der

Uebergabe des Titels) Umgang genommen werden

wolle.

Zur Verpfändung von Namen- oder Ordre-

papieren bedarf es somit en~weder eines

Indossaments oder einer Abtretungs- oder

Verpfändungserklärung -auf

dem Titel

selbst, in Verbindung mit ßer Uebergabe des

P api ers, 0 der einer beson dern Verpfän d ungs-

ur k und e, wie der u m in Ver p f ä n dun g mit der

U e b erg ab e des Ti tel s.

.

Dieses Resultat (in gleichem Sinne: WIELAND, Noten 3 a

und 4 zu Art. 901, sowie die dortigen Zitate, CURTI,

Note 6 zu demselben Artikel, ISLER, Der Uebergang vom

alten zum neuen Recht im Kanton Aargau, S. 112) steht

im Einklang mit denjenigen Grundsätzen, die im Allge-

meinen für die U ebertragung von Ordre- und Namen-

papieren gelten. Wie für die Verpfändung, so besteht

auch für die Uebertragung der durch solche Papiere ver-

körperten Forderungen eine besondere, wertpapiermässige

der Zivilkammern. N° 51.

299

Form (Indossament oder Abtretungsvermerk auf dem

Titel selbst, in Verbindung mit Uebergabe des Papiers).

Daneben aber ist, soweit sie nicht durch positive Gesetzes-

bestimmungen ausgeschlossen wird, auch die gewöhnliche

Abtretung der Forderungen unter Beobachtung der

Schriftform (Art. 165 OR) in Verbindung mit der Ueber-

gabe des Papiers zulässig; nur treten dabei die besondern

Wirkungen der wertpapiermässigen Uebertragung,

insbesondere der Ausschluss der Einreden aus der Person

des Vormannes, nicht ein. Nun besteht allerdings gerade

für die auf den Namen lautenden S c h u I d b r i e f e eine

positive Gesetzesbestimmung (Art. 869 Abs. 2 ZGB),

worin zu ihrer Uebertragung, ausser der Uebergabe des

Titels, die « Anmerkung der Ue-bertragung -auf dem Titel,

unter Angabe des Erwerhers» gefordert wird. Allein

einerseits ist fraglich, ob nicht auch bei Schuldbriefen

und Gülten, trotz des Wortlauts der angeführten Gesetzes-

bestimmung, neben der darin geregelten skripturmässigen

U ebertragung noch die gemeinrechtliche Forderu~gs­

abtretung in Verbindung mit der Uebergabe des PapIers

zulässig sei (allerdings ohne die in Art. 866 und 872 vor-

gesehene Wirkung des Ausschlusses der Einreden aus der

Person des Vormannes). Andrerseits fällt in Betracht,

dass Art. 869 Abs. 2. wenn er wirklich die Uebertragung

von Schuldbriefen und Gülten durch eine besondere Ab-

tretungsurkunde in Verbindung mit der Uebergabe der

Titel ausschliest, dann den Charakter einer Ausnahme-

bestimmung hat, die als solche nicht auf die Ver p f ä n-

dun g von Schuldbriefen analog angewendet werden darf.

Uebertragung und Verpfändung sind zwar wesensver-

wandte Rechtsgeschäfte; da jedoch die Verpfändung

weniger weitgehende Wirkungen hat, als die Ue~.ertragun?,

und Verkehrsrücksichten dafür sprechen konnen, die

Formalrequisite der Verpfändung gegenüber denjenigen

der Uebertragung eher zu erleichtern, so folgt aus der

Aufstellung eines bestimmten Erfordernisse~ für die

Uebertragung eines Wertpapiers nicht ohne weIteres, dass

300

Entscheidungen

dieses Erfordernis auch für die Verpfändung gelten müsse.

Insbesondere bei Hypothekartiteln, wie Schuldbrief und

Gült, konnte gewiss einerseits aus Rücksicht auf die

• Interessen des Schuldners, der (nach Empfang einer

Uebertragungsanzeige im Sinne des Art. 862 ZGB) in

zuverlässiger Weise muss feststellen können, an wen er

zu zinsen hat -

weshalb ursprünglich sogar davon die

Rede gewesen war, die Eintragung des neuen Gläubigers

im Grun dbuch zu verlangen-für die lJ ebertragung

der Gläubigerrechte ein Mehreres verlangt werden, als

für die Ver p f ä n dun g, die als solche dm Anspruch

des Titelgläubigers auf die verfallenden Zinsen im Zweifel

unberührt lässt (Art. 904 ZGB, sowie BGE 41 III S. 458)

und in der Regel den Drittschuldner überhaupt in keine

Rechtsbeziehungen zum Pfandgläubiger setzt. Insbeson-

dere von dem Erfordernis- eines auf dem Titel selbst an-

zubringenden Vermerks konnte bei der Verpfändung

um so eher Umgang genommen werden, als der Pfand-

eigentümer u. U. ein Interesse daran hat, nach Ablösung

des Pfandrechts den in Betracht kommenden Titel ohne

die Spuren der stattgefundenen Verpfändung zurückzu-

erhalten und in Verkehr bringen zu kÖ!1nen.

Art. 869 Abs. 2 steht somit der i)1 Erwägung 4 gegebe-

nen Auslegung des Art. 901 Abs. 2 im Sinne der Auf-

stellung eines biossen Alte r na t i verfordernisses für die

Verpfändung von Ordre- und Namenpapieren nicht ent-

gegen, und es sind daher die im vorliegenden Falle durch

Uebergabe der Titel und Ausstellung von Generalver-

pfändundgsurkunden vorgenommenen Verpfändungen als

formgültig zustande gekommen zu betrachten.

6. -

Was die Frage der paulianischen Anfecht-

bar keit dieser Verpfändungen betrifft, so ist vor allem

festzustellen, dass sie in die letzten sechs Monate vor

Konkursausbruch fallen. Sie sind deshalb nach Art. 287

Ziff. 1 SchKG anfechtbar, falls die Leihkasse nicht im

Sinne dieser Gesetzesbestimmung « schon früher zur Sicher-

steIlung verpflichtet» war, und sofern die Klägerin nicht

der Zivilkammern. N° 51.

801

den Beweis geleistet hat, dass die Hypothekenbank «die

Vermögenslage I) der Leihkasse «nicht kannte)).

Eine frühere V erpfiichtung zur Sicherstellung, wie sie

nach Art. 287 Ziff. 1 bestanden haben müsste, um die

Anfechtbarkeit auszuschliessen, ist im vorliegenden Falle

nicht anzunehmen. Allerdings war im Geschäftsreglement

der Hypothekenbank die Eröffnung ungedeckter Kredite

nur zu Gunsten von Gemeinden, Korporationen und

. Vereinen vorgesehen, und es ergibt sich nicht aus den

Akten, dass etwa mit Rücksicht auf die Garantie der

Bürgergemeinde die « Leih- und Sparkasse Eschlikon * im

Sinne jenes Geschäftsreglements als « Gemeinde I) oder

als « Korporation» behandelt worden wäre. Es ist des-

halb nicht anzunehmen, und es liegen auch sonst keine

Anhaltspunkte dafür vor, dass der Leihkasse von vorn-

herein ein ungedeckter oder ein nur bis auf einen Drittel

zu deckender Kredit eröffnet worden sei, sondern es be-

ruhte offenbar bloss auf Toleranz, wenn es im Lauf der

Jahre dazu kommen konnte, dass für die Schpld der

Leihkasse im Betrage von ungefähr anderthalb Millionen

nur Pfänder im Werte von 500,000 bis 600,000 Fr. haf-

teten. Sobald daher die Leihkasse auf das Regelwidrige

dieser Situation aufmerksam gemacht und ihr gegenüber

das Begehren um-weitere « Deckung » gestellt wurde, war

sie genötigt, entweder für genügende Sicherstellung, oder

aber für Verminderung ihrer Schuld zu sorgen. Allein

diese für die Leihkasse bestehende faktische Notwendig-

keit, auf erste Aufforderung hin für «(Deckung>) zu sorgen.

war nicht die Folge einer rechtlichen Verpflichtung zur

Si c her h e i t s leistung, sondern beruhte einfach darauf,

dass es sich um kurzfällige, einer strengen Betreibung

unterliegende Wechselforderungen handelte und die Leih-

kasse ausser Stande war, Z.a h lu n g zu leisten. Gerade

der Umstand, dass ein Schuldner Si c her h e i t leistet,

während er zur Z a h I u n g verpflichtet wäre, bildet ein

Indiz für die anormale Vermögenslage des Schuldners

und soll deshalb nach Art. 287 Ziff. 1 -

ebenso wie nach

302

Entscheidungen

Ziff.2 die Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als

durch Barzahlung oder übliche Geldsurrogate -

die An-

fechtung erleichtern. Alsdann aber kann in einem Falle

• wie oem vorliegenden nicht von einer die Anfechtbarkeit

nach Art. 287 Ziff. 1 ausschliessenden frühern Verpflich-

tung zur Sicherheitsleistung gesprochen werden.

7. - Fragt es sich somit, ob die Klägerin im Sinne des

Art. 287 Abs. 2 den Beweis erbracht habe, dass die Hypo-

thekenbank im April, Mai und Juni 1912 «die Vermögens-

lage » (nämlich die schlechte Vermögenslage) der Leih-

kasse « nicht gekannt» habe, so ist davon auszugehen,

dass der Unterschied zwischen den in Art. 287 Abs. 2

und 288 SchKG vorgesehemm Beweisen nicht sowohl in

einer Verschiedenheit des Beweisthemas, a]s vielmehr

in der Umkehrung der Beweislast besteht. Obwohl also

Art. 287 nicht, wie Art. 288, von der « Erkennbarkeit»

der Begüustigungsabsicht spricht -

die nach JA'.:GER,

Note 5 zu Art. 288 und den dort zitierten Präjudizien

schon <l.ann vorhanden ist, wenn die begünstigende, bezw.

benachteiligende Wir k u n g der betreffenden Rechts-

handlung erkennbar war -

so genügt doch in den Fällen

des Art. 287 zur Entlastung des Anfechtungsbeklagten

nicht schon der Beweis, dass diesem die Ueberschuldung

des Gemeinschuldners tatsächlich unbekannt war, sondern

es muss ausserdem bewiesen sein~ dass er sie bei der-

jenigen Aufmerksamkeit, die ihm mit Rücksicht auf den

anssergewöhnlichen Charakter des in Betracht kommen-

den Rechtsgeschäfts zuzumuten war, auch nicht kennen

konnte, d. h. (vgL JA'.:GER, Note 11 zu Art. 287) er muss

entweder «Umstände dartun, die ihn der Pflicht, die

Vermögenslage des Schuldners näher zu besehen, ent-

hoben, oder aber glaubhaft machen, dass er dieser Pflicht

genügt, dabei jedoch von den bedrängten Verhältnissen

des Schuldners keine Kenntnis erlangt habe ». Insbeson-

dere dann, wenn neben der in allen Fällen des Art. 287

vorhandenen Auffälligkeit der betreffenden Rechtshand-

lung als solcher, noch besondere, konkrete Verdachts-

der Zivilkammern. N° 51.

303

grunde vorliegen, der Anfechtungsbeklagte aber dennoch

eine nähere Prüfung unterlassen hat, muss der Beweis

der «Harmlosigkeit I), der nach Art. 287 Abs. 2 erforder-

lich ist, als gescheitert betrachtet werden.

Im vorliegenden Falle war nun in der Tat Anlass zu

Verdacht gegeben. Zunächst war, wie der am 13. Juni

1912 in den « Neuen Zürcher Nachrichten l) erschienene

Alarmartikel zeigt, schon aus den veröffentlichten Bilanzen

der Leihkasse für jeden Fachmann ohne weiteres erkenn-

bar, dass das genannte Geldinstitut über verhältnismässig

äusserst wenig liquide Mittel verfügte, und zwar nicht

etwa bloss momentan, infolge unvorhergesehener, ausser-

gewöhnlicher Umstände, sonde:-n ständig, infolge des

dem ganzen Geschäftsbetrieb zugrunde liegenden Systems,

das darin bestand, möglichst hohe Umsätze zu erzielen,

ohne sich darum zu kümmern, ob das ziffermässige Ver-

hältnis zwischen den verschiedenen Bilanzposten einiger-

massen normal sei. In dieser Beziehung musste insbe-

sondere auffallen, dass die Leihkasse, wie in jenem

Zeitungsartikel ausgeführt wurde, schon nach ihrer Bilanz

über 2 Y2 Millionen kurzfällige Schulden hatte, denen an

sofort verfügbaren Mitteln nur etwa 250,000 Franken

gegenüberstanden. Dazu kommt, dass aus verschiedenen

andern Umständen, wie ebenfaHs jener Zeitungsartikel

zeigt, sogar auf die Ungenauigkeit einzelner Angaben des

Geschäftsberichts zu schliessen war, und zwar wiederum

schon an Hand der veröffentlichten Zahlen, ohne irgend-

welche Kenntnis der diesen Zahlen zugrunde liegenden

konkreten Geschäftsbeziehungen. So insbesondere aus der

anormalen· Höhe des Kassaverkehrs (128 Y2 Millionen),

die den Verdacht rechtfertigte, dass die Leihkasse ent-

gegen ihrer Behauptung nicht vorwiegend « Darlehen •

gewähre, sondern « das Kontokorrentgeschäft in grossem

Massstab betreibe»; sodann der Umstand, dass in der

Tat gerade der Darlehenskonto und ebenso der Kauf-

schuldbriefkonto verhältnismässig geringe Umsätze auf-

wiesen -

im Gegensatz zum Wechselkonto mit dem

304

Entscheidungen

aussergewöhnlich hohen Umsatz von 39 % Millionen bei

einem Wechselbestand auf Jahresschluss von wenig über

100,000 Fr.; weiterhin der auffällig hohe Umsatz (33 %

• Millionen) auf dem Kontokorrentdebitorenkonto in Ver-

bindung mit der Behauptung der Verwaltung, dass dieser

Konto sich in der Hauptsache aus Darlehen an Gemeinden,

Korporationen und Genossenschaften rekrutiere.

Nun war aber die Hypothekenbank, wenn sie die bei

der Leihkasse herrschenden Verhältnisse beurteilen wollte,

nicht auf die veröffentlichten Geschäftsberichte ange-

wiesen, sondern gerade ihr war noch ein Umstand be-

kannt, der im Zusammenhang mit den Geschäftsberichten

und Bilanzen zu äusser~ ter Vorsicht mahnen musste, näm-

lich der Umstand, dass die Leihkasse während des ersten

Semesters 1912 für 2,750,000 Fr. Eigenwechsel ausge-

stellt hatte, und dass sich zu Beginn des Semesters für

1,550,000 Fr. solcher Eigenwechsel, sowie ausserdem noch

zahlreiche, von der Leihkasse akzeptierte Tratten des

Müllers Stücheli gleichzeitig in Zirkulation befanden;

denn alle jene Eigenwechsel der Leihkasse und eine grosse

Anzahl der von dieser akzeptierten Stücheli-Wechsel, von

welch letztem Ende Dezember 1911 für 991,887 Fr. in

Zirkulation waren, hatte die Hypothekenbank selber dis-

kontiert. Insbesondere von den Eigenwechseln der Leih-

kasse wusste sie zudem, dass es (~-Fin anzwechsel)} waren,

d. h. solche Wechsel, die keine andere Funktion erfüllten,

als der Ausstellerin Geld zu lTerschaffen. Des fernern

wusste sie aber auch, dass es sich bei der Leihkasse nicht

etwa um eine momentane Geldverlegenheit handelte, wie

sie auch bei einer soliden Bank u. U. einmal vorkommen

kann; sondern aus der beständigen Erneuerung der

Wechsel, wie sie schon seit Jahren stattgefunden hatte,

musste sie den Schluss ziehen, dass die Leihkasse über-

haupt kein der Höhe ihres Umsatzes entsprechendes

Betriebskapital mehr besitze, sondern in der Hauptsache

mit dem durch jene Wecbsel beschafften, teuren Gelde

arbeite, durch dessen Entzug sie jeden Augenblick in die

der Zivllkammem. N° 51.

305

allergrösste Verlegenheit gebracht werden konnte ünd bei

dessen Weitergewährnng sie Gefahr lief, immer stärker

engagiert zu sein, -

wie denn auch ihre Schuld bei der

Hypothekenbank im Lauf der Jahre beständig ange-

wachsen war und das Verhältnis zwischen dem gedeckten

und dem ungedeckten Teil der Schuld sich beständig

verschlechtert hatte.

Die Hypothekenbank war somit, besser als irgend

jemand, in der Lage, sich darüber Rechenschaft zu geben,

dass die Leihkasse nicht, wie es in den Geschäftsberichten

hiess, sich immer gedeihlicher entwickelte, sondern im

Gegenteil auf einer schiefen Ebene einem Abgrnnde ent-

gegenglitt. Sollte sie hierüber am 29. April 1912, als sie

für über 800,000 Fr. Faustpfänder entgegennahm, tat-

sächlich noch nicht im Klaren gewesen sein, so wäre sie

unter den vorliegenden Umständen doch zum mindesten

verpflichtet gewesen, einerseits die Geschäftsberichte und

die Bilanzen der Leihkasse einer genauen Prüfung zu

unterziehen, andrerseits aber auch von der Leihkasse

direkt Aufschluss über die zu Verdacht Anlass gebenden

Punkte zu verlangen. Insbesondere zur Stellung eines

solchen Aufklärungsbegehrens war sie als Inhaberin kurz-

fälliger Wechselforderungen im Betrage von 1 % Millionen

ohne weiteres legitimiert; bei der Prüfung der Bilanzen

und Geschäftsberichte aber hätte ihr nicht nur alles das-

jenige auffallen müssen, was dem Verfasser des Alarm-

artikels in den <~ Neuen Zürcher Nachrichten » aufgefallen

ist, sondern sie hätte sich namentlich auch die Frage

vorlegen müssen, wo denn die von ihr, der Hypotheken-

bank diskontierten Eigenwechsel der Leihkasse im Betrage

von ungefähr 1 Y2 Millionen, sowie die von der Leihkasse

akzeptierten, zu einem grossen, wenn nicht geradez~ zum

grössten Teil ebenfalls von der Hypothekenbank diskon-

tierten Stücheli-Wechsel in der Bilanz figurierten; denn

es war doch zum mindesten unwahrscheinlich, dass diese

und alle anderil Wechselverbilldlichkeiten der Leihkasse,

die nach den Wahrnehmungen der Hypothekenbank über

306

Entscheidungen

den Geschäftsverkehr der Leihkasse mit den Müllern

Stücheli und Schönenberger im Ganzen (Eigenwechsel

und Akzepte) jedenfalls über zwei Millionen ausmachen

mussten, in den 2,517,738 Fr. 93 Cts. «Kontokorrent-

kreditoren » enthalten sein könnten, zumal da anzunehmen

war, die Leihkasse werde ausser der Hypothekenbank,

ihrer Hauptgläubigerin, immerhin auch noch andere

Kontokorrentkreditoren haben. Alsdann aber musste die

Hypothekenbank entweder (mit dem Verfasser des

Artikels in den «Neuen Zürcher Nachrichten ») den

Schluss ziehen, dass die Wechselverbindlichkeitell der

Leihkasse in deren Bilanz überhaupt nicht berücksichtigt

seien, oder aber, dass sie (.wie sich in der Tat seither

herausgestellt hat) im « Obligationenkonto » versteckt

seien. In beiden Fällen war die Bilanz falsch, und in bei-

den Fällen betrugen die kurzfälligen Schulden der Leih-

kasse nicht nur, wie der Verfasser des Alarmartikels

geglaubt hatte, 2% Millionen - was bereits zu viel war-,

sondern sogar gegen 5 Millionen.

Selbst wenn somit angenommen wird, im April 1912

sei den Organen der Hypothekenbank die wahre Situation

der Leihkasse nicht bekannt gewesen, un.d ganz abgesehen

von der Frage. ob der damals beurlaubte Direktor Hasen-

fratz vielleicht mehr wusste, al~. die Prokuristen, die an

seiner Stelle handelten, ergibt sich aus dem Gesagten

doch jedenfalls soviel, dass diejenigen Organe, die namens

der Hypothekenbank die Pfänder entgegennahmen, allen

Anlass zu Verdacht und daher zu Nachforschungen ge-

habt hätten.

Unter diesen Umständen fällt auch nicht ins Gewicht,

dass die mit der Untersuchung der Geschäftslage der

Hypothekenbank betrauten Experten ihrerseits das Ver-

langen nach Deckung nicht aus Misstrauen gegenüher

der Leihkasse oder deren Verwalter, sondern einfach aus

banktechnischen Gründen, insbesondere mit Rücksicht

auf das Geschäftsreglement der Hypothekenbank ver-

langten. Diese Experten waren im Gegensatz zu den

der Zivilkammern. r,," .11.

. 3ti7

Organen der Hypothe~enbank ~icht ~~rpflichtet, die

Verhältnisse bei der Leihkasse eIner Prufung zu unter-

ziehen, sondern sie hatten bloss die

Situati~n der

Hypothekenb ank zu untersuchen und dIe B~­

dingungen anzugeben, von welchen ihres Erachtens eIn

Entgegenkommen der intervenierend~n Grossbanke~ ab-

hängig gemacht werden müsse. DIesen wesentlIchen

Unterschied in der Stellung der Organe der Hypotheken-

bank einerseits und der in Betracht kommenden Ex~erten

andrerseits hat die Vorinstanz verkannt, wenn SIe das

Hauptgewicht ihrer Argumentation ?ara~f verlegt, dass

die Experten Kundert und Müller keIn MIsstrauen gegen

die Leihkasse hegten.

.

8. -

Hätte nach den vorstehenden Ausführungen dIe

Hypothekenbank schon im April 1912 .. die wirklich.e Ver-

mögenslage der Leihkasse erkennen konnen, und 1st da-

her die Anfechtungseinrede der Beklagten schon gegen-

über der Verpfändung vorn 29. Aprilj1 O •. Mai beg~ündet,

so trifft dies a jortiori in Bezug auf ?Ie ': erpf~ndung

vorn 12. Juni zu. Nicht nur löste nämlIch dIe Lelhkass~

die von ihr selber ausgestellten, am 25. und am 28. Mai

verfallenen Eigenwechsel im Betrage von. zusammen

300,000 Fr., von deren Nichterneueru.ng ~I~ schon am

22. April und dann wieder am 10. M~l aVISIert worde~

war, tatsächlich nicht ein, sodass es In Bezug auf z,:el

dieser Wechsel, wie auch in Bezug auf die von der Lelh-

kasse akzeptierten Stücheli-Wechsel zum. Protes~ karn,

sondern sie löste sie auch dann nicht eIn, als Ihr am

30. Mai von der Hypothekenbank mit Wechselbetreibung

gedroht wurde. Wie wenig Erfolg di~ Hypothekenbank

sich sodann von einer Ausführung dIeser Drohung ver-

sprach, die sie übrigens nur (l gemäss Weisung der Ver-

treter der intervenierenden Banken)} erlassen hatte, geht

aus dem Umstand hervor, dass am 30. Juni, an welchem

Tage die Nachfrist zur Einlösung der \Vechsel unbenutzt

ablief, die Hypothekenbank sich dazu ents~hloss, der

Leihkasse durch Herausgabe eines vorgangsfrelen Schuld-

AS 42 III -

1916

21

308

Entscheidungen

briefes von 300,000 Fr. selber die Mittel zur Leistung

jener Zahlung zu verschaffen. Einerseits geht es daher

fehl, wenn die Vorinstanz aus der Herausgabe dieses

Titels « gegen einen solchen zweiten Ranges per 200,000 Fr.

und 100,000 Fr. in bar » schliessen zu können glaubt,

die Hypothekenbank habe offenbar keine Zweifel in die

Zahlungsfähigkeit der Leihkasse gesetzt; denn nach den

Akten hat sie den Schuldbrief ausdrücklich nur unter

der Bedingung einer Barzahlung von 300,000 Fr. heraus-

gegeben, welche Bedingung dann freilich nicht e r f ü 1 I t

worden ist; andrerseits aber muss gerade aus der Heraus-

gabe des Titels und der daran geknüpften Bedingung der

Schluss gezogen werden, dass die Hypothekenbank damals

bereits darauf verzichtet hatte, anders als durch Reali-

sierung ihrer Faustpfänder -

denn um eine solche han-

delte es sich in Wirklichkeit bei der Herausgabe jenes

Titels -

zu erheblichen Barzahlungen von Seiten der

Leihkasse zu gelangen.

Gegenüber all diesen Umständen, aus denen sich ergibt,

dass die Hypothekenbank in Bezug auf die Geschäfts-

lage der Leihkasse nicht nur Verdacht schöpfen musste,

sondern sich auch tatsächlich keinen grossen Hoffnungen

mehr hingab, fällt nicht ins Gewicht, dass sie allerdings

noch am 14. Juni an ihrem Schalter eine nicht fäHige

Obligation der Leihkasse von 10,000 Fr. zum Nominal-

wert einlöste und der Leihkasse auf ihrem Kontokorrent

belastete. Denn einmal war die Hypothekenbank damals,

wenn auch erst seit zwei Tagen, für ihre Forderungen an

die Leihkasse vermeintlich mehr als gedeckt. sodass sie

annehmen mochte, die Pfandsicherheit reiche auch noch

zur Deckung weiterer 10,000 Fr. aus; namentlich aber

fällt in Betracht, dass die Einlösung möglicherweise von

untern Organen der Hypothekenbank, denen dIe anor-

malen Verhältnisse bei der Leihkasse nicht bekannt

waren, ohne Begrüssung der Direktion vorgenommen

worden ist, in der Meinung, es handle sich, weil die

der Zivilkammern. N° 51.

309

Obligation bloss 16 Tage später fällig wurde, um ein ge-

wöhnliches Bankgeschäft.

Der in Art. 287 Abs. 2 vorgesehene Entlastungsbeweis

ist somit als gescheitert zu betrachten, und es sind daher

die Verpfändungen vom 29. April/l0. Mai und vom

12. Juni 1912 schon auf Grund des Art. 287, ohne Prü-

fung ihrer Anfechtbarkeit gemäss Art. 288, ungültig· zu

erklären.

9. - Die Gutheissung der Anfechtungseinrede in Bezug

auf ungefähr 2/3 der in Betracht kommenden Faust-

pfänder hat zur Folge, dass die Frage zu entscheiden

ist, ob und inwieweit für Forderungen, die zwar pfand-

versichert, tatsächlich aber durch das Pfand nicht voll-

kommen gedeckt sind, über das Datum der Konkurs-

eröffnung hinaus Zinsen berechnet werden dürfen, und

ob der Pfanderläs zunächst auf das Kapital (einschliess-

lieh der bis zum Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen),

oder im Gegenteil zunächst auf die seit Konkursausbruch

laufenden Zinsen, oder endlich pro rata auf beides anzu-

rechnen sei.

Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-

gehen, dass durch Art. 209 SchKG der Zinsenlauf vom

Ausbruch des Konkurses an nur insoweit sistiert werden

wollte, als dafür keine Spezialdeckung vorhanden ist. So-

fern also der Pfandgläubiger zivilrechtlich befugt wäre,

eine vom Schuldner geleistete Zahlung, die gleich hoch

wäre, wie der Pfanderlös, auf seinen Zinsanspruch an-

zurechnen, steht das Konkursrecht der Ausrichtung sol-

cher Zinsen, soweit sie durch den Pfanderlös gedeckt sind,

auch für. die Zeit nach der Konkurseröffnung nicht ent-

gegen. Nun ist der Gläubiger nach Art. 85 OR in der

Tat berechtigt, eine vom Schuldner geleistete Zahlung

in erster Linie auf die Zinsen und Kosten anzurechnen.

Folglich darf er auch den Nettoerlös des Pfandes zuerst

auf die bis zur Pfandliquidation aufgelaufenen Zinsen

anrechnen, und zwar (in analoger Anwendung des Art. 85

310

Entscheidungen

Ab s. 2 OR) zunächst auf denjenigen Teil der Zinsen, für

welchen ihm die übrigenAktiven des Kridars nicht haften,

also zunächst auf die seit der Konkurseröffnung aufge-

laufenen Zinsen. Sind diese gedeckt, so ist der Rest des

Pfanderlöses auf die bis zur Konkurseröffnung aufgelau-

fenen Zinsen, sowie auf das Kapital anzurechnen, während

der allfällig ungedeckte Teil des Kapitals und jener frühern

Zinsen in der V. Klasse zu kollozieren ist; sind dagegen

die seit Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen ni c h t

gedeckt, so ist ebenfalls nur das Kapital einschliesslich

der bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen in

V. KJasse zu kollozieren; für den nngedeckten Teil der

seit Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen besteht dann

keine Forderung mehr, und zwar nach Art. 209 auch keine

solche gegenüber dem Gemeinschuldner.

Aus dieser grundsätzlichen Lösung, die mit derjenigen

bei J.EGEH, Note 5 zu Art. 209 übereinstimmt (anderer

Meinung: BRÜSTLEIN in Arch. 3 N° 84, BLUMENSTEIN.

Handbuch S. 659 Note 21), ist für den vorliegenden Fall

die Konsequenz zu ziehen, dass der Nettoerlös der schon

vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank verpfände·

ten Titel in erster Linie auf die bis zur Pfandverwer-

tung auflaufenden Zinsen der -Kapitalforderungen von

1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,5.61 Fr. 30 Cts. (in welchen

Beträgen die bis zur Konkurseröffnungauflaufenden

Zinsen bereits enthalten sind) anzurechnen ist, sodass

voraussichtlich die von der" Konkurseröffnung bis zur

Pfandverwertung laufenden Zinsen voll gedeckt werden.

Der Mehrerlös ist auf die erwähnten Kapitalforderungen

anzurechnen, und der ungedeckt bleibende Teil dieser

Kapitalforderungen in V. Klasse zu kollozieren.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

1. Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen,

dass die am 29. April/ 10. Mai und am 12. Juni 1912 zu

Gunsten der Klägerin erfolgten Pfandbestellungen ungültig

der Zivilkammern. N° 51.

311

erklärt werden. In Bezug auf die frühern Pfandbestel-

lungen und die Höhe der der Klägerin zustehenden For-

derungen (1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,561 F~. 30 ~ts.)

wird die Berufung abgewiesen und werden dIe bel den

Urteile des thurgauischen Obergerichts vom 3. Februar

1916 bestätigt.

.

2. Der Nettoerlös der schon vor dem 29. Apfll 191.2

der Hypothekenbank verpfändeten Titel ist in erster .. Lin~e

auf die Zinsen der sub 1 erwähnten Forderungen fur dIe

Zeit von der Konkurseröffnung bis zur Pfandliquidation

anzurechnen (Zinfuss 5 %). Der Mehrerlös ist auf di.e

Kapitalforderungen anzurechnen. Der ungedeckt bleI-

bende Teil der Kapitalforderungen ist in V. Klasse zu

kollozieren.

I ••

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